臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度重勞上字第17號上 訴 人 屏東縣九如鄉公所法定代理人 張振亮訴訟代理人 柳聰賢律師被上訴人 許家瑞
陳日春共同訴訟 邱芬凌律師代理人 廖椿堅律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於民國10
5 年8 月25日臺灣屏東地方法院104 年度重勞訴字第2 號第一審判決提起上訴，本院於106 年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人許家瑞於民國87年7 月7 日起，經上訴人聘僱為清潔隊之垃圾車隨車員；另被上訴人陳日春前經上訴人於90年11月1 日甄選為清潔隊隊員，且自91年
2 月1 日起改調任垃圾車駕駛員。詎上訴人竟於104 年1 月
6 日調派被上訴人負責九如鄉內排水溝清污工作，並訂定每日需清淤100 公尺之不合理標準。嗣於同年月12日，上訴人指示清潔隊隊長藍鶯芬轉告被上訴人，稱鄉長要求被上訴人馬上自動辭職，若自動辭職，上訴人會給資遣費及退職金，否則將以記過方式予以解僱等語，復於同年月16日至27日多次對被上訴人為申誡、記過處分，再於104 年2 月24日以被上訴人違反工作規則第4 條規定，累積申誡1 次、小過10次以上為由，依勞動基準法（下稱勞基法）並比照公務員懲處等相關規定，將被上訴人解僱。因被上訴人並無未能依上級指示積極如期完成所交付任務之情事，故上訴人據此為由終止兩造僱傭關係，顯不合法，自不生終止之效力。縱被上訴人於若干時日未完成上訴人指示清除污泥之工作進度，惟其情節仍非重大，上訴人明顯違反解僱最後手段性原則，依法不生解僱之效力。上訴人既違法解僱，且拒絕受領被上訴人之勞務給付，則被上訴人無補服勞務之義務，依法仍得請領免職期間之薪資等語。求為判決：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡上訴人應給付被上訴人各新臺幣（下同）76,720元（即解雇日104 年3 月1 日起2 個月薪資）及均自104 年6 月24日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。另上訴人應自
104 年5 月1 日起至復職日止按月於1 日前各給付被上訴人38,360元及給付日次日起按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保准予宣告假執行。
二、上訴人則以：本件應為公法上免職之爭議，普通法院並無審判權。又上訴人對被上訴人所為之調動、懲戒處分，乃機關用人之人事自主權及地方自治事項裁量權之正當行使，並未逾越或濫用裁量權，法院應予尊重，並無判斷餘地，不應介入審查。況本件免職處分因被上訴人未依法行政救濟而已告確定，對兩造有拘束力，被上訴人因失權效而不得再為相反之主張。又縱本件適用勞基法，上訴人之調動並未違反調職五原則，所訂清淤標準亦屬合理，被上訴人就上級指示交付之任務未能積極如期完成，且情節重大，上訴人依工作規則及相關法令自得終止兩造勞動契約，故上訴人解僱符合解僱最後手段性原則。從而，兩造間僱傭關係既已不存在，被上訴人訴請確認僱傭關係存在並請求給付免職期間之薪資，自無理由。縱認被上訴人請求有理由，惟被上訴人受僱月薪僅33,360元，且陳日春自104 年3 月9 日起另在營造廠上班，薪資為19,273元至21,009元，而許家瑞於免職後怠於就業，依民法第487 條第1 項但書規定，均應自得請求之報酬額內扣除19,273元至21,009元等語置辯。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決。經上訴人聲明不服，提起上訴。上訴人於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人於本院聲明如主文所示。
四、兩造不爭執之事項：㈠許家瑞於87年7 月7 日起，經上訴人聘僱為清潔隊之垃圾車
隨車員。陳日春前經上訴人甄選為清潔隊隊員，自90年11月
1 日起試用3 個月期滿合格，除正式僱用外另自91年2 月1日起改調任垃圾車駕駛員。
㈡上訴人於104 年1 月6 日未具理由調任被上訴人擔任清除鄉
內水溝淤泥工作，並訂定標準要求每日需挖除水溝淤泥100公尺。
㈢藍鶯芬曾於104 年1 月12日向被上訴人告知若被上訴人自動辭職，上訴人會發給資遣費及退職金。
㈣自104 年1 月16日起，上訴人陸續對被上訴人為申誡、記過
處分如下：於同年月16日記許家瑞、陳日春申誡1 次；同月19日記陳日春小過2 次；19日另記許家瑞、陳日春小過2 次；同月22日記許家瑞、陳日春小過2 次；同月27日記許家瑞、陳日春小過6 次。
㈤上訴人於104 年2 月24日以屏九鄉環字第10430209000 號函
通知陳日春、許家瑞，內容略謂：因違反上訴人清潔隊隊員工作規則第4 條規定，累計申誡1 次、小過10次以上，依勞基法、並比照公務員懲處等相關規定將被上訴人免職。免職令之獎懲事由記載：「未能依上級指示交付的任務積極，如期完成。屢經申誡、記過仍未改善。」㈥上訴人於103 年12月31日制定屏東縣九如鄉清潔隊隊員工作規則。
五、本件之爭點：㈠原審法院就本件有無審判權？㈡被上訴人有無違反上訴人工作規則而情節重大之情事？㈢上訴人終止兩造勞動契約，有無合法？㈣被上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，有無理由？㈤被上訴人請求上訴人給付自104 年3 月1 日至同年4 月30日
積欠之薪資，以及自104 年5 月起至被上訴人復職之日止，按月給付薪資，有無理由？金額若干？㈥本件是否有民法第487 條但書之適用？即被上訴人是否有在
他處服勞務取得或故意怠於取得之利益，而上訴人得由報酬扣除之？
六、原審法院就本件有無審判權？㈠按公務員兼具勞工身分者，其有關任（派）免、薪資、獎懲
、退休、撫卹及保險（含職業災害）等事項，應適用公務員法令之規定，但其他所定勞動條件優於本法規定者，從其規定，勞基法第84條定有明文。又依該法施行細則第50條前段規定：「本法第84條所稱公務員兼具勞工身分者，係指依各項公務員人事法令任用、派用、聘用、遴用而於本法第3 條所定各業從事工作獲致薪資之人員」，惟該條所稱「依各項公務員人事法令任用、派用、聘用、遴用之人員」之範圍，係指：㈠依下列各種公務員人事法令進用或管理之人員：⒈任用：公務人員任用法、分類職位公務人員任用法、交通事業人員任用條例、警察人員管理條例、技術人員任用條例、主計機構人員設置管理條例、審計人員任用條例、蒙藏邊區人員任用條例、戰地公務人員管理條例、台灣省公營事業人員任用及待遇辦法。⒉派用：派用人員派用條例、經濟部所屬事業機構人事管理準則（派用人員）、經濟部所屬事業機構人事管理準則實施要點（派用人員）、台灣新生報業股份有限公司人事管理要點。⒊聘用：聘用人員聘用條例、經濟部所屬事業機構人事管理準則（約聘人員）、經濟部所屬事業機構人事管理準則實施要點、交通部所屬事業機構科技人員約聘要點、中央印製療窗聘僱人員聘僱辦法（聘用人員）。⒋遴用：台灣地區省（市）營事業機構分類職位人員遴用辦法。㈡依其他人事法令進用管理相當委任職以上人員，及依雇員管理規則進用之雇員，但不包括其他雇員或約雇人員，有行政院（74）台人政壹字第36664 號函釋足據。次按公務人員之任用資格，依公務人員任用法第9 條第1 項之規定為：㈠依法考試及格，㈡依法銓敘合格，㈢依法考績升等。又原依事務管理規則僱用之司機（現改稱駕駛）、技工、工友，如該事業屬勞基法適用範圍者，其勞動條件應適用勞動基準法，自不屬「公務員兼具勞工身分者」，亦有內政部（74）台內勞字第322680號函及行政院人事行政局（74）局壹字第38059 號函釋可參（最高法院95年度台上字第754 號裁判意旨參照）。因鄉、鎮、市區公所所屬清潔隊員非屬委任職以上之雇員，乃非屬勞基法施行細則第50條所定依各項公務員人事法令任用、派用、聘用、遴用之人員，自無上揭勞基法第84條規定之適用，亦非屬於上開公務人員任用法第 9條第1項所定義之公務人員。再按本保險之保險對象，包括下列人員：一、法定機關（構）編制內之有給專任人員。但依其他法律規定不適用本法或不具公務員身分者，不得參加本保險。二、公立學校編制內之有給專任教職員。三、依私立學校法規定，辦妥財團法人登記，並經主管教育行政機關核准立案之私立學校編制內之有給專任教職員。四、其他經本保險主管機關認定之人員。前項第 1款人員不包括法定機關編制內聘用人員。但本法103年1月14日修正施行時仍在保者，不在此限，公教人員保險法第2條定有明文。亦即公務人員應依上開規定，參加公教人員保險。
㈡經查：許家瑞於87年7 月7 日起，經上訴人聘僱為清潔隊之
垃圾車隨車員；另陳日春前經上訴人於90年11月1 日甄選為清潔隊隊員，且自91年2 月1 日起改調任垃圾車駕駛員一節，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第89頁），並有上訴人通知書在卷可稽（見原審卷㈠第8 頁至第9 頁）。足認被上訴人為上訴人所屬之雇員。佐以許家瑞自87年7 月7 日起、陳日春自90年10月29日起均由上訴人為投保單位為其投保勞工保險一情，有勞保局電子閘門網路資料附卷可按（見原審卷㈠第66頁背面至第69頁、第71頁至第73頁、本院卷㈠第181 頁至第183 頁、第187 頁至第189 頁）；及上訴人對被上訴人為懲處時，乃教示被上訴人得依勞基法規令申訴救濟一節，亦有上訴人發布之命令在卷可參（見原審卷㈠第16頁、第18頁、第20頁、第22頁、第24頁、第26頁、第28頁、第30頁、第32頁）。如此益徵上訴人僱用被上訴人時，因被上訴人屬於勞工身分，而非上開公務人員任用法第9 條第1 項所指之公務人員及勞基法第84條及施行細則第50條所定之公務員兼具勞工身分，遂為其投保勞工保險，否則上訴人即應依上開公教人員保險法第2 條規定為被上訴人投保公教人員保險，而非勞工保險，且於懲處被上訴人時不至於教示其得依勞基法為救濟。是以，上訴人辯稱：被上訴人為勞基法第84條所定之勞工兼具公務人員身分，其任免應依公務人員法令辦理云云，顯屬無據，即不可採。
㈢上訴人又辯稱：依司法院釋字第113 號解釋：「雇員之管理
，除法令別有規定外，準用公務員服務法之規定。本院院解字第2903號所為雇員不受公務員服務法第13條第1 項限制之解釋，不再有其適用」及勞基法第84條規定，被上訴人屬於地方制度法第20條第5 款所定：「五、關於環境衛生事項如下：鄉（鎮、市）廢棄物清除及處理」地方自治事項之雇員，不適用勞基法，普通法院就本件無審判權云云。惟按雇員管理規則，由考試院定之。前項規則適用至86年12月31日止。期限屆滿仍在職之雇員，得繼續僱用至離職為止。本條文修正施行後，各機關不得新進雇員，公務人員任用法第37條定有明文。又雇員之考成、退職、撫卹，準用公務人員考績法、退休法及撫卹法之規定，87年1 月1 日廢止之雇員管理規則亦有明文。職故，自87年1 月1 日起各機關所僱用之雇員即無公務人員任用法及公務人員相關法令之適用。經查：許家瑞係自87年7 月7 日起，陳日春係自90年11月1 日起，經上訴人聘僱一節，業如上述。足認被上訴人均係於87年1月1 日後始擔任上訴人所屬之雇員，依上開說明，自不適用公務人員任用法及公務人員相關法令。是以，上訴人上開所辯，委無足採。又上訴人所依據之司法院釋字第243 、266、312 號解釋，均係針對公務人員所做成之解釋，被上訴人既非公務人員，上開解釋自無適用之餘地。
七、被上訴人有無違反上訴人工作規則而情節重大之情事？㈠按勞基法第12條第1 項第4 款規定：勞工有違反勞動契約或
工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。判斷是否符合情節重大之要件，應就勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業致生之危險或損失，即該行為有損害事業主之社會形象評價、商業競爭力、內部秩序紀律之維護，勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準（最高法院
104 年度台上字第2185號裁判意旨參照）。次按所謂勞工違反工作規則「情節重大」，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，必須勞工違反工作規則之具體事由，導致勞動關係進行受到干擾，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段繼續其僱傭關係，有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，而受僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費，且必以雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上相當，始足當之（最高法院
104 年度台上字第2487號裁判意旨參照）。㈡經查：上訴人於104 年2 月24日以屏九鄉環字第1043020900
0 號函通知陳日春、許家瑞，內容略謂：因違反上訴人清潔隊隊員工作規則第4 條規定，累計申誡1 次、小過10次以上，依勞基法、並比照公務員懲處等相關規定將被上訴人免職。免職令之獎懲事由記載：「未能依上級指示交付的任務積極，如期完成、屢經申誡、記過仍未改善。」一節，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第89頁背面），並有上開函令在卷可據（見原審卷㈠第33頁至第34頁、第37頁至第38頁）。足認上訴人係以被上訴人未能依上級指示交付的任務積極如期完成為由，有違反工作規則第4 條規定之情事，而終止兩造間之勞動契約。惟揆諸上開勞基法第12條第1 項第4 款規定及說明，上訴人以被上訴人違反工作規則為由解僱，尚須被上訴人確違反上開工作規則第4 條規定且情節重大，上訴人始得終止兩造間之勞動契約。
㈢次查：上訴人於104 年1 月6 日未具理由調任被上訴人擔任
清除鄉內水溝淤泥工作，並訂定標準要求每日需挖除水溝淤泥100 公尺一節，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第89頁）。
又上訴人派被上訴人清理排水溝範圍係九如鄉轄內11個村一情，有上訴人提出核定計晝書內所附各村污泥區一覽表在卷可參（見原審卷㈠第79頁至第83頁），而證人即上訴人之行政課長即被上訴人之主管藍鶯芬證稱：全鄉之污泥清除，均由被上訴人負責。我並沒有要求他們何時達成，因為11個村範圍很大，只要求他們每天要達成100 公尺。但被上訴人做得不是很好，後來我們有發動全村的人去做清理的動作。因為鄉長後來覺得用社區的動員比較快一點。因為巷道狹小，清淤車沒有辦法進去，所以才會用人力等語（見原審卷㈠第
178 頁背面至第179 頁、第183 頁背面）；證人即九如鄉九塊村村長林調恭證稱：現場污泥不容易清理，因為蓋子有間隔，只有一個地方可以掀開，其他地方沒有辦法進去清理。只有打開蓋子的地方可以清理，也只能看多少撈多少等語（見原審卷㈠第184 頁背面）；證人即九如鄉九清村村長周澄安證稱：現場污泥深度大約20幾公分，我覺得很嚴重，我有拿竹竿下去測量，有時候污泥比較爛，比較不好處理。因為有些淤泥很厚，不好清理，才撈起來又掉下去等語（見原審卷㈠第186 頁背面、第188 頁）；及上訴人提出之被上訴人清淤現場照片所示，水溝上層由水泥體覆蓋，僅能掀開鐵製水溝蓋以長柄圓鏟挖除污泥一節，有照片存卷可參（見原審卷㈠第86頁至第112 頁背面）。此外，上開核定計劃固記載九如鄉九塊村、九清村污泥區一覽表，惟前揭污泥區一覽表係上訴人為調查各村污泥區域及高度、嚴重情況，交由各村村長實地勘查填寫，並非驗收被上訴人清污成果後填寫，業經證人林調恭證述明確（見原審卷㈠第184 頁）；再參以九塊村污泥區一覽表記載村內約20處所污泥高度，備註欄「民治街中段2 棵芒果樹1 棵龍眼樹靠近電線危險」、九清村污泥區一覽表上備註欄記載「懇請准予協助清除」等語，有上開九塊村污泥區一覽表附卷可考（見原審卷㈠第81頁至第82頁），核與前揭林調恭證述係事前調查污泥高度紀錄之情相符。據此，足認被上訴人負責清污地點，有嚴重阻塞，且長年未曾清淤過，清除甚為困難，復因排水溝採密閉式，雖設有活動蓋，卻間隔甚遠，致清潔人員清理上相當困難，而無法期待每日清完100 公尺範圍。又證人林調恭證稱：我每天都會去看被上訴人工作情形，事後在前申報九如鄉九塊村污泥區一覽表上選項簽名，是因被上訴人確已全部清理完畢，我才書寫「完成滿意」等語（見原審卷㈠第185 頁），並有九如鄉九塊村污泥區一覽表附卷可據（見原審卷㈠第146 頁至第147 頁）。足徵被上訴人未曾曠職，而係每日至現場清淤且未懈怠。再觀諸上訴人之工作規則第4 條規定：應服從主管調度及長官指示，不得逃避推諉，並應專心本職工作，除交辦任務外，不得從事外務或藉故在外遊蕩。違反者，記小過一次等語，有工作規則在卷可稽（見原審卷㈠第76頁）。亦即，被上訴人雖未達成上訴人所定每日清淤100 公尺之目標，惟仍每日執行交辦工作，未有違反上開工作規則第4條所定「應服從主管調度及長官指示，不得逃避推諉，並應專心本職工作，除交辦任務外，不得從事外務或藉故在外遊蕩」之情形，更遑論被上訴人未達上訴人指示之標準尚非情節重大。易言之，因被上訴人之主管藍鶯芬並未限定其等完成日期，且被上訴人於前述環境艱困情形下，猶勉力完成九如鄉九塊村之清淤工作，令該村村長林調恭非常滿意。顯見每日是否清完100 公尺水溝，非其等清潔工作之必要事項。
職故，被上訴人已持續非懈怠地清淤，即未違上述工作規則第4 條之規定。是以，上訴人辯稱：被上訴人違反上訴人工作規則而情節重大云云，洵屬無據。應不可採。
八、上訴人終止兩造勞動契約，有無合法？經查：被上訴人未違反上開工作規則第4 條規定一節，業如上述。如此足認不符合勞基法第12條第1 項第4 款之要件，上訴人自不得終止兩造間之勞動契約。
九、被上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，有無理由？經查：上訴人終止兩造勞動契約為不合法一情，業如上述。是以，兩造間勞動契約仍存在，從而，被上訴人主張：兩造間僱傭關係存在等語，即屬有據，自屬可採。
十、被上訴人請求上訴人給付自104 年3 月1 日至同年4 月30日積欠之薪資，以及自104 年5 月起至被上訴人復職之日止，按月給付薪資，有無理由？金額若干？㈠按勞基法第2 條第3 款規定：「工資，謂勞工因工作而獲得
之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」。該所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問。是以雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作規則或簽立團體協約前已經評量之勞動成本，無論其名義為何？如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質，此與同法第29條規定之獎金或紅利，係事業單位於營業年度終了結算有盈餘，於繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金後，對勞工所為之給與，該項給與既非必然發放，且無確定標準，僅具恩惠性、勉勵性給與非雇主經常性支出之勞動成本，而非工資之情形未盡相同，亦與同法施行細則第10條所指不具經常性給與且非勞務對價之獎金性質迥然有別（最高法院105 年度台上字第2274號裁判意旨參照）。又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段定有明文。
㈡經查：兩造間勞動契約仍存在一節，業如上述。是以，被上
訴人主張：其得請求上訴人各給付自104 年3 月1 日至同年
4 月30日積欠之2 個月薪資，以及自104 年5 月起至被上訴人復職之日止之每月薪資等語，自屬有據，應為可採。又許家瑞、陳日春自103 年1 月起至104 年2 月止每月領取薪俸及專業加給共33,360元一情，有被上訴人提出之員工薪資表附卷可查（見本院卷㈠第111 頁至第138 頁）。足認被上訴人每月領有固定薪資33,360元。
㈢次查：許家瑞每月另領得5,600 元、陳日春每月另領得5,00
0 元固定之工作獎金及安全獎金，有兩造不爭執之本院106年11月13日勘驗筆錄、九如鄉農會106 年8 月3 日屏九農信字第1060000584號函附公庫及薪資媒體轉帳對照明細表、許家瑞、陳日春九如鄉農會存摺影本附卷可憑（見本院卷㈡第89頁、第85頁、第1 頁至第60頁、卷㈠第156 頁至第166 頁）。足認上訴人每月固定給付許家瑞、陳日春獎金5,600 元、5,000 元。而上訴人先否認曾給付該工作獎金或經常給與該獎金（見本院卷㈠第143 頁背面至第144 頁），惟此與本院上開勘驗結果不符。另上訴人復以被上訴人遭考評年度考績為丙等，依規定不得請領年終獎金為由，抗辯被上訴人不得請求每月工作獎金云云（見本院卷㈠第53頁背面至第54頁），可見上訴人對被上訴人遭連續記過予以解僱前，得因工作而獲取其對價之每月工作獎金，並不爭執。況且，上訴人為被上訴人投保勞保之每月投保薪資，許家瑞自103 年1 月
1 日起至104 年2 月1 日止，每月為40,100元至43,900元等；陳日春自103 年1 月1 日起至104 年2 月1 日止，每月為38,200元至43, 900 元一節，亦有勞保局電子閘門網路資料在卷可考（見本院卷㈠第182 頁至背面、第187 頁背面至第
188 頁背面）。足認因被上訴人每月固定薪資為33,360元，再加計上開許家瑞之獎金5,600 元、陳日春之獎金5,000 元，即許家瑞每月薪資為38,960元、陳日春每月薪資為38,360元，若再計入被上訴人之年終獎金，則與上述被上訴人勞保之每月投保薪資相當。是以揆諸前揭說明，上開獎金為被上訴人工作上具有對價關係及經常性之給付，並非上訴人單方之恩惠或獎勵性質之給與，亦即該獎金係因被上訴人工作而給予之津貼性質，為被上訴人工資之一部分。從而上訴人辯稱：被上訴人每月工資僅為33,360元云云，自非可取。又因被上訴人僅請求每月薪資38,360元，故被上訴人主張：其得請求上訴人各給付自104 年3 月1 日至同年4 月30日積欠之薪資76,720元（38,360元×2 個月＝76,720元）暨法定遲延利息，以及自104 年5 月起至被上訴人復職之日止，按月於每月1 日給付薪資38,360元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止之法定遲延利息等語，即屬有據，自為可採。
㈣至上訴人又辯稱：被上訴人因工作表現不佳，累計申誡1 次
、小過10次，不得領取獎金云云。惟查：工作規則第4 條規定：應服從主管調度及長官指示，不得逃避推諉，並應專心本職工作，除交辦任務外，不得從事外務或藉故在外遊蕩。違反者，記小過一次等語；又被上訴人雖未達成上訴人所定每日清淤100 公尺之目標，惟仍每日執行交辦工作，未有違反上開工作規則第4 條規定一節，業如上述。是以，被上訴人既未違反工作規則第4 條規定，則上訴人自不得依該規定既被上訴人小過，亦即上訴人對被上訴人記小過為不合法，自無由不給付被上訴人上開獎金。上訴人上開所辯，自無足採。
十一、本件是否有民法第487 條但書之適用？即被上訴人是否有在他處服勞務取得或故意怠於取得之利益，而上訴人得由報酬扣除之？㈠按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第487 條定有明文。
㈡經查：許家瑞自104 年2 月28日遭被上訴人退保迄未投保；
陳日春自104 年2 月28日遭被上訴人退保，嗣於104 年3 月
9 日由屏東縣營造業職業工會加保一節，有勞保局電子閘門網路資料附卷可佐（見本院卷㈠第182 頁背面至第183 頁、第189 頁）。足認許家瑞因未就業而未投保勞保，陳日春則由屏東縣營造業職業工會為其投保勞保。至上訴人辯稱：許家瑞自104 年2 月28日退保至今未尋覓工作，屬於故意怠於取得利益；又陳日春由屏東縣營造業職業工會為其投保勞保，可見其尚有工作云云。惟上訴人未舉證證明許家瑞確另有工作機會而未去就職，自與「故意怠於取得利益」無涉。又陳日春主張：其由屏東縣營造業職業工會為其投保勞保，係為累積勞保年資，若陳日春確有就業，應由其事業單位為其投保勞保，而非由職業工會投保勞保等語，尚與目前社會常情相符，況且上訴人並未證明陳日春曾受雇並受領薪資，上訴人就此所辯尚不足採。是以，被上訴人主張：其等並無轉向他處服勞務而取得利益等語，尚屬可採。
十二、綜上所述，被上訴人依兩造間勞動契約，請求確認兩造間僱傭關係存在；上訴人應給付被上訴人各76,720元及均自10
4 年6 月24日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。另上訴人應自104 年5 月1 日起至復職日止按月於1 日前各給付被上訴人38,360元及給付日次日起按週年利率5%計算之利息，為有理由。從而原審為被上訴人勝訴之判決，並為准免假執行之宣告，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
十三、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第
1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 11 月 29 日
勞工法庭
審判長法 官 謝靜雯
法 官 黃悅璇法 官 郭慧珊以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 29 日
書記官 陳昱光附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。