臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度上易字第200號上 訴 人 胡純彰訴訟代理人 胡榮耀複 代理 人 胡寶仁視同上訴人 陳玩大被 上訴 人 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 鍾隆毓訴訟代理人 李耀文
胡祐彬謝智翔陳倩如上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國106 年4 月28日臺灣屏東地方法院105 年度訴字第729 號第一審判決提起上訴，本院於106 年9 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人胡純彰負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人於原審請求確認陳玩大先後於民國84年5 月11日、同年6 月26日、86年7 月14日將其所有坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○ ○號土地應有部分3 分之1 （下稱系爭土地），為胡純彰設定登記擔保債權金額分別為新台幣（下同）37萬2000元、25萬元、76萬5000元抵押權（下合稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在，暨代位陳玩大請求胡純彰將系爭抵押權設定登記予以塗銷。經原審為被上訴人勝訴之判決，胡純彰提起上訴，其上訴之效力，自應及於有合一確定之陳玩大，爰併列陳玩大為上訴人，合先敘明。
二、被上訴人主張：陳玩大積欠伊債務4 萬8776元未為清償，伊乃對陳玩大所有系爭土地向原審法院聲請強制執行，惟因陳玩大已就系爭土地為胡純彰設定系爭抵押權，而系爭土地經執行法院鑑定其價額僅為94萬3800元，該價額不足清償系爭抵押權所擔保之債權，致無拍賣實益，經執行法院撤銷查封在案。然陳玩大係向胡純彰之父胡榮耀借款，而非向胡純彰借款，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權之設定應屬無效。縱令系爭抵押權擔保之借款債權存在，惟其中第1 、2 順位抵押權所擔保之債權37萬2000元及25萬元部分，請求權均已罹於時效，胡純彰未於消滅時效完成後5 年間實行抵押權，其抵押權應歸於消滅。是伊得請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第
242 條、第767 條第1 項規定，代位陳玩大請求胡純彰塗銷系爭抵押權設定登記等情。爰求為確認陳玩大就系爭土地為胡純彰設定系爭抵押權所擔保之債權不存在，胡純彰應將系爭抵押權設定登記予以塗銷之判決。
三、上訴人則以：㈠胡純彰部分：陳玩大於84年5 月9 日向伊父胡榮耀借款30萬
元，約定月息6000元，其他費用7 萬2000元，並為第1 次抵押權設定登記。又於84年6 月22日向胡榮耀借款20萬元，約定兩筆借款合併計算利息，每月為1 萬元，其他費用5 萬元，並為第2 次抵押權設定登記。再於85年6 月21日向胡榮耀借款10萬元，3 筆借款本金共60萬元，約定月息1 萬2000元。詎陳玩大於85年8 月20日給付利息1 萬2000元後，即未再給付，迄至86年7 月20日，經陳玩大與胡榮耀會算結果，陳玩大已積欠胡榮耀本息合計76萬5000元，遂約定每月利息1萬5300元，並辦理第3 次抵押權設定登記。又陳玩大係向胡榮耀借款，惟以伊之名義辦理系爭抵押權設定登記，迄未清償本金，自不得塗銷系爭抵押權。另陳玩大自86年7 月20日起，均有陸續清償全部或部分之利息，並曾於105 年12月1日至伊住處清償3000元之利息，被上訴人主張請求權罹於時效，不足為採等語。
㈡陳玩大部分：伊先後僅向胡榮耀借款2 次，第1 次借30萬元
，扣除手續費等後，交付伊26萬多元；第2 次借20萬元，扣除手續費等後，交付伊16萬多元，伊並未向胡榮耀借第3 次之10萬元。嗣於86年7 月20日結算，尚有本金及未償利息共76萬5000元。伊僅清償胡榮耀利息，本金均未償還，最後一次係於105 年12月間給付利息等語，資為抗辯。
四、原審為被上訴人勝訴之判決，胡純彰提起上訴，陳玩大視同上訴，胡純彰上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。陳玩大上訴聲明：同意原判決。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執及爭執事項：㈠不爭執事項：
⒈陳玩大前曾設定系爭抵押權予胡純彰，並分別於84年5 月11
日、84年6 月26日、86年7 月14日辦畢登記。⒉陳玩大積欠被上訴人4 萬8776元本息，經被上訴人聲請強制
執行拍賣系爭土地，因系爭土地經鑑定價額僅為94萬3800元，不足清償系爭抵押權所擔保之債權，無拍賣實益，而經執行法院撤銷查封。
㈡爭執事項：
⒈系爭抵押權所擔保之債權是否存在？⒉被上訴人代位陳玩大請求胡純彰塗銷系爭抵押權設定登記，
有無理由？
六、系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件陳玩大前就系爭土地為胡純彰設定系爭抵押權，並先後於84年5 月11日、84年6 月26日、86年7 月14日辦畢登記。其後陳玩大積欠被上訴人4 萬8776元本息，經被上訴人聲請原審法院強制執行拍賣系爭土地，因系爭土地經鑑定價額僅為94萬3800元，不足清償系爭抵押權所擔保之債權，致無拍賣實益，而經執行法院撤銷查封之事實，為兩造所不爭執。則上訴人間就系爭抵押權所擔保之債權是否存在不明確，足以影響被上訴人聲請拍賣系爭土地及受償之金額，而此不安之狀態得以確認判決予以除去，是被上訴人訴請確認上訴人間系爭抵押權所擔保之債權不存在，堪認具有確認之利益。
㈡次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在
時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例足參）。本件被上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，則就債權存在之事實，應由上訴人負舉證責任。經查，胡純彰於原審陳稱：陳玩大是向胡榮耀借款，胡榮耀以其子胡純彰名義登記為抵押權人；第1 筆於84年5 月9 日借30萬元，月息6000元，加上其他款項，故設定抵押37萬2000元，第2 筆於84年6 月22日再借20萬元，該次借款設定抵押25萬元，多出來5 萬元，應該也是加一些費用，利息變更為每月1 萬元；第3 筆於85年6 月21日借10萬元，加上前兩次本金均未清償，共計60萬元，再加未付利息，共欠76萬5000元，所以設定抵押76萬5000元等語（原審卷第181 、223 、
224 頁）。於本院則改稱：第1 筆借款於84年5 月9 日設定抵押權，所借本金為37萬2000元；第2 筆借款於84年6 月26日設定抵押權，所借本金為25萬元；第3 筆借款於86年7 月14日設定抵押權，所借本金為76萬5000元，利息、違約金均依抵押權設定契約書所載，陳玩大一開始有給付利息，後來即未付利息等語（本院卷第45頁）。而陳玩大則陳稱：伊確實有借款兩筆，第1 筆借30萬元，扣掉代書費，伊僅收受26萬多元，第2 筆借20萬元，扣掉代書費，伊僅收受16萬多元，並無借第3 筆10萬元，於86年7 月加上未繳利息，所以才設定抵押76萬5000元；當初是胡榮耀借錢給伊，伊不知道胡榮耀設定什麼等語（原審卷第181 、223 頁、本院卷第49頁反面至50頁）。依上訴人所述觀之，就借款本金部分，雖胡純彰歷次陳述不一致，亦與陳玩大所述有所歧異，惟其2 人均表示陳玩大係向胡榮耀借款，而非向胡純彰借款，其後陳玩大就借款之給付利息、會算所欠債務等事宜，均向胡榮耀為之等情，則屬相符，顯見借貸關係乃存於陳玩大與胡榮耀之間，甚為明確。
㈢又胡純彰改辯以：陳玩大向胡榮耀借款，僅係向其辦理貸款
之意思，抵押權設定契約書既記載債權人為胡純彰，陳玩大在其上簽名，應得知係向胡純彰借款，縱胡純彰非借款人，惟胡榮耀以胡純彰名義設定抵押權登記，即屬將債權讓與胡純彰，且將抵押權設定契約書提示陳玩大時即已通知陳玩大云云。而依胡純彰所提出之抵押權設定契約書內容所示（本院卷第10至18頁），權利人雖記載胡純彰，惟此僅表示胡純彰係抵押權人而已，尚不足認定借貸之債權人亦為胡純彰，且其內亦無債權讓與之文字，胡純彰上開所辯已難採信。參以胡純彰於本院仍以：因胡榮耀以前是代書，不想以其自己名義設定抵押權，故以胡純彰名義設定抵押權，胡榮耀常打電話向陳玩大催繳，或至其住處詢問，但陳玩大一再拖延，至今未為清償等語（本院卷第45頁），並提出胡榮耀所持有陳玩大簽立之借據、本票及記錄陳玩大借還款之筆記為證（本院卷第49頁反面、第54頁），且陳玩大陳稱：伊確實有欠胡榮耀錢，也必須還給他，之前伊曾偕同伊妹與胡榮耀洽談以50萬元清償，但胡榮耀堅持60萬元才破局等語（原審卷第
224 頁），胡純彰亦對陳玩大與其妹曾與胡榮耀商談債務一事不爭執（原審卷第224 頁）。據此可知，陳玩大所積欠借款債務，均由胡榮耀出面催討，且陳玩大係與胡榮耀協商清償事宜，胡榮耀可單獨決定清償金額，益徵陳玩大係向胡榮耀借款，而非向胡純彰借款，胡純彰亦未因債權讓與而取得債權，胡榮耀因從事代書職務，不願登記為抵押權人，故將系爭抵押權以胡純彰名義登記而已，至為顯然。
㈣按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅
能依設定登記內容行使其權利。是抵押權既登記為抵押債務人本人債務之擔保，而不及其他，自應審究該債務人對抵押權人是否負有債務，而為應否准許塗銷登記之判斷，至抵押權實際上是否提供為第三人之債權擔保，並非抵押權登記效力所及（最高法院70年度第18次民事庭會議決議可參）。本件綜合上開事證，足認系爭抵押權所擔保之借貸債權，並非存在於胡純彰與陳玩大間，而係存在於胡榮耀與陳玩大之間，且胡榮耀將系爭抵押權設定登記在胡純彰名下，係為擔保胡榮耀之債權受償，並非將債權讓與胡榮耀，縱胡純彰與胡榮耀間就抵押權登記有借名登記關係存在，此僅為渠等間內部約定，不得認胡榮耀對陳玩大之借款債權為系爭抵押權擔保效力所及。準此，被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，即屬有據，堪以採取。
七、被上訴人代位陳玩大請求胡純彰塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第242 條前段、第767 條第1 項分別定有明文。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，倘所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性（最高法院105 年度台上字第798 號裁判意旨可參）。承前所述，系爭抵押權所擔保之債權不存在，依抵押權成立上之從屬性原則，系爭抵押權自不成立。從而，被上訴人本於陳玩大之債權人地位，依民法第242 條及第767 條第1 項規定，代位陳玩大請求胡純彰塗銷系爭抵押權設定登記，於法即無不合。
八、綜上所述，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242 條、第767 條第1 項規定，代位陳玩大請求胡純彰塗銷系爭抵押權設定登記，洵屬有據，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件上訴係胡純彰專為自己之利益而為訴訟行為，第二審訴訟費用應由其負擔，較為允當。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，核與判決結果並無影響，爰不逐予論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第85條第3 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 30 日
民事第六庭
審判長法官 魏式璧法 官 黃宏欽法 官 陳宛榆以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 9 月 30 日
書 記 官 蔡妮庭