臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度上國易字第6號上 訴 人 林純瓊被上訴人 高雄市政府工務局法定代理人 趙建喬訴訟代理人 余佩君
陳碩甫戴張隆上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於民國106 年5 月19日臺灣高雄地方法院106 年度國字第2 號第一審判決提起上訴，本院於106 年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人所有門牌號碼高雄市○鎮區○○○巷00號、42之3 號建物（下稱系爭建物），為位在同棟公寓（下稱系爭公寓）之第1 、4 樓區分所有建物，被上訴人已於民國100 年1 月11日以高市工維鎮字第1007號處分書，認定系爭建物屬實質違章建築，且因未能補正相關程序，需強制拆除而不得緩拆。詎被上訴人迄今均怠於執行上開拆除處分，致上訴人受有遭課處101 年至105 年房屋稅共計新臺幣（下同）39,245元之損害。又系爭公寓原係訴外人即上訴人之父林枝與建商蔡明宗、郭進山於68年4 月20日合資興建，已完成95% 之工程，僅餘5%未完工，詎被上訴人未將該完工情形列入勘驗紀錄，且以新的建蔽率、容積率規定阻擋剩下5%工程之完工，更於建商已被通緝之情形下，仍於72年間核發第
2 張建照執照，導致土地上蓋出該無法核發使用執照之建物，被上訴人之公務員執行職務有過失，上訴人因此受有以租金計算之損害48萬元，亦得請求被上訴人賠償。爰依國家賠償法第2 條規定，提起本訴，並於原審聲明：被上訴人應給付上訴人519,245 元。
二、被上訴人則以：上訴人多次檢舉系爭公寓有違建情事，被上訴人乃於100 年1 月11日派員前往現場勘查，認定系爭建物屬不能補辦手續之實質違章建築，應予強制拆除，並據以開立處理新違章建築處分書，惟系爭建物係於58年至85年間興建，屬高雄市政府取締違章建築執行要點第3 點所列執行拆除順序之第三順位，且客觀上對於公共安全亦無明顯迫切之危險存在，被上訴人始先行錄案而未執行拆除，並無怠於執行職務情事。又林枝、蔡瓊雲、鄭貞淑於68年5 月間向被上訴人申請核發系爭公寓建造執照，並於68年9 月13日報請勘驗備查在案，然無後續各層樓板勘驗紀錄，該68年之建造執照嗣因建築期限逾期而失效。林枝、郭進山雖於72年間向被上訴人重新申請系爭公寓建造執照，然未於期限內申報開工，致該建造執照亦因逾建築期限而失效。系爭公寓未能取得使用執照，乃林枝等人未依建築法相關規定辦理所致，被上訴人所屬公務員就該職務之執行自無過失等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴提起上訴，其上訴聲明：被上訴人應給付上訴人519,245 元。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭公寓為上訴人之父林枝及建商蔡明宗、郭進山於68年4
月20日合資興建，因發生逾期未完工之履約爭議，經林枝、蔡明宗、郭進山等人協議後，約定系爭公寓第1 、4 、5 樓區分所有建物歸林枝所有，另系爭公寓第2 、3 樓區分所有建物則歸予郭進山，並據此變更起造人名義，然嗣後均未辦理建物保存登記。上訴人復基於繼承之法律關係取得系爭公寓第1 、4 樓（即系爭建物）之事實上處分權。
㈡被上訴人於100 年1 月11日以高市工維鎮字第1007號處分書
認定系爭建物屬實質違建，且因未能補正相關程序，故需強制拆除而不得緩拆，然被上訴人迄今仍未執行拆除處分。
五、本院之判斷：㈠按國家賠償法第2 條第2 項後段所稱之公務員怠於執行職務
之消極不作為國家賠償責任，自保護規範理論擴大對人民保障而言，凡國家制定法律之規範，不啻授與推行公共政策之權限，而係為保障人民生命、身體及財產等法益，且該法律對主管機關應執行職務之作為義務有明確規定，並未賦予作為或不作為之裁量餘地，如該管機關公務員怠於執行職務行使公權力，復因具有違法性、歸責性及相當因果關係，致特定人之自由或權利遭受損害者，即應負上開消極不作為之國家賠償責任，惟如該法律賦予主管機關就職務之執行時程有裁量權，主管機關依其行政裁量空間判斷，而未立即執行該職務，即難謂有怠於執行職務之情事。經查：
⒈林枝等人前於68年間向被上訴人申請核發系爭公寓建造執
照，經被上訴人核發（68）高市工都築字第2623號建造執照後，即進行相關建築工程，嗣因該建造執照逾期作廢，林枝等人於72年間重新申請建造執照，並由建築師切結在原執照竣工期限內已完成95% （按：上訴人據此主張已完成95% 云云，與事實不符，後詳述之），被上訴人審查後即核發（72）高市工建築字第H05025號建造執照，規定竣工期限為73年11月1 日，經2 次展期後，林枝等人仍未能如期完工，該建造執照已超過74年10月31日之法定期間而作廢等情，有各該建造執照審查表、建造執照申請書、關慶結建築師事務所出具之切結書及被上訴人82年10月4 日82高市工務建字第30536 號函在卷可稽（原審卷第103 至
108 頁、本院卷第41、67頁），且為兩造所不爭執，此部分之事實，先堪予認定。又觀之關慶結建築師事務所出具之切結書內容，載明68年之建造執照曾於68年9 月13日報准地坪勘驗合格，於70年9 月14日前總工程已達95% 進度，且結構體已完成等語，足見系爭公寓之主體建築結構確已於70年9 月14日完成，則位在系爭公寓1 、4 樓之系爭建物屬70年9 月14日前建造之建物之情，堪予認定。
⒉按建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關
之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除；違反第25條規定擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續，必要時得強制拆除其建築物，為建築法第25條第1 項、第86條第1 款所明文規定。林枝等人於68、72年間所取得之系爭公寓建造執照均已因逾期作廢一節，已如前述，且上訴人現為系爭建物之事實上處分權人，迄未取得系爭建物之使用執照一節，為兩造所不爭執，堪認系爭建物確屬未經發給執照擅自建造之違章建物，則依建築法第86條第1 款規定，主管機關於必要時即得予強制拆除，故被上訴人於100 年1 月11日以高市工維鎮字第1007號處分書認定系爭建物屬實質違建，且因未能補正相關程序，需強制拆除，自無何違誤。
⒊再依違章建築處理辦法第11條之1 第1 項規定：「既存違
章建築影響公共安全者，當地主管建築機關應訂定拆除計畫限期拆除；不影響公共安全者，由當地主管建築機關分類分期予以列管拆除。」，足認主管建築機關即被上訴人對於既存違章建築負有執行拆除之職務，然關於該等職務應如何執行及具體執行期程一節，則賦予主管機關得綜合衡量各違章建築對公共安全影響程度、違章型態等因素後，逐批分期執行拆除之裁量權限。又觀諸高雄市政府取締違章建築執行要點第3 點規定：「違章建築之拆除應按影響公共利益程度及建造日期為之；其執行順序如下：㈠第一順位：1.危害害公共安全、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻或經本府工務局專案認定應執行拆除之違章建築。2.本要點施行後，新領使用執照建築物之違章建築或正在施工中之違章建築。3.配合污水下水道用戶接管，其工程範圍內之屋後法定空地、防火間隔或防火巷之違章建築。4.公寓大廈或社區之違章建築經其管理委員會具函檢舉者。5.民國97年1 月1 日（含）以後建造之違章建築。㈡第二順位：民國86年至97年建造之違章建築。㈢第三順位：民國58年至85年建造之違章建築。」，可知高雄市政府基於合理有效運用現有執行人力、物力，已針對轄區內違章建築拆除之執行期程，依照是否影響公共安全、公共衛生、市容觀瞻、專案列拆、初建時間等各項涉及公益因素，明確逐一分類編定各類違章建築之拆除執行順序，且未見該等分類標準之訂定有何明顯裁量濫用或不法情事，則被上訴人於執行違章建物之拆除職務時，即應依該規定辦理，其對於違章建物之拆除順序有裁量餘地之情，堪予認定。而系爭建物乃70年9 月14日前建造之建物之情，已如前述，足認被上訴人抗辯系爭建物屬高雄市政府取締違章建築執行要點第3 點所列第三拆除順位之建物等語，應屬可採，則被上訴人考量其現有執行人力、物力及系爭建物之拆除順位，迄今未依上開處分書內容強制拆除系爭建物，即難謂有何怠於執行職務情事存在。是以，上訴人主張被上訴人就上開處分書之執行有怠於執行職務情形云云，委無足採，其依國家賠償法第2 條第2 項後段規定，請求被上訴人賠償其遭課處101 年度至105 年度房屋稅之損害39,245 元云云，洵屬無據。
㈡上訴人另主張：被上訴人就系爭公寓建造執照之核發有過失
，導致土地上蓋出無法領得使用執照之建物，且未將系爭公寓完工情形列入勘驗紀錄，復以新的建蔽率、容積率規定阻擋剩下5%工程之完工等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⒈林枝等人於68年間取得系爭公寓建造執照後，已於70年9
月14日前完成系爭公寓之主體建築結構，嗣因該建造執照逾期作廢，復於72年間重新申請建造執照等情，已如前述，足見系爭公寓主體建築結構於被上訴人72年核發建造執照前即已完成，且係林枝等人於取得68年建造執照後所為，被上訴人自無任令林枝等人於無建造執照之情形下興建系爭公寓之情事，故上訴人主張系爭公寓之興建乃被上訴人於72年間違法核發建造執照所致云云，委無足採。
⒉又上訴人主張：系爭公寓業經被上訴人勘驗完成95% ，且
製有勘驗紀錄，被上訴人謊稱無任何勘驗紀錄，導致剩餘之5%無法依照原來之容積率、建蔽率完工云云。然查，依被上訴人提出之勘驗紀錄（本院卷第42頁），系爭公寓僅曾於68年9 月13日進行勘驗，且佐以關慶結建築師事務所出具之切結書（本院卷第41頁）記載：「茲證明林枝等5戶建物建照號碼（68）高市工都築字第2623號（該建照於68年9 月13日報准地坪勘驗合格），確於70年9 月14日前總工程已達95% 之進度……特立此切結。」等語，足見系爭公寓確實僅曾於68年9 月13日進行勘驗，勘驗事項亦僅有地坪部分，至總工程進度已達95% 部分，則為關慶結建築師事務所之認定，並非經被上訴人勘驗認定工程確已完成95% 。是以，上訴人主張被上訴人已就系爭公寓工程進度為勘驗，確認已完成95% 云云，顯與事實不符，不足採信，其進而主張被上訴人有謊稱無勘驗紀錄及以此方式阻止剩餘5%工程完工之違法執行職務情事云云，亦不足憑採。
⒊上訴人另主張：其於82、83年間向被上訴人申請重新核發
系爭公寓之建造執照，遭被上訴人以須符合新的建蔽率、容積率規定而駁回申請云云，固提出被上訴人83年8 月2日83高市工務建字第26410 號函、蘇啟東建築師事務所83年8 月23日說明書為憑（本院卷第47、48頁）。觀之被上訴人83年8 月2 日函文內容略為：上訴人函詢有關重新申請建造執照、已完成之5 層建物（即系爭公寓）能考量罰款事宜，經查68年及72年之建造執照存根均無申報勘驗紀錄，該完成之建物並未依法勘驗，仍須依建築法第86條第
1 款規定處以罰鍰等語，可見該函文僅係針對上訴人之83年7 月13日信函所函詢事項為答覆，且未見任何關於駁回上訴人建造執照申請字樣，實難認被上訴人有以該函文對上訴人為駁回處分之行為。又綜觀蘇啟東建築師事務所說明書內容，乃在說明其有受林枝委託補辦系爭公寓建造執照，林枝表示害怕影響建築結構安全，無法拆除部分建物，導致無法合法補辦手續，但其已繪製申請建造全套圖說，依規定應收至少5 成設計費，礙於情理酌收2 萬完以補損失，亦僅敘及系爭公寓建造執照之申請有無法補辦之情事，暨其仍酌收費用彌補繪製圖說之損失，尚無從以此認定上訴人確有提出系爭建造執照之申請而經被上訴人駁回。再者，被上訴人曾寄發82年10月4 日82高市工務建字第30536 號函予上訴人一節，固有該函文在卷可佐（本院卷第67頁），然由該函文內容係記載：72年間核發之系爭公寓建造執照已超過竣工期限，應重新申請建照等語，足見被上訴人函覆意旨僅在於告知應重新申請建造執照一事，自非駁回上訴人申請建造執照之行政處分。從而，上訴人主張被上訴人於82、83年間駁回其建造執照之申請，以新的建蔽率、容積率規定阻擋剩下5%工程之完工，有違法執行職務之情形云云，即無足採。
⒋綜合上情，被上訴人並無上訴人所主張之違法執行職務之
情形，故被上訴人請求上訴人賠償以租金計算之損害48萬元，自屬無據。
六、綜上所述，被上訴人依國家賠償法第2 條規定，請求被上訴人應給付上訴人519,245 元，為無理由，應予駁回。從而原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有部分不同，但結論相同，仍應予維持。上訴意論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊或防禦方法於訴訟結果不生影響，故不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 8 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 李昭彥法 官 黃悅璇以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 11 月 8 日
書 記 官 黃瓊芳