臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度上易字第267號上 訴 人 高雄市政府工務局養護工程處法定代理人 林志東訴訟代理人 洪國欽律師
張志堅律師被上訴人 京城商業銀行股份有限公司法定代理人 戴誠志訴訟代理人 蔡宜璋上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國
106 年7 月25日臺灣高雄地方法院106 年度訴字第52號第一審判決提起上訴，本院於107 年10月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰參拾壹萬壹仟肆佰玖拾柒元，及自民國105年2月15日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人法定代理人已由吳瑞川變更為林志東，茲據其具狀聲明承受訴訟，核與民事訴訟法第176 條之規定相符，於法並無不合，應予准許。
二、被上訴人主張：㈠訴外人永三國際營造有限公司（下稱永三公司）於民國103
年標得上訴人「103 年度鳳山區公29、文中10、過埤公園之開闢及改善工程」（下稱系爭工程），永三公司依其與上訴人簽訂之「高雄市政府工務局養護工程處工程採購契約」（下稱系爭採購契約）約定，須繳納新臺幣（下同）5,245,99
0 元之履約保證金，被上訴人遂於民國103 年12月10日簽署履約保證金連帶保證書（系爭保證書），同意就該履約保證金負連帶保證責任。嗣因永三公司就系爭採購契約有違約情事，上訴人通知被上訴人應依系爭保證書負連帶保證責任，然系爭保證書第2 條後段已載明「保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減」，系爭採購契約第17條第2 項第2款復約定履約保證金於系爭工程進度達25％、50％及75％時，分期免除保證責任。因系爭工程進度已超過25％，被上訴人自得免除25％之保證金責任。故自行結算後，已於104 年10月29日將應負擔之75％履約保證金即3,934,493 元匯入上訴人指定之帳戶。
㈡惟上訴人卻以被上訴人尚未清償完畢為由，拒絕返還系爭保
證書，並請求被上訴人仍應給付剩餘之25％履約保證金1,311,497 元。被上訴人提起本件確認之訴即有確認利益，且被上訴人既已清償完畢，上訴人應將系爭保證書返還被上訴人。爰提起本件訴訟，求為判決確認上訴人對被上訴人於103年12月10日簽訂之系爭保證書連帶保證債權不存在；上訴人應將系爭保證書返還被上訴人等語。
三、上訴人則以：㈠依系爭採購契約約定，永三公司須繳納5,245,990 元之履約
保證金，被上訴人遂於103 年12月10日簽署系爭保證書，同意就該履約保證金負連帶保證責任。嗣因永三公司就系爭採購契約有違約情事，上訴人通知被上訴人應依系爭保證書負連帶保證責任。
㈡依系爭保證書第2 條約定，被上訴人一經上訴人通知應償付
履約保證金，被上訴人依約即應給付足額履約保證金，不得主張先訴抗辯權，亦無需經過任何法律或行政程序。惟被上訴人僅於104 年10月29日支付其中75％即3,934,493 元，尚不足1,311,497 元。經上訴人於105 年1 月26日再次通知被上訴人應於105 年2 月15日前給付，迄今仍未獲清償。故依系爭保證書第2 條約定及民法第229 條第1 項規定，於原審提起反訴，求為判決命被上訴人應給付上訴人1,311,497 元，及自105 年2 月15日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；並願供擔保准予宣告假執行。
四、原審判命確認上訴人對於被上訴人就103 年12月10日簽訂之系爭保證書之連帶保證債權不存在，及應將系爭保證書返還被上訴人，並駁回上訴人之反訴。上訴人聲明不服提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。㈢被上訴人應給付上訴人1,311,497 元，及自105 年2月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人於本院聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：㈠上訴人與永三公司簽訂系爭採購契約。
㈡被上訴人因系爭工程有簽訂履約保證金連帶保證書（下稱系爭保證書），約定連帶保證金額為5,245,990 元。
㈢永三公司施作進度已超過25％。
㈣被上訴人已給付上訴人履約保證金3,934,493 元。
六、兩造爭執事項：被上訴人得否援引系爭採購契約第17條之約定，免除4 分之
1 即1,311,497 元之連帶履約保證責任？上訴人請求被上訴人給付1,311,497 元及法定遲延利息有無理由？七，本院之判斷：
㈠按擔保契約係指當事人約定於約定擔保事項發生或不發生時
，一方對於他方為一定給付之契約，其性質及效力依當事人約定之內容定之。倘當事人於擔保契約為立即照付之約款，擔保立即照付之義務時，擔保權利人當可依立即照付之形式要件行使權利，無庸對於擔保事項為實質之舉證；且立即照付擔保契約關於擔保目的之文字記載，僅係擔保目的之宣示，並非付款條件之設定，此為立即照付擔保制度設計功能所使然，並確保立即照付擔保契約之獨立性。稽之國內工程實務界之擔保制度，除保證金之實際交付外，常由銀行金融機構出具保證書，以疏解承包商之籌資壓力；並於保證書上記載立即照付約款，以滿足業主快速實現權利之需求。該保證書雖為承包商繳交保證金之替代，惟其性質及法律效力究與承包商原應繳付之保證金不同，不宜混淆。核其性質，應屬立即照付之擔保，擔保銀行於業主行使請求付款之形式要件時，即有付款義務；擔保銀行除得主張該擔保契約本身有效與否之抗辯或業主之請求付款明顯即知為權利濫用或有違反誠信原則外，均不得以源於承攬契約法律關係為抗辯。至擔保銀行付款後，業主如未因承包商之違約受有損害或所受損害少於擔保金額，致不應終局保有全額或部分擔保金時，除有特別約定外，基於擔保金於擔保銀行給付後，即為承包商依承攬契約所應繳納保證金，依債之相對性原則，應由承包商依其與業主間之約定定之，擔保銀行不得逕向業主請求返還，僅能依補償關係向承包商求償。又按履約保證金係為擔保承攬人契約之履行，於訂約時即應給付，並非於違約發生損害時始得請求，其交付之時間，為顧及得標廠商於訂約時可能有無法提出鉅款繳納履約保證金之困難，得以經定作人認可之金融機構出具保證書以代替現金給付，故履約保證金保證書之性質仍為履約之保證，其主要義務在於付款而非履約，是銀行所出具之保證書應依保證銀行出具之保證文件之內容獨立認定，不得逕行援引其他契約關係為抗辯而免除其付款之義務。
㈡上訴人與永三公司就系爭工程簽訂系爭採購契約，被上訴人
因系爭工程有於103 年12月10日簽訂系爭保證書，約定連帶保證金額為5,245,990 元，為兩造所不爭執，並有系爭採購契約及系爭保證書在卷可稽（見原審卷第13頁、第31頁至第63頁、第95頁、第121 頁、第224 頁、本院卷第56頁、第12
2 頁），堪認屬實。㈢又按系爭保證書第2 條約定：「機關依招標文件/ 契約規定
認定有不發還廠商履約保證金情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無須經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第745 條之權利。
」（見原審卷第5 頁）。自其文義以觀，被上訴人係擔保上訴人書面表明承包商違約通知其付款時，即須依通知所載金額如數付款，核其性質，當屬立即照付之擔保，具有獨立性，與保證契約具從屬性不同，尚不因其使用「保證」二字或贅列民法第745 條規定而異其認定。永三公司施作系爭工程依約工程進度落後15% 以上者，未再進場施作，有違約情事，上訴人業已依系爭採購契約第56條第3 項約定，以104 年
8 月5 日函文通知永三公司終止契約，另行發包他人施作，並以104 年9 月10日、104 年10月12日致函被上訴人表明永三公司未依約履行合約，上訴人業已終止系爭採購契約，請求被上訴人給付工程履約保證金5,245,990 元，為被上訴人所不否認，並有上訴人104 年8 月5 日、同年9 月10日及同年10月12日函文在卷可稽（見原審卷第17頁至第18頁、第93頁至第94頁、第119 頁至第120 頁，本院卷第128 頁）。又被上訴人於104 年10月29日函文表示應負擔之履約保證責任僅為75% ，故撥付上訴人履約保證金393 萬4,493 元等語一節，業有被上訴人104 年10月29日函文在卷可稽（見原審卷第15頁至第16頁）。然揆諸前揭說明，系爭保證書既屬立即照付之擔保，被上訴人收受上訴人書面表明承包商即永三公司違約通知其付款時，即須依通知所載金額如數撥款，而不得援用承包商即永三公司抗辯事由，拒絕付款。
㈣被上訴人主張：系爭工程進度已超過25% ，得依系爭採購契
約第17條第2 項第2 款約定免除4 分之1 保證責任，被上訴人所負擔保責任範圍，亦得依系爭保證書第2 條後段約定比照遞減云云。然按系爭保證書第2 條後段固約定：「保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減」（見原審卷第5頁、本院卷第56頁、第122 頁）。次按系爭採購契約第17條第2 項第2 款約定：「得分4 期按比例無息發還。前3 期分別於工程進度達25％、50％、75％時，分期發還或分期免除保證責任；第4 期於工程全部竣工，經機關正式驗收合格且無待解決事項，並繳納工程保固保證金後，始無息發還或免除保證責任」。惟依上開約定之文義，解釋上應指在無擔保事由發生時，得按工程進度完成比例達25％、50％、75％時，由上訴人分期發還已收受之保證金或免除保證責任，再觀諸系爭採購契約第56條第3 項約定，廠商開工進度其進度較預定進度落後達15% 以上者，機關得終止契約；又按第19條第1 項第4 款約定，即因可歸責於廠商即永三公司之事由，終止契約者，全部保證金不予發還等語（見本院卷第97頁），基此，系爭採購契約既約定有進度落後達15% 以上者而終止契約，全部保證金不予發還，且系爭採購契約保證金得否發還，尚須視系爭採購契約之約定，因此，須待上訴人為免除保證責任之意思表示，被上訴人保證責任始得免除。上訴人抗辯本件永三公司違約，上訴人係依照系爭採購契約第56條第3 項終止契約，符合系爭採購契約第19條第1 項第4 款約定，保證金不予發還，故不同意被上訴人免除保證責任等語，尚屬有據，被上訴人上開主張，自無可採㈤被上訴人另主張：依公共工程標案管理資訊系統，系爭工程
截至104 年5 月底之實際進度為49.04%，斯時起因條件已成就，被上訴人所負履約保證責任於25% 即第1 期即失其效力，自動免除，無待永三公司提出申請或上訴人核准函告另為免除之意思表示云云。然系爭採購契約第17條第2 項第2 款約定之文義，須待上訴人為免除保證責任之意思表示後，被上訴人始得免除保證責任，已如前述，即解釋上，非謂工程進度達該約定所載之比例，被上訴人支付履約保證金即免除，此從系爭保證書性質應屬立即照付之擔保自明，因此，被上訴人主張系爭實際進度為49.04%，已逾系爭採購契約第17條第2 項第2 款約定25% 條件成就，即生免除支付履約保證金之效力云云，自不足採。至於被上訴人另主張永三公司於
104 年6 月25日致函上訴人申請解除50% 保證責任云云，固有永三公司於104 年6 月25日函文在卷為證（見原審卷第66頁），然自該函內容僅謂「關於本案進度達50% 以上依契約規定申請解除50% 保證責任」等語，而上訴人既未為免除保證責任之意思表示，為被上訴人所不爭執，被上訴人應支付履約保證金之責任，並未免除。
㈥綜上所述，被上訴人援引系爭採購契約第17條之約定，免除
4 分之1 即1,311,497 元之連帶履約保證責任，並無理由，則被上訴人請求確認上訴人對被上訴人於103 年12月10日簽訂之系爭保證書連帶保證債權不存在，以及上訴人應將系爭保證書返還被上訴人，為無理由，不應准許。上訴人依系爭保證書約定，請求被上訴人給付1,311,497 元之履約保證金，為有理由。另上訴人於105 年1 月26日函請被上訴人於10
5 年2 月15日前將履約保證金1,311,497 元撥付上訴人帳戶內一節，亦據提出105 年1 月26日函文在卷可稽（見原審卷第97頁），上訴人請求被上訴人給付自105 年2 月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，為有理由，自應准許。
八、綜上所述，被上訴人請求確認上訴人對被上訴人於103 年12月10日簽訂之系爭保證書連帶保證債權不存在，以及上訴人應將系爭保證書返還被上訴人，為無理由，不應准許。上訴人依系爭保證書第2 條約定及民法第229 條第1 項規定，求為命被上訴人應給付1,311,497 元，及自105 年2 月15日起，至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。從而原審為上訴人全部敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 、3 項所示。又上訴人勝訴部分，未逾150 萬元，被上訴人就此敗訴部分不得上訴第三審而告確定，故無庸為假執行及免為假執行之宣告，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 30 日
民事第一庭
審判長法 官 簡色嬌
法 官 邱泰錄法 官 郭慧珊以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 10 月 30 日
書記官 陳昱光