臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度上易字第274號上 訴 人 天山醫療器材有限公司法定代理人 劉玲珍訴訟代理人 陳煜昇律師複代理人 王正宏律師被上訴人 楊椒喬即活力得中山脊椎外科醫院訴訟代理人 蔡岳泰律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國106 年
8 月31日臺灣高雄地方法院106 年度訴字第27號第一審判決提起上訴，本院於107 年4 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊前於民國104 年11月間，授權訴外人吳後陸代理伊，與代理阮威勝即活力得中山脊椎外科醫院（下稱活力得醫院）之被上訴人簽訂「活力得中山脊椎外科醫院附設藥局合作意向備忘錄」（下稱系爭備忘錄），約定由活力得醫院提供場地與設備，委由伊處理該院藥局之營運，及雙方因調劑、派給藥品、申請健保給付利潤分配事宜。伊自104年11月20日起，依系爭備忘錄指派藥局主任、助理、藥劑師、藥劑生等人員陸續進駐活力得醫院進行藥局營運前置作業，並於104 年12月間開始營運。詎活力得醫院不依系爭備忘錄第4 條、第5 條、第8 條約定，計算、分配利潤，亦未曾出示其所掌握之藥局營運相關財務帳冊，雙方就契約義務履行乙事遲無共識，遂於105 年3 月24日合意終止系爭備忘錄之約定。惟活力得醫院就合意終止前應計算、分配利潤之義務，遲未履行，吳後陸代理伊於105 年3 月29日、同年4 月21日寄發存證信函限期催告，亦未獲置理，爰依民法第254條規定，以起訴狀繕本之送達向活力得醫院為解除契約之意思表示。又被上訴人於105 年11月30日概括承受活力得醫院就系爭備忘錄之義務，依民法第259 條第3 款規定，被上訴人應返還藥局營運期間伊支出藥局人事薪資新臺幣（下同）947,738 元、購置藥品及包藥器具費用112,705 元，合計1,060,443 元。為此提起本件訴訟，並於原審聲明：㈠被上訴人應給付伊1,060,443 元，及自105 年11月8 日訴之變更追加狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，聲請宣告假執行。原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，除聲明廢棄原判決外，並求為同原審聲明㈠之判決。
二、被上訴人則以：系爭備忘錄上記載之文字已清楚表示，系爭備忘錄並非正式合約，僅係預為擬訂由活力得醫院提供場地與電腦系統予上訴人經營藥局所使用之張本，並未就契約雙方權利義務及具體事項約定明確，性質上屬預約而非本約，活力得醫院僅負有日後與上訴人訂立本約之義務而已，並無依系爭備忘錄計算、分配利潤之義務。又契約雙方為更進一步就本約之約定內容作細項調整，以為更妥善完整之約定，活力得醫院乃先提供場地予上訴人試營運，以供評估藥局實際運作之情況，作為正式營運改善之參考，惟最終仍未能與上訴人就經營藥局之合作內容達成共識，雙方乃於105 年3月24日合意終止系爭備忘錄。活力得醫院既無依系爭備忘錄計算、分配利潤之義務，上訴人催告活力得醫院應依系爭備忘錄，履行計算、分配利潤之義務，並以活力得醫院遲延履行為由，解除契約請求回復原狀，洵屬無據。縱認系爭備忘錄之性質為本約，亦屬繼續性之契約，經合意終止後，本不得再為解除，且上訴人於合意終止後已將活力得醫院提供試營運之場地及相關物品交予活力得醫院清點確認，亦已將其器材、設備撤出，上訴人與活力得醫院間關於試營運期間之法律關係已悉數清理完畢，上訴人應無任何權利得再向活力得醫院請求。況系爭備忘錄第2 條已清楚載明藥局之生產器具、所使用藥物之購藥資金，應由上訴人自行提供，活力得醫院並無給付藥局人員薪資、購置藥品、包藥器具費用之義務，上訴人所請並非有理等語置辯，並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事實：㈠上訴人於104 年11月間，授權吳後陸代理，與代理活力得醫院之被上訴人簽訂系爭備忘錄。
㈡上訴人於104 年11月20日至活力得醫院設置藥局，同年12月
間開始營運，期間派駐藥局主任吳後陸、藥局助理劉韋明、杜怜慧、侯文凱、王臆婷、藥劑師蔡萍、翁永弘、藥劑生呂麗鈴，自104 年11月起至105 年3 月止，支付薪資947,738元（被上訴人於原審已不爭執上訴人支付薪資期間及數額，原審卷第162 頁，於本院就其中部分期間及數額又行爭執，本院卷第347 頁），並陸續購買藥品及包藥器具，共計支出112,705 元。
㈢上訴人與活力得醫院於105 年3 月24日合意終止系爭備忘錄
並由上訴人製作業務交接清冊，由吳後陸代理上訴人與阮威勝共同簽署。
㈣活力得醫院就系爭備忘錄與上訴人間之權利義務關係於105年11月1 日起由被上訴人概括承受。
四、本件爭點：㈠活力得醫院有無依系爭備忘錄第4 條、第5 條、第8 條約定
，計算、分配利潤之義務？系爭備忘錄是否僅屬預約？㈡上訴人可否解除系爭備忘錄合意終止前之法律關係？如可，
上訴人請求被上訴人能給付人事薪資費用、購置藥品器具費用，有無理由？
五、得心證理由：㈠活力得醫院有無依系爭備忘錄第4 條、第5 條、第8 條約定
，計算、分配利潤之義務？系爭備忘錄是否僅屬預約？⒈按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權
利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，最高法院61年台上字第964 號判例要旨參照。又按當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之，最高法院85年度台上字第2396號判決參照。
⒉上訴人主張伊與活力得醫院訂立系爭備忘錄，依系爭備忘
錄第4 條、第5 條、第8 條約定，活力得醫院負有計算、分配利潤義務，被上訴人則以：系爭備忘錄僅屬預約，伊僅負有訂立本約之義務，並無依系爭備忘錄第4 條、第5條、第8 條履行之義務。經查：
⑴依系爭備忘錄記載「雙方（甲方即活力得醫院、乙方即
上訴人）討論就藥局合作擬定合作之原則及方向」、「各項皆為實施大方向，實行方式與細則應以正式合約為實施準則」等語（原審卷第11頁），佐以證人吳後陸證述：我有準備好合約，也一直找被上訴人要簽實際合約，但被上訴人表示他很忙，但同時又叫我可以開始做，上訴人就依照系爭備忘錄的內容開始營運等語（本院卷第285 頁）。可見，吳後陸與被上訴人簽立系爭備忘錄時，有另立合約確定雙方合作內容之意思，而非依系爭備忘錄即可開始履行，否則，吳後陸應無再準備合約找被上訴人簽立，並待被上訴人表示後，上訴人始開始營運之理。系爭備忘錄之性質，係屬預約。依前揭說明，活力得醫院僅就負有與上訴人訂立本約之義務，上訴人不得逕依系爭備忘錄即預定之本約內容請求活力得醫院履行。上訴人主張依系爭備忘錄第4 條、第5 條、第8條約定，活力得醫院負有計算、分配利潤義務，並無可採。
⑵上訴人雖稱：系爭備忘錄就合作方式、藥品價格議價、
經營藥局成本與開銷之負擔方式，及藥費、調劑費暨回饋金給予比例等契約重要事項，均已明確約定，堪認雙方已有訂約之意思合致云云，然依系爭備忘錄第2 條約定：「乙方（即上訴人）提供生產器具、購藥資金、藥事人員、藥品、藥局內稅金、藥事人員勞、健保費. .. . . . 。」顯未約定完整，故以「. . . . . . 」代之，尚有待於另訂本約時予以確定內容，否則上訴人義務未約定完整，如何期待被上訴人應履行備忘錄之義務？顯見系爭備忘錄確屬預約性質。而預約非不得就本約之內容先為擬定，作為將來訂立本約之張本，自不能因此即認本約已經成立，上訴人此部分主張，尚無可採。⑶上訴人謂：伊自104 年11月20日起，依系爭備忘錄指派
藥局主任、助理、藥劑師、藥劑生等人員陸續進駐活力得醫院進行藥局營運前置作業，並於104 年12月間開始營運云云，然被上訴人抗辯：系爭備忘錄雙方為更進一步就本約之約定內容作細項調整，以為更妥善完整之約定，活力得醫院乃先提供場地予上訴人試營運，以供評估藥局實際運作之情況，作為正式營運改善之參考等語。證人吳後陸固於本院證述：被上訴人表示可以開始做，上訴人即依照系爭備忘錄內容開始營運等語，然系爭備忘錄第2 條約定並未完整載述上訴人就合作經營藥局應提供事項之全部內容，自不足認兩造均有將系爭備忘錄視為本約而為履行之意思，已如前述，尚難因已至活力得醫院實際運作，單方面履行系爭備忘錄內容，即認兩造均以系爭備忘錄為本約。況且，上訴人陳述：營運期間購置藥品費用係上訴人所支出，並未向活力得醫院請款，僅雙方合意終止後，營運期間已訂購，但尚未支付之藥品費用，才由活力得醫院支付等語，並有信益公司提供之統一發票影本及明細可憑（本院卷第251 至
261 頁），而其中11、12月應收款金額，與上訴人所提請款單（原審卷第21頁、本院卷第259 頁）記載金額固為相符。上訴人既非全數負擔營運期間之購藥費用，即與系爭備忘錄之約定不符，難認上訴人係因與活力得醫院就系爭備忘錄成立契約而實際營運，上訴人主張與活力得醫院就系爭備忘錄之內容已意思表示一致，而有契約（即本約）之存在，要不足採。至上訴人謂伊所採購之藥品，於兩造終止備忘錄時，已列入業務交接清冊，並由活力得醫院接收乙節，雖據證人吳後陸到庭證述在卷。然藥局於訂約前實際營運充其量僅係雙方另有意思合致而成立其他法律關係之結果，並不能證明系爭備忘錄係屬本約，而非預約。嗣雙方合意終止，將上訴人於營運期間所採購之藥品，交予活力得醫院，應與系爭備忘錄約定內容無涉，要難據此即為有利上訴人之認定。⒊綜上，系爭備忘錄僅屬預約，上訴人無法證明其與活力得
醫院間，就系爭備忘錄之即為本約，其主張活力得醫院應履行系爭備忘錄第4 條、第5 條、第8 條之計算、分配利潤義務，自無足採。
㈡上訴人可否解除系爭備忘錄合意終止前之法律關係？如可，
上訴人請求被上訴人能給付人事薪資費用、購置藥品器具費用，有無理由？上訴人主張活力得醫院應履行系爭備忘錄第4 條、第5 條、第8 條之計算、分配利潤義務，並無足採，既如前述，則上訴人以活力得醫院不依系爭備忘錄第4 條、第5 條、第8 約定，計算、分配利潤，經限期催告亦未獲置理為由，依民法第254 條規定，以起訴狀繕本之送達向活力得醫院為解除契約之意思表示，難認合法，應不生解除契約效力。上訴人依民法第259 條第3 款規定，請求被上訴人返還藥局營運期間藥局人事薪資947,738 元、購置藥品及包藥器具費用112,70
5 元，合計1,060,443 元，自非有理，不應准許。
六、綜上所述，上訴人依民法第259 條第3 款規定，請求被上訴人給付1,060,443 元，及自105 年11月8 日訴之變更追加狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 25 日
民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 黃宏欽法 官 陳宛榆以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 4 月 25 日
書記官 陳勃諺