臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度上易字第124號上 訴 人 傅恩松
王傅麗池即傅麗池傅桂花傅瓊儀傅麗香傅美麗被 上訴人 傅鈺翔
傅森淵楊秀麗共 同訴訟代理人 方春意律師上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，上訴人對於中華民國
106 年2 月24日臺灣屏東地方法院105 年度訴字第493 號第一審判決提起上訴，本院於106年7月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件原審判決終止訟爭地上權及命原審被告應協同塗銷地上權登記，該訴訟標的對於原審共同被告各人必須合一確定，雖僅由原審被告傅恩松一人具狀提起上訴，惟效力及於未上訴之其餘原審共同被告王傅麗池、傅桂花、傅瓊儀、傅麗香、傅美麗等人，爰併列各該人為上訴人。又上訴人除傅恩松外，其餘各上訴人均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被上訴人聲請由其一造辯論而為判決，先此敍明。
二、被上訴人起訴主張：坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○○ ○號土地（下稱系爭土地）上原有同段485 建號建物，於民國62年
1 月31日為所有權第一次登記，所有權人為傅双奇（原門牌號碼為中正路10號，整編後為中正路251 號，下稱系爭建物）。土地所有權人以建築改良物為目的，於62年1 月31日設定地上權予傅双奇，存續期間不定期。傅双奇死後，地上權由兒女即上訴人與被上訴人傅鈺翔、傅森淵等8 人繼承，未辦理繼承登記，因系爭建物於98年8 月8 日遭莫拉克颱風吹毀滅失，地上權設定目的已不存在，被上訴人依民法第833條之1 、767 條第1 項規定，先位請求判命上訴人協同被上訴人傅鈺翔、傅森淵辦理繼承登記，再塗銷土地上之地上權登記。若認地上權仍有存在利益，然鑑於建物已滅失，且上訴人未有其他繼續之利用行為，求定期存續期間，以1 年為適當，存續期間應至106 年6 月30日止。又系爭土地61年間之公告現值為每平方公尺新臺幣（下同）134 元，申報地價為67元，至今公告現值為每平方公尺28,733元，申報地價為5226.4元，公告現值已增加214 倍，非設定地上權當時所預料，若仍無償提供上訴人等繼續無償使用，對土地所有權人即被上訴人顯失公平，被上訴人依民法第835 條之1 第2 項規定請求酌定租金，參酌土地法第97條第1 項、第105 條之規定，系爭地上權之租金以申報地價年息10％計算為適當，每年之租金應為58,409元【計算式：5226.4×（352 ×12,922÷407,000)×10% ＝58,409】，爰依民法第833 條之1 、第835 條之1 第2 項備位請求定地上權之存續期間及租金。
先位聲明：㈠上訴人應協同被上訴人傅鈺翔、傅森淵就傅双奇所遺地上權辦理繼承登記。㈡前項地上權應予終止，及上訴人應協同將地上權設定登記予以塗銷。備位聲明：㈠上訴人應協同傅鈺翔、傅森淵就地上權辦繼承登記。㈡地上權之存續期間應至106 年6 月30日止。㈢前開地上權之租金自判決確定之日起，酌定為每年58,409元。
三、上訴人方面：㈠傅恩松以：伊已離開50年，確實沒使用系爭土地，但伊仍欲
保留地上權。系爭建物若因颱風毀損，理應由各繼承人修繕恢復原狀，但被上訴人不加以修繕而予拆除，地上權自不因建物滅失而消滅。被上訴人先前未向傅双奇收取租金，顯已捨棄收取租金，今欲再向上訴人備位請求租金顯無理由，且請求權已罹於時效而消滅。又被上訴人之請求，未符合土地法第34條之1 第1 項多數決之要件等語，資為抗辯。㈡傅瓊儀以：伊未使用系爭土地，但想保留地上權。當初土地
是兩造父親傅双奇與前面四位兄弟姊妹經營之企業去購買的，用被上訴人名義去登記，後來傅双奇基於要對傅恩松、傅桂花保障才設定地上權。土地後來都是傅鈺翔使用，但傅桂花在鄰地有所有權，若無系爭地上權，恐出入不便。至於租金應以申報地價1 ％計算才屬合理等語抗辯。（王傅麗池、傅桂花、傅麗香、傅美麗均未曾於期日到場，亦未曾提出書狀為任何聲明或陳述）。
四、原審判決命上訴人應協同傅鈺翔、傅森淵就系爭地上權辦理繼承登記，及判決終止地上權，命上訴人將地上權設定登記予以塗銷。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回；被上訴人則請求駁回上訴（本院按：第一審判決後，被上訴人傅鈺翔、傅森淵嗣於106年6 月8 日將系爭地上權以登記原因為「繼承」，申請為全體繼承人公同共有登記完成，故而撤回原先在第一審起訴求命上訴人應為繼承登記之該請求，就此部分，不在本院審究範圍；該土地他項權利登記簿見本院卷第72至75頁）。
五、不爭執事項：㈠系爭土地現為被上訴人共有，於62年1 月31日設定登記地上
權予傅双奇，未定存續期間。傅双奇於101 年2 月27日死亡，其繼承人為上訴人及被上訴人傅鈺翔、傅森淵。傅双奇所遺之該地上權，嗣於106 年6 月8 日由被上訴人傅鈺翔等申請以繼承為原因，登記為8 名繼承人公同共有。
㈡土地上原有之上揭建物，係於62年1 月31日辦理建物所有權
第一次登記，所有權人為傅双奇，於98年8 月8 日之後毀壞，101 年4 月5 日註銷稅籍，105 年5 月10日為滅失之登記。系爭土地目前荒蕪，無人利用。
六、本院判斷：㈠被上訴人依民法第833 條之1 ，請求終止地上權，是否有據
？⒈按稱地上權者，謂以在他人土地之上有建築物，或其他工
作物，或竹木為目的而使用其土地之權。地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第832 條、第833 條之1 分別定有明文。上該修正之民法第833 條之1 規定，於民法物權編中華民國99年1 月5 日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之（民法物權編施行法第13條之1 ）。系爭地上權設定於62年1 月31日，未定存續期間，有土地登記謄本可稽（原審卷一第34頁），屬民法第833 條之1 修正前所設定，依上開規定，自有民法第833 條之1 規定之適用。該地上權設定迄今44年，遠逾法律規定之20年期間；又，上該建物所有權第一次登記之時間為62年1 月31日，與系爭地上權設定時間相同，然其建築完成時間，卻早在民國43年10月30日就已建築完成，因當時土地仍為第三人張朝輝、張炎共有（各2 分之1 ），嗣於53年間由張朝輝所有，同年贈與給張美玉，再於57年間由被上訴人傅森淵、第三人傅玉峰共有，之後才於62年間設定地上權予傅双奇，有建物建築改良物登記簿、異動索引、土地登記資料可考（原審卷一第115 至131 頁、172 至184 頁），足見地上權雖與建物為同時辦理登記，然實際上該建物更早就已存在系爭土地，揆其過程，足認該地上權設定目的，是為該建物在土地上取得合法占用權源而設立。上開建物因98年8 月8 日莫拉克颱風而毀損，嗣老舊不堪拆除，並為註銷稅籍及為滅失之登記，上訴人亦不爭執建物已滅失之事實，雖抗辯地上權之設定目的是為了保障傅恩松及傅桂花云云，然地上權設定之權利人為傅双奇，並非傅恩松及傅桂花，且傅瓊儀在原審亦自承該建物原為家族企業之倉庫，後來是被上訴人傅鈺翔作為倉庫使用等語（原審卷二第31頁反面），是而若地上權之設定目的係為了保障傅恩松及傅桂花，衡情應由渠等2 人利用土地及建物，然衡諸前揭各情，建物後來既皆是傅鈺翔利用，則上訴人抗辯地上權設定目的是為了保障傅恩松及傅桂花，即難認與事實相符。
⒉上訴人傅恩松雖以：塗銷地上權乃處分行為，系爭地上權
乃上訴人6 人與傅鈺翔、傅森淵共有，被上訴人請求終止並塗銷地上權，未達土地法第34條之1 第1 項共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意，不能允許云云抗辯。
查民法第833 條之1 之立法理由，係以：為兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權。該項請求係變更原物權之內容，性質上為形成之訴，由法院以形成判決為之。是而只要符合上開規定，經法院審理後，認以終止地上權乃適當，即應以判決之形成力，消滅該地上權，此與土地法第34條之1 所指「共有土地或建築改良物，其處分變更及設定地上權等，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之」，係針對共有人就所共有土地或建物自行處分所為之規定，迴不相侔，上訴人引以抗辯，自屬誤解法律之規定。至於上訴人傅瓊儀（在原審）抗辯傅桂花在系爭土地之鄰地有所有權，若塗銷地上權，其通行會有問題，微論其所為上開主張，未提出事證證明，且系爭土地並未供作道路使用，有照片可稽（原審卷一第20
4 至208 頁），不能認傅桂花必須利用系爭土地通行，且訟爭地上權設定目的並非在解決傅桂花通行問題（傅桂花未來若有通行需求，儘可透過通行權規定解決），乃傅瓊儀執此抗辯，自不足採。上訴人傅恩松及傅瓊儀均自承已多年未利用系爭土地（原審卷二第30頁反面至31頁），該地上權成立之目的，是為上揭建物取得合法占用權源，而該建物為已存在數十年之磚造平房，且因年久失修又遇颱風，已滅失多年，上訴人亦均無利用之事實，故被上訴人以土地所有權人地位，請求判決終止該地上權，應予准許。
㈡被上訴人依民法第767 條，請求塗銷系爭地上權登記，是否
有理由？按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。系爭地上權已經終止，則該地上權之登記自有礙土地所有人之權利行使，故被上訴人請求上訴人協同傅鈺翔、傅森淵塗銷該地上權登記，於法有據。
㈢綜上所述，被上訴人以其所有系爭土地上所存在的該地上權
，存續已逾20年期間一倍有餘，該建物且已滅失，地上權人早已無使用土地等情，請求判決終止地上權，並塗銷地上權登記，於法有據，應予准許。原審判命終止及塗銷地上權登記，於法並無不合。上訴意旨猶執詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。本件判決基礎之事證已明，兩造其餘攻擊、防禦方法暨所提證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一贅論。又，原審就被上訴人請求為終止地上權之判決，法院於審酌後，在理由欄內認被上訴人該項請求有據，應予准許，故而判決予以終止，在判決理由內就其得心證之理由予以說明，可認就該訴訟標的已為判決，惟該應予終止地上權之該形成判決，原審判決漏未在主文欄內揭明，雖未影響該部份確已為判決之效力，然仍應由原審法院就該主文漏載之顯然之錯誤予以裁定更正，較為妥適，併此敍明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第85條第1項前段 ，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 19 日
民事第四庭
審判長法 官 徐文祥
法 官 黃悅璇法 官 許明進以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 7 月 19 日
書記官 黃琳群