臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度上易字第268號上 訴 人 李宗翰兼法定代理 吳佩儒人上 訴 人 湯君毅
湯夢菱被上訴人 湯琳薇訴訟代理人 胡仁達律師上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國10
6 年6 月9 日臺灣高雄地方法院106 年度訴字第300 號第一審判決提起上訴，本院於107 年1 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，台灣高雄地方法院民國一０五年度司執字第一四三八八四號強制事件（即執行名義九十一年五月十四日九十一年度鳳調字第三二號調解筆錄）逾新臺幣參拾參萬元範圍部分，不得為強制執行。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、本件訴訟標的對李宗翰、吳佩儒及原審原告湯君毅、湯夢菱（下稱湯君毅2 人）應合一確定，依民事訴訟法第56條第1項第1 款規定，李宗翰、吳佩儒上訴之效力應及於湯君毅2人。又湯君毅2 人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決，應予准許。
二、上訴人主張：已逝李震東為吳佩儒之配偶，兩造之父，李震東就其與被上訴人所生之湯君毅2 人之扶養費用，於民國91年5 月14日與被上訴人調解成立（原審法院91年度鳳調字第32號；下稱系爭調解筆錄），調解內容為：「李震東願給付被上訴人至湯君毅、湯夢菱成年止之扶養費，每月新臺幣（下同）6,000 元，給付方式為自91年6 月1 日起，每3 月給付1 次。惟李震東僅給付2 期共36,000元即未再給付。嗣李震東於105 年5 月31日過世，遺有坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○ ○號土地，及其上7194建號建物即門牌號碼高雄市○○區○○○街○○○ 號7 樓（下稱系爭房地），由上訴人四人繼承，被上訴人以李震東積欠上開扶養費795,000 元，執系爭調解筆錄聲請原法院105 年度司執字第143884號強制執行事件對系爭房地強制執行（下稱系爭執行事件）。然系爭調解筆錄所示扶養費用債權，為定期給付債權，應適用民法第126 條規定，時效為5 年。依調解筆錄第一條所示前3期扶養費應依序應於91年6 月1 日、同年9 月5 日、同年12月5 日給付，然李震東僅給付至第2 期，其餘92年1 月以後各期債務依調解筆錄第2 條後段約定，視為全部到期，則系爭債權請求權至96年12月罹於時效而消滅，上訴人得拒絕給付，爰依強制執行法第14條第1 項前段起訴等語。聲明：原審法院105 年度司執字第143884號強制執行程序應予撤銷。
三、被上訴人則以：系爭調解筆錄所載李震東若一期未給付，視為全部到期，意指一次性給付之分期給付，而非定期給付，無民法第126 條規定之適用，應適用民法第125 條之15年時效。另李震東於92年1 月間探視湯君毅2 人時表示其短期間內將不再前來探視，希望被上訴人念及前緣先行支付，悉心扶養，待其經濟寬裕再一次給付扶養費，足認李震東有承認債務之行為，時效應重行起算。又李震東死後，系爭房地由上訴人四人繼承，是伊聲請對系爭房地強制執行，並無不合，上訴人以扶養費時效消滅為由，提起債務人異議之訴，為無理由等語資為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡系爭強制執行程序應予撤銷。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、不爭執事項：㈠上訴人之被繼承人李震東生前於91年5 月14日與被上訴人成
立系爭調解筆錄，內容：「李震東願給付被上訴人直至湯君毅、湯夢菱成年止之扶養費每月6,000 元，由李震東於每年
1 月、4 月、7 月、10月，各於該月 5日給付18,000元（即每3 月給付1 次），第1 期應於91年6 月1 日給付，若一期不給付，視為全部到期。李震東給付2 期，共36,000元後，即未再為給付。
㈡李震東於105 年5 月31日過世，其遺產由上訴人四人繼承而公同共有。
㈢被上訴人以李震東積欠扶養費用，執系爭調解筆錄，聲請原審法院強制執行系爭房地。
六、上訴人主張被上訴人執系爭調解筆錄，聲請對上訴人公同共有之系爭土地強制執行，經系爭執行程序執行等情，已據其提系爭調解筆錄、強制執行聲請狀、原審民事執行物函文等為證（原審卷第17至31頁），並經原審調閱系爭執行全卷，且為被上訴人不爭執，堪信為真。又上訴人主張系爭扶養費債權罹於時效，被上訴人不得再以該債權聲請強制執行等語，則為被上訴人已前開情詞否認。
七、本院論斷：㈠系爭調解筆錄所載扶養費請求權，是否罹於時效而消滅？
上訴人主張依系爭調解筆錄所載之扶養費債權，屬民法第12
6 條規定之定期給付債權，時效為5 年，且被上訴人自承李震東僅給付2 期，視為全部到期，即被上訴人自91年10月5日已可請求，卻於105 年9 月29日始具狀聲請系爭強制執行，已罹於時效等語。被上訴人則辯以扶養費債權，既經視為全部到期，自屬一次性給付，應適用民法第125 條規定，時效為15年，即時效未消滅，況李震東於92年1 月間探視湯君毅2 人時，要求被上訴人代墊，准其經濟較寬裕後清償，足認其已承認債權，時效應自92年1 月重新起算，迄至本件起訴，15年時效尚未消滅等語。
⒉經查，系爭調解筆錄，內容為：「李震東願給付被上訴人直
至湯君毅、湯夢菱成年止之扶養費每月6,000 元，由李震東於每年1 月、4 月、7 月、10月，各於該月5 日給付18,000元（即每3 月給付1 次），第1 期應於91年6 月1 日給付，若一期不給付，視為全部到期」。李震東給付2 期，共36,000元後，即未再為給付等情，有上開調解筆錄可稽，且經兩造合意列為不爭執事項，堪信為真。被上訴人雖於本院抗辯當初是向李震東請求贍養費云云，然此與上開調解筆錄明示給付湯君毅2 人至成年止之「扶養費」每月6,000元，顯然不合，被上訴人此部分抗辯，為不可採。
⒊按和解，如當事人係以他種之法律關係或以單純無因性之債
務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；若僅以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解。倘係前者，債務人如不履行和解契約，債權人應依和解所創設之新法律關係請求履行，不得再依原有之法律關係請求給付。如為後者，既係以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，僅有認定之效力，債權人自非不得依原來之法律關係訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而已。而調解與和解均係就當事人間爭執，以合意方式解決爭端，是當事人間之調解，自得參酌適用。經查：
⑴被上訴人於本院闡明系爭調解是否就湯君毅2 人對李震東之
扶養費成立調解，及調解筆錄所示「扶養費」權利人，是指湯君毅2 人有無爭執時，明確陳稱：「是的，沒有爭執」（本院卷第71頁反面）。按當事人一方基於何事實向他方起訴請求，衡情自無不知之理，縱令被上訴人非習於法律之人，不知悉法律用語，但至少對於是基於自己之權利或他人之權利請求，應無不知，況被上訴人於本院前開闡明時，明確表示是就湯君毅2 人之扶養費與李震東成立起訴、調解，並簽立調解筆錄。是被上訴人於本院先後改稱系爭調解是就贍養費，或其代墊之扶養費依不當得利法律關係請求（本院卷11
0 頁、第119 至122 頁），已有前後矛盾情形，亦與系爭調解筆錄載明：李震東願給付湯君毅（原名李宗明）、湯夢菱至成年期間之扶養費每個月六千元之旨不合。況系爭調解成立於91年5 月14日，且調解成立自91年6 月1 日起，按每3月各給付湯君毅2 人一萬八千元，即對湯君毅2 人將來之扶養費為請求而調解，顯非被上訴人就其之前幫李震東代墊扶養費而依不當得利起訴、請求及調解成立甚明。是被上訴人事後改稱是就自己權利之贍養費或不當得利調解成立，為不可信。
⑵按「請求權，因15年不行使而消滅，但法律所定期間較短者
，依其規定」。又因「利息、紅利、租金、贍養金及其他1年或不及1 年之定期給付債權，其各期給付請求權因5 年間不行使而消滅」，民法第125 條、第126 條分別定有明文。
查，系爭調解筆錄所示債權，既針對湯君毅2 人對李震東之按「月」扶養費債權成立調解，按月給付扶養費每月6,000元，且給付債權係至湯君毅2 人成年止，即係基於給付扶養費之法律關係，因每月期間之經過，每月順序發生6,000 元之債權，自屬民法第125 條但書規定之法律所定期間較短者，從其規定，即適用民法第126 條之「不及1 年之定期給付債權，各期（即每月）給付請求權，因5 年之行使而消滅」之規定。至於調解筆錄記載給付方法約定：3 個月給付1 期，如有一期未履行，全部視為到期，是方便被上訴人請求，並非使被上訴人拋棄其時效利益，致其消滅時效提前起算。故李震東與被上訴人雖以調解方式為之，但既非創設新的法律關係，依上開說明，即不失其扶養費每月定期給付之性質，是被上訴人依調解筆錄第2 條後段：「如一期未履行，視為全部到期」之約款，抗辯為一次性給付，時效為15年，為不可採。上訴人主張自92年1 月視為全部到期，即起算時效，全部債權均時效消滅，亦不足採。即上開扶養費請求權應適用5 年時效，至各月扶養費請求權是否罹於時效，即應依湯君毅2 人得請求時起算，並就有無時效中斷以為論斷。系爭強制執行聲請狀於105 年9 月29日繫屬原審法院民事執行處，有收文戳記足憑（原審卷第9 頁），是如無時效中斷，回溯時效5 年計算，即湯君毅2 人於100 年9 月28日以前之扶養費已因上訴人時效抗辯，上訴人得拒絕給付。又湯君毅、湯夢菱依序於82年5 月7 日、00年0 月00日出生，有戶籍謄本可憑（原審卷第69頁），各計至其等成年時即102 年5月7 日、103 年8 月29日止，再按當事人於系爭調解是採每月給付6,000 元之合意，即採按月計算，則湯君毅、湯夢菱分別得請求20月、35月扶養費，被上訴人得請求李震東給付湯君毅、湯夢菱之扶養費各為120,000 元（6,000 ×20＝120,000 ）、21,000元（6,000 ×35＝21,000），共計330,00
0 元。其餘扶養費部分，因上訴人時效抗辯，可拒絕給付，被上訴人請求，不應准許。
⑶次查，上訴人為李震東之繼承人，為其等自承，且有戶籍謄
本可稽（原審卷第67、69、71頁），對李震東之債務，自於繼承所得遺產為限，負清償責任。且依民事訴訟法第416 條第1 項、第380 條及第400 條第1 項規定，系爭調解筆錄與確定判決有同一效力，被上訴人即得執系爭調解筆錄，於上開330,000 元範圍內，對上訴人繼承之系爭房地聲請強制執行。
⑷被上訴人雖舉證人即伊之同居男友蔡其龍證詞，主張李震東
曾於92年1 月間探視湯君毅2 人時，希望被上訴人念及前緣先行支付，悉心扶養，足認李震東有承認債務之事實，時效應自92年1 月起算等語。惟此情即令為真，亦因系爭調解不致變更原有按月給付扶養費係不及一年之定期給付債權之性質，仍應適用民法第126 條之5 年短期時效，且上訴人就超過時效部分為時效抗辯，均經本院認定如前，而不能為有利於被上訴人之認定。
㈡上訴人混同之抗辯，是否有理由？⒈上訴人主張即令被上訴人得請求湯君毅2 人對李震東之扶養
費，因湯君毅2 人為實質債權人，且湯君毅2 人又同為李震東之繼承人，對李震東之債務負連帶給付義務，而有混同之適用，依民法第274 條規定他債務人於該範圍內同免責任，上訴人就該部分均同免責任，則扶養費部分應予扣除等語。被上訴人則抗辯依民法第1154條規定，本件無混同之情等語。
⒉按債權與債務同歸一人時，債之關係消滅，但其債權為他人
之權利標的或法律另有規定者，不在此限；次按繼承人對於被繼承人之權利、義務，不因繼承而消滅，民法第344 條、1154條分別明定。經查繼承人對於被繼承人之權利，固與一般債權人無異，即債權人之權利不因其債務人之死亡而當然消滅，茲民法第1154條特為如上之規定，顯見有意排除民法第344 條規定之適用，此即民法第344 條所稱之法律另有規定，則上訴人主張就本件被上訴人之債權，因湯君毅2 人為實質債權人因混同而應予扣除，自非可採。
㈢上訴人提起債務人異議之訴是否有據？
按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院提起債務人異議之訴，如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法第14條第1 項定有明文。上訴人係以系爭調解筆錄所載債權，有時效消滅之事由，提起債務人異議之訴。經查，被上訴人雖執系爭調解筆錄聲請於795,000 元範圍內為強制執行。然系爭調解筆錄成立後，因被上訴人未於時效期間內聲請強制執行，復為上訴人抗辯被上訴人就超過330,000 元範圍債權，已罹於時效，上訴人可拒絕給付，即被上訴人僅得於上開330,000 元範圍內聲請強制執行。又債務人異議之訴係以排除執行名義執行力之異議權為訴訟標的，與第三人異議之訴是對自己之財產遭不當強制執行，求予撤銷強制執行之異議權為訴訟標的不同。本件上訴人所提為債務人異議之訴，則法院如認執行債權，部分因時效消滅時，即應就超過得以強制執行範圍為不得強制執行之諭知，至已開始之執行程序如何撤銷，屬執行法院應辦理之後續事項。上訴人起訴聲明雖求為系爭執行程序應予撤銷，然本院應依職權適用法律，不受當事人法律上意見之拘束。
八、綜上所述，上訴人主張被上訴人執以上訴人聲請強制執行之系爭調解筆錄所示債權，於超過330,000 元範圍，已罹於時效，其得拒絕給付等語，為可採。是上訴人依強制執行法第14條第1 項規定，求為系爭強制執行事件逾330,000 元範圍部分，不得為強制執行之聲明，為有理由，應予准許；其餘部分則非有據，不應准許。原判決就上開應予准許部分，為上訴人不利之判決，容有違誤，上訴意旨指摘此部分於法不合，求予廢棄改判，為有理由，自應廢棄該部分，改判如主文第二項所示。又其餘部分，原審駁回上訴人之訴，並無不合，上訴意旨指摘該部分違誤，為無理由。自應駁回其此部分之上訴。又本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊、防禦方法，於訴訟結果不生影響，不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法463 條、第385 條第1 項前段、第450 條、第449 條第1項、第79條前段、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 13 日
民事第一庭
審判長法 官 簡色嬌
法 官 黃科瑜法 官 黃國川以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 2 月 13 日
書記官 蔡佳君