臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度上易字第135號上 訴 人 曹文種訴訟代理人 何旭苓律師複 代理人 蘇哲萱律師被 上訴人 羅鳳珍訴訟代理人 黃宏綱律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國106年3月9日臺灣橋頭地方法院105年度訴字第737 號第一審判決提起上訴，本院於民國106年9月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊為坐落高雄市○○區○○段○○○○○○號土地及其上同段第477 建號即門牌號碼為高雄市○○區○○街○○巷○○號房屋（下稱系爭房地）之所有權人，伊於民國97年
7 月間購買系爭房地時係訴外人曹漢保之配偶，因基於信賴關係而將印鑑章、印鑑證明、戶籍謄本及身分證等過戶所需文件交予曹漢保，以利辦理系爭房屋之過戶手續，詎曹漢保竟將上開資料交予上訴人，而上訴人則趁此機會，於97年 7月31日在系爭房地上為其設定新臺幣（下同）90萬元之抵押權。然伊並未向上訴人借款90萬元，亦無債務關係存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權即無由成立，爰依民法第 767條規定，提起本訴，求為命上訴人應將被上訴人所有之系爭房地由高雄市楠梓地政事務所於民國97年7 月31日登記，擔保債權90萬元抵押權登記予以塗銷。
二、上訴人則以：被上訴人於97年6 月12日出價158萬8,000元標購系爭房地，係由伊代理出面標購，然被上訴人僅出資70萬元，不足之金額則由當時之被上訴人之夫曹漢保（亦為上訴人之父）向上訴人借貸90萬元支付，被上訴人自始知悉並承擔該債務，且亦同意在系爭房地設定90萬元之抵押權給伊等語抗辯。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭房地為被上訴人所有。
㈡系爭房地係被上訴人於97年6 月12日以158萬8,000元拍賣取得。
㈢被上訴人為購買上開房地，曾出資70萬元。
㈣系爭房地於97年7 月31日經高雄市政府地政局楠梓地政事務
所專左字第1813號以上訴人為權利人、被上訴人為義務人兼債務人，設定90萬元之抵押權登記。
㈤本院104 年度家上易字第2 號（一審為高雄少家法院102 年
度家訴字第99號）分配離婚後剩餘財產案件判決有將系爭90萬元抵押債務列為被上訴人婚姻關係解除時之消極財產，並扣除計算被上訴人之剩餘財產。
五、兩造所爭執之事項：被上訴人請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，有無理由？（含設定系爭抵押權是否經被上訴人同意？上訴人對被上訴人是否有90萬元之債權存在？）
六、本院之判斷：㈠經查，被上訴人於97年6月12日以158萬8000元自法院拍賣取
得系爭房地，被上訴人出資70萬元，此為兩造所不爭執之事實，自堪認定為真正。
㈡被上訴人主張：伊購買系爭房地所不足之款項為當時伊之配
偶曹漢保（即上訴人之父）所出資，伊並未向上訴人借款90萬元，伊亦不知上訴人於系爭房地設定90萬元之抵押權，該抵押權應係上訴人利用辦理系爭房屋過戶手續時，未經伊同意，所自行設定等語。上訴人則辯稱：被上訴人購屋所不足之近90萬元係曹漢保向上訴人借款支付，被上訴人明知並同意承擔該筆債務而同意設定系爭抵押權等語。
㈢經查：
⒈被上訴人於原審陳稱：一審卷第36頁之印鑑證明係上訴人
和伊去戶政事務所申請的，伊親自辦理的等語（一審卷第83頁），而依該印鑑證明之記載，可知被上訴人申請該印鑑證明之日期為97年7 月30日，惟被上訴人自法院拍賣取得系爭房地後辦理登記之日期為97年7 月23日（一審卷第
36、6 頁），兩者日期相距1 星期之久，且被上訴人於原審陳述其辦理印鑑證明係因以為要辦理過戶登記，然被上訴人前於104 年12月間寄發予上訴人之存證信函記載：「台端於97年7 月31日詐騙本人說要幫本人出售房屋，而拿了本人證件私自辦理抵押權設定事宜．．．」（一審卷第18頁），可見被上訴人對於上訴人當時持有其證件之理由前後所述並不一致，其所稱其不知要辦理系爭抵押權登記一情即屬有疑。
⒉次查，被上訴人曾於99年7 月間向高雄市左營區調解委員
會聲請調解塗銷系爭抵押權，兩造於99年7 月28日成立調解，依調解書之記載，被上訴人承認向上訴人借款90萬元購買系爭房地並設定抵押權一事，並約定上訴人給付70萬元予被上訴人後，被上訴人即同意將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，上訴人並同意塗銷系爭抵押權登記，上訴人於99年8 月10日兩造簽訂移轉契約時給付被上訴人30萬元，於99年8 月31日兩造用印過戶時給付被上訴人30萬元，於99年9 月30日被上訴人搬遷時給付被上訴人10萬元，有上開調解書在卷可稽（一審卷第70頁），基此，可見兩造於99年7 月28日為上開調解時，被上訴人有承認該筆90萬元債務，並約定被上訴人將系爭房地移轉予上訴人時，上訴人僅需支付被上訴人當初購買系爭房地所支出之價金70萬元即可，兩造嗣後雖於99年7 月30日另立協議書約定上開調解自99年7 月30日起無效（一審卷第76頁），就此，上訴人主張：因為被上訴人隻身從大陸來台灣沒有地方住，被上訴人要求再讓她住一陣子，且那時被上訴人還沒有與上訴人父親離婚，也答應繼續照顧上訴人之父親，如果房子移轉給上訴人，被上訴人會沒地方住，所以才於99年7 月30日另立協議書等語（一審卷第84頁、本院卷第43頁反面、第79頁反面、80頁），按依常理，若系爭抵押權之設定事先未經被上訴人同意，被上訴人自應於發覺時要求上訴人塗銷系爭抵押權方合常理，而不會於99年7 月28日與上訴人在上開調解委員會成立上開調解，故上訴人上開就何以嗣後於99年7 月30日另立協議書約定上開調解自99年7 月30日起無效所主張之理由，應屬合理可取。
⒊又，被上訴人除於99年7 月28日與上訴人成立上開調解承
認該筆90萬元債務外，更於101 年10月對曹漢保起訴請求分配剩餘財產時，主張系爭房地○○○區○○街○○巷○○號房地）設定有90萬元抵押權，已無任何殘存價值。被上訴人雖於本院抗辯：被上訴人在上開事件中，始終否認有系爭90萬元借款債務存在云云，並以其在該事件103年4月10日言詞辯論中曾陳述：「如果被告（指曹漢保）可以提出借據，我就承認」（該事件一審卷㈡第151 頁）為證。惟查，被上訴人在該事件，其提出102 年10月26日民事準備書狀㈠中已表明其系爭房地之價值應扣除所負90萬元抵押權債務，有該書狀可證（該事件一審卷㈡第100-101 頁），並經法院將系爭抵押權列為不爭執事項，嗣並經法院認定被上訴人有該90萬元之消極財產，並於計算被上訴人之現存婚後財產價值時扣除該90萬元債務，此業經本院調閱本院104年家上易2號、高雄少年及家事法院102 年度家訴字第2 號被上訴人與曹漢保間之剩餘財產分配事件全卷查明無誤。
⒋又，被上訴人曾對上訴人提起詐欺之告訴，曹漢保於該刑
事案件警訊中供稱：「我向兒子借款補足160 萬元」「當時我就跟老婆說不足的錢是向兒子甲○○借款標購的，必須慢慢還他」「我夫妻二人並委託兒子全權處理，是我老婆跟我說設定抵押權的事」等語，此業經本院調閱高雄地檢署100年度他字第3062號、33474號、偵續字第422 號偵查卷查明無誤。
⒌綜合上情，可見上訴人抗辯：被上訴人購買系爭房地僅出
資70萬元，其不足部分則由被上訴人之配偶曹漢保向上訴人借款以補不足之價金，被上訴人並同意將系爭房地設定90萬元之抵押權予上訴人等情，堪信為真。被上訴人主張並無90萬元債務及未同意設定系爭抵押云云，尚無可採。
㈣被上訴人雖主張：上訴人雖有支出標購系爭房地之保證金31
2000元，惟曹漢保有於97年6 月17日結清90萬元之定存（華銀小港分行000000000000帳號）轉入同屬其名義之000000000000帳戶，再由該帳戶提領三筆存款分別為800元、31萬120
0 元、57萬6000元（合計88萬8000元），前二筆用以償還上訴人於97年6 月12日為被上訴人標購系爭房地而墊支之保證金312,000元，後一筆57萬6000 元則係轉帳給高雄地院連同被上訴人自郵局提領之70萬元，用以支付價金扣除保證金後之餘額127萬6000 元。因此，支付系爭房地價金，除被上訴人支付之70萬元外，餘均由曹漢保帳戶之款項支付，曹漢保未向上訴人借款等語，並舉原審向華銀小港分行調取之「存款往來明細表暨對帳單」、「定期性存款明細表」及「存摺類存款取款憑條」3份、「轉帳收入傳票」2份、「現金支出傳票」1份，以及上訴人在台銀屏東分行之綜合存款-理財帳戶為證（一審卷第107至109頁、160至162頁、94頁）。惟查，上開存摺類存款取款憑條及轉帳收入傳票上之簽章「曹漢保」字跡為上訴人之筆跡（一審卷第161、162頁），且均為上訴人所辦理，為兩造所不爭執，且如前所述，曹漢保供承標購系爭房地不足之款項係向上訴人所借，則上訴人主張上開曹漢保帳戶係伊借用曹漢保名義所設，帳戶內上開款項為伊所有等節亦非無據。又如前述，被上訴人購買系爭房地只出資70萬元，縱不足之資金約90萬元係曹漢保帳戶內之資金，被上訴人既同意設定90萬元抵押權以擔保清償，則被上訴人登記為系爭房地之所有權人，本負有對曹漢保或上訴人（視上開曹漢保帳戶內款項為曹漢保或上訴人所有而定）約90萬元借款債務，而以前述設定系爭抵押權為被上訴人所事先知悉並同意為之，且設定系爭抵押權契約係約定：權利人為「上訴人」，債務人及設定義務人均為「被上訴人」，權利種類為普通抵押權，擔保97年6 月12日之金錢消費借貸90萬元等情，可認兩造已同意被上訴人所負90萬元借款債務，其債權人為上訴人，即上訴人對被上訴人就抵押權所擔保之90萬元債權確屬存在，從而，被上訴人以上訴人對其無債權存在，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，自無理由。
七、綜上所述，被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債務並不存在，依抵押權從屬性，系爭抵押權亦無成立，而依民法第 767條規定訴請塗銷系爭抵押權，自無理由，原審予以准許，自有未當，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決廢棄改判如主文所示。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦之方法與判決之結果不生影響，爰不予一一論述，併此敍明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 26 日
民事第一庭
審判長法官 簡色嬌法 官 黃國川法 官 黃科瑜以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
書 記 官 葉淑華