臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度重上字第91號上 訴 人 薛基銘
薛鐵吉薛基釧薛基炎前列四人共同訴訟代理人 陳水聰律師
簡汶珊律師被上訴人 財政部國有財產署南區分署法定代理人 黃莉莉訴訟代理人 何旭苓律師複代理人 蘇哲萱律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國105 年
6 月30日臺灣高雄地方法院105 年度重訴字第57號第一審判決提起上訴，本院於105 年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由被上訴人起訴主張：兩造於民國100 年4 月12日就被上訴人管
理之坐落高雄市○○區道○○段00000000000地號土地（下合稱系爭土地）訂立國有基地租賃契約，由上訴人自100 年5 月
1 日起迄108 年12月31日止承租系爭土地（下稱系爭契約），上訴人並搭蓋如原判決附圖所示Ａ（木造平房，面積65平方公尺）、Ｂ（鐵皮磚造平房，面積4 平方公尺）、Ｃ（鐵皮磚造平房，面積115 平方公尺）、Ｄ（鐵棚屋，面積4 平方公尺）及Ｅ（鐵棚屋，面積8 平方公尺）所示位置之地上物（下合稱系爭地上物）。嗣經被上訴人於102 年7 月12日現場勘查時，發現上訴人於系爭土地上經營「鳳西臨時市場」，出租系爭土地供他人擺設流動攤位及停車場，乃違反系爭契約第5 條第㈨項第2 款約定。被上訴人遂依系爭契約第5 條第項第6 款約定，向上訴人終止系爭契約，兩造間之租賃關係業已終止。詎上訴人以被上訴人終止契約不合法為由，起訴請求確認租賃關係繼續存在，惟經法院認定被上訴人終止租約合法有據，業已判決確定。因上訴人於租約終止後仍然繼續無權占用系爭土地、經營鳳西臨時市場，始終未將系爭土地返還被上訴人，已侵害國有土地之所有權，且兩造之國有基地契約書第5 條第1 項約定承租人為2 人以上共同承租時，應就租約所定事項，負連帶責任，爰依上開約定及民法第455 條、第767 條第1 項之規定，請求上訴人應連帶將系爭地上物拆除，將系爭土地返還被上訴人。又上訴人自租賃關係終止後迄今仍持續無權占用土地拒絕返還，顯係故意共同不法侵害系爭土地之所有權，依民法第184 條第1 項前段及第185 條第1 項前段規定，上訴人應連帶對被上訴人負侵權行為之損害賠償責任。另上訴人無權占有系爭土地，無法律上之原因而受有利益，致被上訴人受有損害，上訴人亦得依民法第179 條規定，請求上訴人連帶給付無權占有期間所生相當於租金之不當得利。扣除上訴人自行自租約終止後至104 年5 月止之使用補償金後，上訴人尚應連帶給付被上訴人自104 年6 月1 日起至同年9 月30日止之使用補償金新臺幣（下同）91,416元；另自104 年10月1 日起，每年應連帶給付被上訴人按占用面積依各土地當期申報地價年息5%計算之金額等語。求為判決：㈠上訴人應連帶將系爭土地上之系爭地上物拆除，將系爭土地返還被上訴人。㈡上訴人應連帶或共同給付被上訴人91,416元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止依年息5%計算之利息，並自104 年10月1 日起至返還系爭土地止，每年應連帶或共同給付被上訴人按占用面積依各土地當期申報地價年息5%計算之金額。㈢願供擔保請准宣告假執行。（原審依系爭契約第5 條第1 項、民法第767 條第1 項、第
184 條第1 項、第185 條第1 項及第179 條之規定，為被上訴人全部勝訴之判決，經上訴人聲明不服，嗣被上訴人於本院審理中主張僅依民法第767 條第1 項、系爭契約第5 條第1 項、民法第184 條第1 項、第185 條第1 項為本件請求）於本院聲明如主文所示。
上訴人則以：先祖父薛聰係於日治時期向日人購買系爭土地，
嗣於33年間將系爭土地贈與先父薛瑤龍。依日治時期土地所有權移轉制度，即日本民法第176 條及第177 條規定，土地物權之得喪變更，依當事人之意思表示即生效力，因此薛聰購買及贈與系爭土地給薛瑤龍，皆未辦理登記。而薛瑤龍旋於同年遷入系爭土地上門牌號碼高雄市○○區○○街○○號建物（下稱系爭房屋），並占有使用系爭土地及房屋。薛瑤龍去世後，系爭土地及房屋即均應由繼承人即上訴人繼承，且上訴人自出生時起亦持續占有使用系爭土地及房屋迄今。詎中華民國政府未查明真正所有權歸屬，即於57年將該未經土地登記之系爭土地，強行登記為國有，已侵害上訴人財產權，上訴人長年設籍並居住於系爭房地，亦未曾遭驅趕，故毫無所悉。迄83年間，被上訴人始通知系爭土地已登記為國有，若欲繼續居住、使用，即須與被上訴人訂立租賃契約。由於上訴人不諳法律並畏懼國家公權力，遂向被上訴人承租系爭土地。惟上訴人始為系爭土地所有權人，縱中華民國政府於57年登記為所有權人，惟仍不得援以對抗上訴人，上訴人自非無權占有系爭土地，致被上訴人受有損害，即無庸賠償。至上訴人自行繳納補償金，僅係誤信土地登記為國有後，即屬國有，而與機關訂立租約、繳納租金及補償金，尚不得據以認定已自認無權占用系爭土地等語置辯。於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。
兩造不爭執之事項：
㈠土地登記謄本登載系爭土地所有權人為中華民國，管理者為被
上訴人，登記原因分別為總登記、分割轉載（系爭1072-5地號土地於68年1 月10日登記分割，分割系爭自1072地號土地）。
㈡兩造曾於100 年4 月12日訂立國有基地租賃契約，由上訴人自
100 年5 月1 日起迄108 年12月31日止承租系爭土地，且系爭地上物為上訴人共有。嗣被上訴人以上訴人於系爭土地設置臨時市場、出租他人設攤，乃違反系爭契約第5 條第㈨項第2 款約定為由，依系爭契約第5 條第項第6 款約定，於102 年9月5 日函知上訴人為終止租約之意思表示。經上訴人以被上訴人終止系爭契約不合法為由，向原審訴請確認兩造租賃關係存在，由原審於103 年5 月26日以103 年度訴字第248 號判決認定被上訴人終止租約合法有據，兩造間就系爭土地之租賃關係業經合法終止而消滅，駁回上訴人之訴。上訴人乃就此判決上訴，經本院於103 年12月24日以103 年度上字第183 號判決及最高法院於104 年3 月26日以104 年度台上字第492 號裁定駁回其上訴而確定。
㈢被上訴人業已終止兩造間之租賃契約，且系爭地上物為上訴人所共有，現系爭土地仍由上訴人占有使用中。
㈣上訴人已繳納102 年9 月5 日至104 年5 月使用系爭土地之對價。
㈤若上訴人需自104 年6 月起至返還土地之日止，給付被上訴人
相當於租金之不當得利或損害賠償，則自104 年6 月1 日起至同年9 月30日止，金額以91,416元計算；自104 年10月1 日起，按年以各土地當期申報地價年息5%按佔用面積計算。
協商整理兩造之爭點如下：系爭土地是否為上訴人之先祖所有
，而上訴人為有權占有，致被上訴人不得依民法第767 條第1項規定，及系爭契約第5 條第1 項約定請求上訴人連帶拆除系爭地上物，並將系爭土地返還被上訴人，及請求連帶給付損害賠償？按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民
法第767 條第1 項定有明文。又按所有物被他人不法干涉時，所有人除依侵權行為之法則，有損害賠償請求權外，並依民法第767 條規定，有所有物返還請求權及所有物保全請求權。所有物保全請求權包括除去妨害請求權與防止妨害請求權。故所有人對於他人以無權占有或侵奪其所有物以外之方法，妨害其所有權之行使或有妨害其所有權行使之虞時，即得藉除去妨害請求權或防止妨害請求權，以除去或防止妨害。（參見最高法院78年度台抗字第297 號民事裁判要旨）另按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第185 條第1 項前段亦有明文。易言之，所有物遭他人無權占有時，所有人乃得依民法第767 條第1 項之規定請求排除占有及返還，並得依侵權行為法律關係請求共同侵權行為人連帶賠償其損害。
經查：
㈠土地登記謄本登載系爭土地所有權人為中華民國，管理者為被
上訴人。又兩造曾於100 年4 月12日訂立國有基地租賃契約，由上訴人承租系爭土地，且系爭地上物為上訴人共有。嗣被上訴人以上訴人違反系爭契約第5 條第㈨項第2 款約定，於102年9 月5 日為終止租約之意思表示。雖經上訴人向原審訴請確認兩造租賃關係存在，原審業以103 年度訴字第248 號判決上訴人敗訴、本院以103 年度上字第183 號判決及最高法院以10
4 年度台上字第492 號裁定駁回上訴人之上訴確定（下稱系爭確定事件）。惟現系爭土地仍由上訴人占有使用中等節，為兩造所不爭執（見本院卷第47頁），並有土地登記謄本、原審10
3 年度訴字第248 號、本院103 年度上字第183 號判決及最高法院104 年度台上字第492 號裁定、系爭契約書、被上訴人土地勘清查表（勘清查後）及102 年9 月5 日台財產南租字第10260019300 號函、土地建物查詢資料在卷可稽（見原審卷㈠第63頁、第64頁、第7 頁至第16頁、第26頁至第35頁、本院卷第33頁、第34頁）。足認兩造就系爭土地已無租賃關係存在，惟上訴人猶無權占有使用系爭土地中。又系爭契約第5 條第1 項約定：承租人為2 人以上共同承租時，應就租約所訂事項負連帶責任；第18項第1 款約定：租約終止或租期屆滿租賃關係消滅時，承租人應繳清租金或其他未清款項，及拆除、騰空非屬國有之地上物或掩埋之廢棄物，回復原狀後，返還租賃基地，並不得向出租機關要求任何補償等語，有系爭契約在卷可憑（見原審卷㈠第26頁背面）。足認上訴人就其等共有而無權占用系爭土地之系爭地上物，於系爭契約終止時負有拆除騰空，並將系爭土地返還與被上訴人之連帶義務。是以揆諸首揭說明，被上訴人主張：上訴人於系爭契約終止後，猶占有使用系爭土地，依系爭契約及民法第767 條之規定，上訴人就其等共有之系爭地上物負有拆除騰空，並將系爭土地返還與被上訴人之連帶義務等語，自屬有據，應為可採。
㈡上訴人已繳納102 年9 月5 日至104 年5 月使用系爭土地之對
價；又若上訴人需自104 年6 月起至返還土地之日止，給付被上訴人相當於租金之不當得利或損害賠償，則自104 年6 月1日起至同年9 月30日止，金額以91,416元計算；自104 年10月
1 日起，按年以各土地當期申報地價年息5%按佔用面積計算等情，亦為兩造所不爭執（見本院卷第47頁、第75頁背面）。因上訴人於系爭契約終止後，猶占有使用系爭土地，乃屬無權占有，業如前述，自係侵害被上訴人之所有權，致被上訴人受有無法使用系爭土地予以出租收取租金之損害。上訴人復不爭執自104 年6 月1 日起至同年9 月30日止被上訴人之損害為91,416元，及自104 年10月1 日起迄上訴人返還系爭土地止，則為每年以各土地當期申報地價年息5%按佔用面積計算。又因上訴人共同占有系爭土地，顯係共同侵害被上訴人之所有權，致被上訴人受有損害。是以揆諸首揭說明，被上訴人主張：上訴人應連帶賠償其上開損害等語，亦屬有據，乃為可採。
次按確認不動產所有權歸屬並請求返還之訴，倘年代久遠無契
據可憑，而調查證據所得又不足證明原告所有權之存在，即應駁回其訴，最高法院18年上字第1961號民事判例要旨可資參照。再按司法院大法官會議釋字第107 號解釋謂：「已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第125 條消滅時效規定之適用。」其解釋理由書謂：「查民法第769 條、第770 條，僅對於占有他人未登記之不動產者許其得請求登記為所有人，而關於已登記之不動產，則無相同之規定，足見已登記之不動產，不適用關於取得時效之規定，為適應此項規定，其回復請求權，應無民法第125 條消滅時效之適用。復查民法第758 條規定：
『不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失、及變更者，非經登記不生效力』，土地法第43條規定：『依本法所為之登記，有絕對效力』。若許已登記之不動產所有人回復請求權，得罹於時效而消滅，將使登記制度，失其效用。況已登記之不動產所有權人，既列名於登記簿上，必須依法負擔稅捐，而其占有人又不能依取得時效取得所有權，倘所有權人復得因消滅時效喪失回復請求權，將仍永久負擔義務，顯失情法之平。」又該會議釋字第164 號解釋謂：「已登記不動產所有人之除去妨害請求權，不在本院釋字第107 號解釋範圍之內，但依其性質，亦無民法第125 條消滅時效規定之適用。」而「上開釋字第107 號解釋所謂已登記之不動產，無消滅時效之適用，其登記應係指依『吾國法令』所為之登記而言。系爭土地如尚未依吾國法令登記為被上訴人所有，而登記為國有後，迄今已經過15年，被上訴人請求塗銷此項國有登記，上訴人既有時效完成拒絕給付之抗辯，被上訴人之請求，自屬無從准許。」最高法院著有70年台上字第311 號判例可循。若就此表示相反之見解，認系爭土地在臺灣光復前（日據時期）已屬經辦理登記（所有權）之土地，當然取得其權利，自欠允當。（參見最高法院91年度台上字第2597號民事裁判要旨）易言之，主張係依臺灣光復前之日據時期日本民法取得不動產物權者，不僅需提出契據或相當證明為憑，若欲以該不動產物權行使權利以對抗已依我國民法及土地法登記所有權者，更需於依我國法令登記後15年內請求塗銷已為國有之登記，否則僅空言已依日本民法取得不動產物權，自屬於法無據。
經查：
㈠系爭土地業經登記所有權人為中華民國，管理者為被上訴人，
登記原因分別為總登記、分割轉載一節，為兩造所不爭執（見本院卷第47頁），並有土地登記謄本、土地建物查詢資料在卷可稽（見原審卷㈠第63頁、第64頁、本院卷第33頁、第34頁）。且依上開土地登記資料所載中華民國係於57年3 月2 日因總登記取得系爭1072地號土地，另系爭1072-5地號土地則分割自系爭1072地號土地，亦已於66年6 月6 日分割轉載登記為中華民國所有，足認被上訴人管理之系爭土地早於57年3 月2 日、66年6 月6 日即已登記為國有。佐以高雄市政府地政局鳳山地政事務所105 年4 月1 日高市地鳳登字第10570328500 號函覆：依土地法第48條、第51條分別明定：「土地總登記，依左列次序辦理。調查地籍。公布登記區及登記期限。接收文件。審查併公告。登記發給書狀併造冊」、「土地總登記，由土地所有權人於登記期限內檢同證明文件聲請之。如係土地他項權利之登記，應由權利人及義務人共同聲請。」另臺灣地籍釐整辦法第4 條規定：「在光復前日本政府向主管地政機關繳驗，經審查公告無異議後，換發土地所有權狀，或他項權利證明書，並編造登記簿。前項換發土地權利書狀，袛收權利書狀費，免繳登記費，依照第一項規定，換發土地權利書狀之地區，視為已依照土地法辦理土地總登記」。又臺灣光復後，原臺灣總督府所管理之公地，州廳市街莊所有之土地、移民村土地、河川地、軍用地、日人會社所有地及日人私有地等，均列為接收土地。其中日人私有土地：建地由省公產管理處接，耕地由地政局接管。又依地籍資料，1072之5 地號土地係為68年間由1072地號分割而來，其1072地號農地重劃前為道爺廍11
5 號等語，有上開函文及附件在卷可考（見原審卷㈡第10頁至第22頁）。益徵系爭土地登記為國有前，依日據時期土地登記簿所示系爭土地雖係日本人所有，惟上訴人或其祖父、父親均未曾於土地總登記時，提出已取得系爭土地之契據等相關證明文件聲請登記，致依相關法令已登記為國有。是以揆諸首揭說明，上訴人主張其為臺灣光復前之日據時期依日本民法取得系爭土地之所有權者等語，不僅需舉證以實其說，且需證明其已於72年3 月1 日或81年6 月5 日前，即於依我國法令登記後15年內請求塗銷此項國有登記。
㈡上訴人於103 年間系爭確定事件審理中，僅爭執其等並未違反
系爭契約約定轉租他人使用系爭土地，又主張被上訴人乃知悉其等有出租他人供設攤位猶願續行出租系爭土地，卻於事後以此為由終止租賃關係，顯違反誠信原則或權利濫用等語，有系爭確定事件之前揭判決及裁定在卷可參（見原審卷㈠第7 頁至第16頁），足認上訴人於103 年間起訴時，並未主張其等為系爭土地之真正所有權人，並請求塗銷系爭土地已為國有之登記。再者，證人即上訴人之大姊薛泫勻結證稱：其曾聽祖父告知母親，系爭土地是向日本人所買，要給其父母及家人居住，但未曾見過祖父交付任何契約、單據或買賣書與父母，嗣曾聽上訴人說有日本人來住處找骨灰，但不知該日本人姓名等語（見本院卷第48頁）。益徵證人薛泫勻亦未曾見有何其祖父向日本人購得系爭土地之契據或證明文件，而僅係聽聞祖父表示有買系爭土地及房地供其全家居住。又日據台帳（土地登記簿）、土地登記謄本、中日年號對照表並未有何登記上訴人祖父薛聰或父親薛瑤龍已自日本人受讓所有權之證明（見原審卷㈡第55頁至第59頁）。如此自難認定其祖父所稱買系爭土地及房地供其全家居住之標的即為系爭土地。再者，薛瑤龍係於35年10月
1 日自澎湖縣○○鄉○○村○○○市○○區○○00號，且該門牌建物即設於系爭土地上一節，有戶籍謄本、高雄市鳳山區第一戶政事務所104 年11月13日高市鳳一戶字第10470743400 號函附系爭房屋暨同區街80之1 號設籍資料、高雄市政府地政局鳳山地政事務所104 年11月17日高市地鳳登字第10471278500號函附系爭土地登記謄本、地籍圖、異動索引及複丈成果圖、公告或申報地價資料、高雄市稅捐稽徵處鳳山分處104 年11月17日高市稽鳳密房字第1048357099號函覆系爭房屋暨同區街80之1 號房屋稅籍資料在卷可佐（見原審卷㈠第120 頁、第160頁至第163 頁、第53頁至第58頁、第59頁至第69頁、第70頁），固足認上訴人之父確於光復後35年10月1 日遷住系爭土地。
惟在斯日之前，乃係設籍在澎湖縣湖西鄉西寮村。亦即上訴人之父並非自日據時期即居住在系爭土地。上訴人復未證明其祖父薛聰自日據時期即居住在系爭土地，如此更無由認定系爭土地為其祖父薛聰於日據時期即向日本人購得並贈與上訴人之父薛瑤龍居住使用。是以上訴人辯稱：系爭土地為先祖薛聰於日據時期向日本人購得，因斯時日本民法關於土地所有權移轉之規定，無需登記，薛聰遂未辦理登記，致土地登記簿上猶記載系爭土地為日本人所有，惟薛聰實已取得系爭土地所有權；薛聰嗣於33年間將系爭土地贈與先父薛瑤龍，薛瑤龍遂於同年遷入系爭房屋，並長年設籍居住在系爭土地上等語，顯未舉證以實其說，且與薛瑤龍係於35年10月1 日始自澎湖縣湖西鄉西寮村遷入系爭土地上之房屋登記資料不符，應非可採。
綜上所述，被上訴人依民法第767 條第1 項、系爭契約第5 條
第1 項及民法第184 條第1 項、第185 條第1 項之規定，請求上訴人應連帶將系爭土地上之系爭地上物拆除，將系爭土地返還被上訴人。並上訴人應連帶給付被上訴人91,416元，及自起訴狀繕本送達翌日，即薛基銘、薛鐵吉自104 年11月27日、薛基釧、薛基炎自104 年11月13日起，均至清償日止依年息5%計算之利息，並自104 年10月1 日起至返還系爭土地止，每年應連帶給付被上訴人按占用面積依各土地當期申報地價年息5%計算之金額，為有理由，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 26 日
民事第五庭
審判長法官 謝靜雯法 官 管安露法 官 邱泰錄以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 10 月 26 日
書 記 官 陳金卿附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。