臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度上易字第110號上 訴 人 趙翠玉訴訟代理人 陳世明律師被上訴人 王明輝
王明仁王明廣張純嘏共 同 吳春生律師訴訟代理人上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國106 年1月17日臺灣屏東地方法院104 年度訴字第76號第一審判決提起上訴，本院於106年9月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊為坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○號土地（下稱85地號土地）之共有人，權利範圍為724562分之30000。被上訴人王明輝、王明仁、王明廣三兄弟（下稱王明輝等
3 人）則為鄰地同段103 地號土地（下稱103 地號土地）之共有人。王明輝等3 人於民國75年間起即無權占用85地號土地上由伊分管之範圍，設置如原審判決附圖（下稱附圖）編號A 、B 、C 、D 所示水管、魚塭（下分稱編號A 水管、B魚塭、C 魚塭、D 水管），被上訴人張純嘏則占用85地號土地設置如附圖編號E 所示電線桿及配電箱（下稱編號E 電力設備），妨礙伊及其他共有人規劃使用85地號土地。又王明輝等3 人辯稱編號A 至E 之地上物均由張純嘏所設置，且張純嘏於88年間向王明輝等3 人承租103 地號土地使用。為此，爰依民法第821 條、第767 條第1 項規定提起本訴等語。
先位聲明：㈠王明輝等3 人應將編號A 水管、編號B 、C 魚塭、編號D 水管拆除，並將上開土地返還予上訴人及其他共有人。㈡張純嘏應將編號E 電力設備拆除，並將上開土地返還予上訴人及其他共有人。㈢願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：㈠張純嘏應將編號A 至E 之地上物拆除，並將上開土地返還予上訴人及其他共有人。㈡願供擔保，請准宣告假執行。原審判決駁回上訴人先、備位之訴，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡張純嘏應將編號A水管、D 水管、編號E 電力設備拆除，並將上開土地返還予上訴人及其他共有人。㈢王明輝等3 人應將編號B 、C 魚塭拆除，並將上開土地返還予上訴人及其他共有人（至原審駁回上訴人請求張純嘏拆除編號B 、C 魚塭，及王明輝等3 人拆除編號A 、D 水管，並返還該部分土地之訴部分，未據上訴，已確定）。
二、被上訴人則以：張純嘏亦為85地號土地共有人，編號E 電力設備於70年代即由張純嘏同居人許○傑家族設立於排水溝渠邊，以提供該處排水閘門使用。102 年間，因屏東縣政府鋪設產業道路，張純嘏為配合施工，始將之遷移到該處，並未影響上訴人及其他共有人利用土地。又王明輝等3 人於88年間，即將所分管之103 地號土地之魚塭出租予張純嘏，編號
A 至D 之地上物均由張純嘏所設置，用以引進海水、輸水及養殖使用，該範圍原即為張純嘏同居人許○傑家族分管使用範圍，並非無權占用。上訴人係買受訴外人即原共有人許○彬之應有部分，自應受分管協議之拘束。王明輝等3 人亦於
104 年7 月31日向訴外人陳○寶購買85地號土地應有部分各000000000 分之159600，成為85地號土地共有人，亦得依其等應有部分對85地號土地之全部為使用收益。是上訴人請求其等拆屋還地，並無理由等語為辯。於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠85地號土地總面積為726,627.86平方公尺。上訴人於87年1
月5 日向許○彬購買85地號土地應有部分724562分之30000，並於87年3 月2 日辦畢所有權移轉登記。原法院前以93年度執字第21382 號強制執行事件，就85地號土地原共有人許○全、許○雄之應有部分724562分之30000 、000000000 分之0000000 為強制執行，經查封、拍賣後，分別由張純嘏、陳○寶拍定，並先後於94年11月24日、25日辦畢所有權移轉登記。張純嘏復於102 年11月6 日將其就85地號土地之應有部分724562分之34贈與許○全，並於同年月15日辦畢所有權移轉登記。
㈡王明輝等3 人為103 地號土地所有權人，於104 年7 月31日
以買賣為登記名義，向陳○寶取得85地號土地應有部分各000000000 分之159600，並於同年8 月14日辦畢所有權移轉登記。
㈢85地號土地上設有編號A 至D 之水管、魚塭及編號E 之電力設備。
㈣85地號土地長久以來，均由各共有人分別設置魚塭使用，且各共有人間關於土地之使用、收益，有默示分管契約存在。
四、兩造並不爭執編號A 、D 水管及編號E 電力設備係由張純嘏所設置，編號B 、C 魚塭則由王明輝等3 人所設置（本院卷第42頁）。上訴人主張編號D 水管、編號E 電力設備所在位置係伊繼受之分管範圍，且該區為供共有人通行之產業道路及公用排水溝渠，任何共有人不得單獨據為私用；另王明輝等3 人與陳○寶間之買賣為通謀虛偽意思表示，編號B 、C魚塭無從因此變為有權占用，況該區亦非許○雄、陳○寶分管範圍，王明輝等3 人無從繼受其分管權利云云。然為被上訴人所否認。是本件爭點在於：㈠王明輝等3 人是否已向陳○寶合法買受85地號土地應有部分？㈡被上訴人占用85地號土地是否有合法正當權源？茲論述如下：
㈠王明輝等3 人是否已向陳○寶合法買受85地號土地應有部分
？⒈按當事人於二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一
審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447 條第1 項第3 款定有明文。上訴人起訴主張王明輝等3 人並無合法占用85地號土地之權利，王明輝等3 人於原審訴訟進行期間，以買賣為登記名義，向85地號土地共有人陳○寶取得其所有權應有部分各000000000 分之159600，並據此抗辯其等已為85地號土地共有人，乃有權占用等語。而上訴人於本院主張王明輝等3 人與陳○寶間之買賣為通謀虛偽意思表示，其目的仍係為證明王明輝等3 人並無合法占用85地號土地之權限，應認係對一審已提出之攻擊方法而為補充，應予准許提出。
⒉被上訴人固指上訴人於原審承審法官整理不爭執事項時，已
同意將王明輝等3 人向陳○寶買受85地號土地應有部分乙節列為不爭執事項，應已為自認云云。上訴人則辯稱當時僅同意以土地登記簿謄本之記載作為不爭執事項，並未承認實質關係等語。查原審承審法官於105 年12月20日最後言詞辯論期日中，整理不爭執事項為「王明仁、王明廣、王明輝為同段103 地號土地所有權人，於104 年7 月31日買賣取得系爭土地應有部分各000000000 分之159600，並於同年8 月14日辦畢所有權移轉登記」，並要求被上訴人於庭後陳報王明輝等3 人係向何人取得85地號土地之應有部分，有該日筆錄可參（原審卷二第69頁）。則當日既未確認王明輝等3 人係向何人取得土地應有部分，自難認上訴人已就「王明輝等3 人係向『陳○寶』買受85地號土地應有部分」乙節而為自認。
佐以上訴人於原審提出之書狀記載自行整理之不爭執事項為「王明輝等3 人於104 年8 月14日以買賣為原因各取得應有部分000000000 分之159600」（原審卷一第189 頁背面），與其所稱係同意以土地登記簿謄本之記載作為不爭執事項等語相符，自難以原審判決事後逕將被上訴人陳報之買賣對象列入不爭執事項之內容，而認上訴人已為自認。是被上訴人指稱上訴人已就王明輝等3 人與陳○寶合意成立買賣契約乙節為自認云云，尚難憑採。
⒊按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第87條第1 項前段定有明文。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例要旨參照）。
⒋查王明輝等3 人於104 年7 月31日與陳○寶書立土地所有權
買賣移轉契約書，以810,275 元價款向陳○寶買受85地號土地所有權應有部分共計000000000 分之478800，並辦理所有權移轉登記完畢，有屏東縣東港地政事務所檢送之登記資料在卷可稽（本院卷第55-63 頁），足認買賣契約形式上存在。而王明仁供稱：伊三兄弟各出資3 分之1 ，以81萬多元左右，一起向陳○寶購買85地號土地約一分多。是由陳○寶的代書辦理過戶，伊並未負擔代書費用，說好是買清的。本件是伊一人跟陳○寶先在其他地方談好，再到代書那裡以現金付款、用印，沒有簽其他書面買賣契約。當時是伊與王明輝到場，王明廣並未到，王明廣將錢交給伊，由伊帶去代書那裡付的。伊是因為這個魚塭被告，測量出來差不多占用一分多面積，律師建議伊等買85地號土地等語（本院卷第93、94頁）。王明輝稱：因對方告伊等占用一分地左右，所以購買一分地來參加共有，這是律師提議的。後來王明仁聯繫陳○寶洽談買賣，伊兄弟三人共同支付價金約81萬多一點。價錢是平均分配，地和登記都是三人共有。伊是將現金交付給王明仁，王明仁再一起拿給陳○寶，伊等有經過代書辦理手續，當時現場除伊、王明仁、陳○寶、代書事務所的人外，王明廣沒有到場。伊等沒有付代書費，說好是付清的等語（本院卷第95頁及其背面）。王明廣稱：伊等林邊魚塭有占到人家的地，伊哥哥說占到人家的地就買過來，伊不認識出賣人，都是王明仁在處理。是三兄弟一起買，買約一分多一點，81萬元左右，伊出資27萬元左右。伊把錢交給王明仁，伊簽約時並沒有去等語（本院卷第96頁背面、第97頁）。三人所述買賣土地過程大致相符，並與民間發現占用他人土地時，為求終局解決紛爭而購買占用部分土地之常理相合。參以陳○寶並非本訴之當事人，並無僅為使王明輝等3 人取得合法占用權利，平白移轉85地號土地應有部分之一部而損害自己財產權益之必要。是王明輝等3 人所述因占用85地號土地，而以81萬元左右購買應有部分以取得權利等語，信非無據。
⒌上訴人雖指稱王明輝等3 人均不願具結擔保其證詞之真正，
其證述內容，如無其他證據補強，不能遽採；且王明輝等3人並未訂立私契，以現金交付價金亦無收據收執；過戶登記資料中，並僅有陳○寶之簽名，顯見買賣並非真正云云。惟：
①當事人無正當理由拒絕陳述或具結者，法院僅得審酌情形，
判斷應證事實之真偽，非必為該當事人不利之判斷，此參民事訴訟法第367 條之1 第3 項規定即明。是王明輝等3 人以唯恐上訴人日後再以其等供詞另行提出訴訟為由而拒絕具結，雖不符合同法第307 條第1 項第3 款至第5 款得拒絕證言之事由，而難認有拒絕具結之正當理由，然仍無以據此而為王明輝等3 人不利之判斷。
②自101年8月1 日以後，買賣雙方在向地政事務所辦理登記前
，若另訂有實價買賣契約(俗稱私契)者，必須按該真實契約之交易價格申報，亦即需為實價申報，否則將有相關罰則。故買賣雙方已無再以簽立與公契所載價格不同之私契，以規避相關賦稅查緝之需。且本件買賣標的單純、價金亦非甚鉅，王明輝等3 人未另與陳○寶書立私契，亦無違反常情。至王明輝等3 人交付價金而未要求收據，或因信賴陳○寶，或認此係於代書事務所辦理應無造假可能，原因不一，且王明輝等3 人未要求陳○寶交付收據，係其等日後如就價金交付事宜與陳○寶有所爭執，可能承受無法舉證之不利益之問題，尚難據此逕認王明輝等3 人與陳○寶之買賣為偽。
③用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力（民法第3 條
第2 項）。民間交易當事人未親自簽名而僅以印章代替者，比比皆是。是王明輝等3 人縱未於過戶登記資料中簽名，然其等既已於相關過戶登記資料上蓋章（本院卷第55-57 頁），與簽名已生同等之效力，所為亦不違反常情。上訴人以王明輝等3 人未簽名而指稱買賣為偽，要無可採。
⒍從而，上訴人未能舉證證明王明輝等3 人與陳○寶間之買賣
為虛偽，則王明輝等3 人自因向陳○寶合法買受、登記取得85地號土地之應有部分，而成為85地號土地之共有人。㈡被上訴人占用85地號土地是否有合法正當權源？⒈按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實
際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年台上字第1377號裁判要旨參照）。又共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在（最高法院48年台上字第1065號判例要旨參照）。
⒉兩造並不爭執85地號土地長久以來，其上均由各共有人設置
魚塭，各共有人關於該地之使用、收益，有默示分管契約存在之事實。上訴人主張編號B 、C 魚塭並非許○雄、陳○寶分管範圍，王明輝等3 人原為無權占用，無從繼受陳○寶，或因張純嘏之承租而取得占用權利；編號D 水管、編號E 電力設備所在位置係伊繼受分管範圍，且該區為供共有人通行之產業道路及公用排水溝渠，任何共有人不得單獨據為私用云云。查：
①編號B 、C 魚塭及103 地號土地自71年起由王明輝等3 人使
用，嗣出租予張純嘏之公公許○雄，再出租予張純嘏，張純嘏再設置編號A 水管等節，此據王明仁、張純嘏陳述明確（原審卷二第14頁、本院卷第52、53頁）。證人即於97年間向上訴人承租上訴人於85地號土地上之魚塭使用之劉開雲證稱：伊共承租6 個魚池，有（原審卷一第182 頁空照圖）全部的C ，及沒有貼C 的小池，並不包括（空照圖）D 上方空地及黑色框框內除鐵皮屋外之土地。伊有問上訴人之子莊嘉發，他說那是別人的。（空照圖）D 的地方和北方沿岸排水管是許家在使用等語（原審卷二第61、62頁）。上訴人雖質疑劉開雲與之有訴訟糾紛，證詞不無偏頗之疑，然並未否認劉開雲所述之承租使用範圍（原審卷二第68頁）。佐以85地號土地乃由各共有人各自設置、劃分魚塭使用，上訴人為免使用他共有人之管領範圍衍生糾紛，其於出租劉開雲使用時，衡情應會事先告知自身之管領區域，劉開雲上開所述與經驗法則相符，應堪信實。而編號B 、C 魚塭、及編號A 水管乃位於103 地號土地北邊之85地號土地上，即空照圖標示D 區上方空地處。依劉開雲所述，此區域並非上訴人交給其使用之承租範圍，而為許家使用範圍。復參以王明仁供稱其自71年起僅約使用編號B 、C 魚塭4 年，之後都由許○雄、張純嘏使用等語（原審卷二第14頁），張純嘏並於岸邊架設編號
A 水管，使用迄今達30餘年，亦無其他共有人主張編號B 、
C 魚塭非屬許○雄、張純嘏分管範圍要求拆除。則被上訴人主張該區原為許○傑家族使用範圍等語，尚非無據。而上訴人係於87年間向85地號土地原共有人許○彬買受取得該地應有部分；張純嘏、陳○寶則於94年間，透過法院拍賣程序，拍定取得許○雄、許○全就85地號土地之應有部分；王明輝等3 人另於104 年7 月31日向陳○寶買受85地號土地應有部分，均如前述。揆諸前揭說明，張純嘏、王明輝等3 人自得繼受其前手即許○雄、陳○寶依默示分管契約約定之管領範圍，上訴人並應受該分管契約約定之拘束。則張純嘏於其繼受之分管範圍架設編號A 水管，自非無權占用。王明輝等3人設置編號B 、C 魚塭時，雖非85地號土地共有人，而有無權占用情事，然其嗣已登記取得85地號土地之應有部分，並繼受前手陳○寶就此區域之分管權利，其等自104 年8 月後係本於自身所有權與分管契約之權利有權占用，已補正其原無權占有之瑕疵，與承租人張純嘏之權利無涉。是上訴人主張張純嘏、王明輝等3 人無權占用編號A 、B 、C 部分土地云云，並無可採。
②編號D 水管及編號E 電力設備所在之溝渠及產業道路早在73
年間即已存在，有該區73年航照圖可稽（原審卷一第182 頁）。又依屏東縣林邊鄉公所於95年間就85地號土地（重測前為田墘厝段放索小段138 地號）公告養殖用地漁業登記證換發事宜之函文及各魚塭分管位置略圖可知，85地號土地上坐落之魚塭間均留有道路及水道溝渠，而關於水道及溝渠部分，依分管圖係劃分為公用，非專為何一共有人所分管，有該所95年7 月6 日林鄉經字第0950005563號函及附件可參（原法院102 年度潮簡字第449 號卷第159 至168 頁）。則編號
D 水管及編號E 電力設備所在之溝渠及產業道路，早於73年間即存在於85地號土地上，供經營各魚塭之共有人行走或設置排水設備之用，長久以來上開溝渠及產業道路均占用於該特定部分，未經他共有人要求而移除，為共有人所容忍而未予干涉，屬默示分管協議中之公用部分。上訴人亦不否認該道路及溝渠為公用（本院卷第42頁），則其復主張此區域為其繼受之分管範圍云云，要屬無據。
③又編號D 水管所在溝渠寬約8 公尺係鋼筋混凝土製，往東可
排水至林邊溪，上開溝渠內除編號D 水管外，尚有屏東縣政府所安裝之排水設備流入工、張純嘏與陳○寶魚塭排水用之水管，此有另案即原法院103 年度簡上字第105 號排除侵害事件勘驗筆錄、複丈成果圖，及被上訴人提出之照片可參（簡上字105 號卷第172 、173 、175 頁、原審卷一第183 、
184 頁）。另編號E 電力設備係作為前述流入工及編號D 水管之排水電源，亦經證人即管理張純嘏魚塭之許○傑與劉開雲證述明確（原審卷二第20-23 頁、第63-65 頁）。足見編號D 水管、編號E 電力設備所在之溝渠，除供張純嘏排水使用外，另有其他共有人之排水設備、縣政府設置之流入工設置其內，編號E 電力設備並為上開排水設施運作所必要。參酌民法第779 條第1 項明定土地所有人因排泄家用或其他用水以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地。但應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之；第780 條規定土地所有人因使其土地之水通過，得使用鄰地所有人所設置之工作物，但應按其受益之程度，負擔該工作物設置及保存之費用；第786 條第
1 項規定土地所有人，非通過他人之土地，不能安設電線、水管、煤氣管、或其他筒管，或雖能安設而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而安設之。但應擇其損害最少之處所及方法為之；第800 條之1 規定，上開規定於其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之等有關不動產相鄰關係之規範意旨。張純嘏於公用之排水溝渠上安裝水管以排水，並於溝渠旁之公用產業道路路邊架設電力設備供排水使用，乃行使上開有關過水或管線安設之相鄰關係權益，亦無影響其他共有人使用之虞，難認有無權占用情事。是上訴人請求張純嘏拆除編號D 水管、編號E 電力設備，並無理由。
五、綜上所述，上訴人依民法第767 條、第821 條規定，請求被上訴人拆除上開地上物，為無理由。原審判決駁回上訴人之訴，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，自無逐予論駁之必要，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 20 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真法 官 甯 馨法 官 郭宜芳以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 9 月 20 日
書 記 官 賴梅琴