臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度上易字第209號上 訴 人 歐文旺訴訟代理人 蘇文斌律師
鄭方穎律師被上訴人 歐文靜
歐玉雀共 同訴訟代理人 李榮唐律師
陳欣怡律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國10
6 年6 月20日臺灣澎湖地方法院105 年度訴字第93號第一審判決提起上訴，本院於107年4月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及訴訟費用之裁判，均廢棄。
歐文靜應將如附表編號3 、4 所示土地應有部分依序各四分之一、二分之一所有權移轉登記予上訴人。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由歐文靜負擔五分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人及被上訴人歐文靜之祖父即訴外人歐發娶有兩房，大房之子為訴外人歐錦界，其配偶為訴外人歐劉月音，二房之子為訴外人歐福記，其配偶為訴外人歐許豆。
歐發於民國48年10月10日死亡，留有如附表所示12筆土地（下稱系爭遺產），長子歐錦界於36年2 月22日死亡、庶子歐福記於日據時期昭和17年死亡，均於歐發過世前死亡，上訴人為歐福記唯一子女，歐文靜及訴外人歐文青、歐文萬（歐文靜、歐文青及歐文萬下合稱歐文青等）、歐素梅、歐有冬（即呂有冬，與歐素梅下稱歐素梅等）則為歐錦界之子女，均為歐發之繼承人。其次，上訴人及歐文青等於系爭遺產在65年3 月1 日辦理繼承登記於歐文靜名下前，協議分割遺產，同意依大房及二房均分，由上訴人取得系爭遺產2 分之1權利，歐文青等則取得其餘2 分之1 權利，至於歐素梅等則同意不分遺產（下稱系爭協議），上訴人並與歐文靜成立借登記契約，將依協議應取得系爭遺產2 分之1 權利借名登記於歐文靜名下（下稱系爭借名契約）。嗣為避免系爭協議及借名登記契約成立後，因無書面可資佐證，恐生糾紛，而由歐許豆代理上訴人，歐劉月音代理歐文青等，於65年3 月28日訂立土地及建地書面契約，載明系爭遺產由上訴人取得2分之1 權利，歐文青等共同取得2 分之1 權利，且上訴人取得之權利借名登記於歐文靜名下，未來上訴人得隨時請求歐文靜移轉登記所有權（下稱書面協議）。其後，上訴人及歐文靜均依照協議履行，由歐文靜單獨取得如附表編號5 、9所示土地所有權，暨由歐文靜將如附表編號10、11所示土地所有權移轉登記為上訴人單獨所有，且將如附表編號6 、7、8 、12所示土地（應有部分分別為2 分之1 、6 分之1 、
4 分之1 、2 分之1 ）移轉登記予上訴人，至歐文萬、歐文青應取得之應有部分，則登記於歐文靜名下，目前僅附表編號1 至4 土地尚未處理。又歐發生前曾表示歐文靜係長孫，故上訴人對於歐文靜單獨取得附表編號1 所示土地，並無意見，惟現仍登記於歐文靜名下之附表編號2 至4 所示土地（下稱系爭土地）應有部分依序各2 分之1 、4 分之1 、2 分之1 ，既屬上訴人借名登記於歐文靜名下之土地，歐文靜自應於借名登記關係消滅後，將系爭土地應有部分依序各2 分之1 、4 分之1 、2 分之1 移轉登記予上訴人。詎歐文靜與被上訴人歐玉雀就附表編號2 土地（下稱編號2 土地）於10
3 年2 月12日成立贈與債權行為（下稱債權行為）、同年2月26日成立所有權移轉物權行為（下稱物權行為，合稱系爭行為），並於103 年2 月26日，以贈與為原因關係，將編號
2 土地所有權移轉登記於歐玉雀名下（下稱系爭登記）。而被上訴人上開贈與無償行為害及上訴人之借名登記物返還債權，上訴人自得依民法第244 條第1 項請求撤銷系爭行為，並依同條第4 項規定請求歐玉雀塗銷系爭登記。末者，上訴人並以起訴狀繕本之送達，為終止其與歐文靜間就系爭土地各2 分之1 權利所為借名登記關係之意思表示等情。爰聲明：（一）被上訴人間就編號2 土地所為系爭行為，應予撤銷。（二）歐玉雀應將系爭登記予以塗銷。（三）歐文靜應將系爭土地應有部分依序各2 分之1 、4 分之1 、2 分之1 移轉登記予上訴人。
二、被上訴人則以：上訴人之祖母呂氏兼與歐發並無婚姻關係，呂氏兼之子歐福記未經歐發認領，為非婚生子女，對於系爭遺產並無繼承權，上訴人自無從代位繼承歐發之遺產。而歐發過世後，系爭遺產均由歐文靜以長孫代位繼承。否認成立系爭協議及系爭借名契約，而上訴人亦未舉證證明上開事實為真。至上訴人提出之書面協議並非實在，且歐文靜亦未同意或授權歐劉月音簽訂該協議。其次，歐發死亡時，歐福記與歐錦界均早已死亡，上訴人縱得主張代位繼承，亦僅得繼承歐發遺產5 分之1 （即上訴人、歐文青等及歐素梅各繼承5分之1），故上訴人之請求均屬無據等語置辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人間就編號2 土地所為系爭行為，應予撤銷。（三）歐玉雀應將系爭登記予以塗銷。（四）歐文靜應將系爭土地應有部分依序各2 分之1 、4 分之1 、
2 分之1 所有權移轉登記予上訴人。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項
（一）歐發於48年10月10日死亡時，遺留如附表所示12筆土地之遺產。
（二）歐發死亡之前，其長子歐錦界（36年2 月22日死亡）、庶子歐福記（日據時期昭和17年死亡）均已死亡。
（三）歐發死亡時，上訴人為歐福記之唯一子女，歐錦界之子女則包括歐文靜及訴外人歐文青、歐文萬、歐素梅、歐有冬（即呂有冬，為養女關係，於97年間過世）。
（四）歐發死亡後，迄至65年3 月1 日，始以繼承為原因關係，將系爭遺產全部登記於歐文靜名下。
（五）歐文靜於79年2 月23日，將附表編號10、11所示土地所有權全部移轉登記於上訴人之母歐許豆名下，並由上訴人於93年2 月9 日繼承為所有權人。
（六）歐文靜於95年8 月間將附表編號6 土地應有部分2 分之1、編號7 土地應有部分6 分之1 、編號8 土地應有部分4分之1 、編號12土地應有部分2 分之1 ，以贈與為原因關係，移轉登記予上訴人。
（七）被上訴人就附表編號2 土地於103 年2 月12日成立贈與債權行為、同年2 月26日成立所有權移轉物權行為，歐文靜並於103 年2 月26日，以贈與為原因關係，將系爭土地所有權移轉登記於歐玉雀名下。
五、兩造協商爭執事項：（一）上訴人依民法第244 條第1 項規定，請求撤銷被上訴人間就編號2 土地所為系爭行為？暨依民法第244 條第4 項規定，請求歐玉雀應塗銷系爭登記，是否有據？（二）上訴人是否取得系爭土地應有部分依序各2分之1 、4 分之1 、2 分之1 權利？上訴人與歐文靜是否就上開應有部分成立借名登記關係？上訴人本於借名登記物返還請求權，請求歐文靜應將系爭土地應有部分依序各2 分之
1 、4 分之1 、2 分之1 所有權移轉登記予上訴人，是否有據？分述如下：
（一）上訴人依民法第244 條第1 項規定，請求撤銷被上訴人間就編號2 土地所為系爭行為？暨依民法第244 條第4 項規定，請求歐玉雀應塗銷系爭登記，是否有據？
１、按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之規定。民法第244 條第1 、3 項分別定有明文。次按89年5 月5 日修正施行之民法第244 條第3 項規定：「債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之規定」。增訂第3 項之理由為「債務人之全部財產為總債權人之共同擔保，債權人應於債權之共同擔保減少致害及全體債權人之利益時，方得行使撤銷權。易言之，撤銷權之規定，係以保障全體債權人之利益為目的，非為特定債權而設。爰於第三項增訂不得僅為保全特定債權而行使撤銷權之規定」。故債權人請求債務人給付特定標的物之債權，倘未轉換為損害賠償債權，自不得依上開法條規定行使撤銷權（最高法院103 年度台上字第1214號裁判要旨參照）。上訴人主張：伊與歐文青等成立系爭協議，上訴人分得包括編號2 土地應有部分2 分之1權利，並借名登記於歐文靜名下，則歐文靜於借名登記關係消滅後，即應將編號2 土地應有部分2 分之1 移轉登記予上訴人。詎被上訴人就編號2 土地成立無償系爭行為，並為系爭登記，顯害及上訴人之借名登記物返還債權，上訴人得依民法第244 條第1 項請求撤銷系爭行為，暨依同條第4 項規定請求歐玉雀塗銷系爭登記，再請求歐文靜將編號2 土地應有部分2 分之1 權利移轉登記予上訴人。而上訴人並以起訴狀繕本之送達，為終止其與歐文靜間就編號2 土地應有部分2 分之1 權利所為借名登記關係之意思表示等情。惟被上訴人否認之，並抗辯：上訴人之主張，違反民法第244 條第3 項規定，顯屬無據（見本院卷第45頁）等語置辯。
２、經查，被上訴人就編號2 土地於103 年2 月12日成立贈與債權行為、同年2 月26日成立所有權移轉物權行為，歐文靜並於103 年2 月26日，以贈與為原因關係，將系爭土地所有權移轉登記於歐玉雀名下乙節，為兩造不爭執，並有土地登記謄本附卷（見原審卷第251 頁）可稽，固堪認定。惟債務人之全部財產為總債權人之共同擔保，債權人應於債權之共同擔保減少致害及全體債權人之利益時，方得行使民法第244 條規定之撤銷權。易言之，撤銷權之規定，係以保障全體債權人之利益為目的，非為特定債權而設。此乃增訂民法第244 條第3 項之目的。本件上訴人係本於借名登記物返還債權被侵害，依民法第244 條第1 、4項規定，請求撤銷被上訴人間所為系爭行為，暨請求歐玉雀塗銷系爭登記，揆諸前揭說明，核與民法第244 條第3項規定不符。從而，上訴人依前開規定，請求撤銷被上訴人間所為系爭行為，暨請求歐玉雀塗銷系爭登記，均屬無據。
（二）上訴人是否取得系爭土地應有部分依序各2 分之1 、4 分之1 、2 分之1 權利？上訴人與歐文靜是否就上開應有部分成立借名登記關係？上訴人本於借名登記物返還請求權，請求歐文靜應將系爭土地應有部分依序各2 分之1 、4分之1 、2 分之1 所有權移轉登記予上訴人，是否有據？
１、按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，即應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第990 號裁判要旨參照）。上訴人主張：伊與歐文青等成立系爭協議，上訴人分得包括系爭土地應有部分各2 分之1 權利，並借名登記於歐文靜名下，而上訴人已以起訴狀繕本之送達，終止其與歐文靜間就系爭土地應有部分各2 分之1 權利所為借名登記關係之意思表示，自得請求歐文靜將系爭土地應有部分各2 分之1 所有權移轉登記予上訴人等情，並提出書面協議，暨援引證人即歐文萬之配偶歐陳月花、歐有冬之子呂金水、歐素梅之子洪進添之證述為據。惟被上訴人否認之，並以前揭情詞置辯云云。
２、次按遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：一、直系血親卑親屬；第1138條所定第1 順序之繼承人，有於繼承開始前死亡或喪失繼承權者，由其直系血親卑親屬代位繼承其應繼分。民法第1138條第1 款、第1140條分別定有明文。又台灣在日據時期，納妾為台灣習慣所承認，其地位系準妻、副妻。夫妾關係為準配偶關係，故被繼承人之男子直系卑親屬，不問長幼、嫡庶與私生子，均得為財產繼承人乙節，亦有法務部依據台灣民事習慣調查報告（見調查報告第52-53 、104 、107 、414-417 、448 頁）所作成之（73）法律字第9189號、（78）法律字第13455 號解釋附卷（見原審卷第435-437 頁）可參，堪可認定。經查：
（１）經查，歐發於48年10月10日死亡時，遺留如附表所示12筆土地之遺產，而歐發死亡之前，其長子歐錦界、庶子歐福記均已死亡，上訴人為歐福記唯一子女，歐錦界之子女則包括歐文靜及歐文青、歐文萬、歐素梅、歐有冬（即呂有冬，為養女）。又迄至65年3 月1 日，始以繼承為原因關係，將系爭遺產全部登記於歐文靜名下乙節，為兩造不爭執（見本院卷第35、98頁背面至99頁），並有歐發除戶謄本、繼承系統表、繼承人戶籍資料、土地登記謄本及戶籍謄本影本附卷（見原審卷第125-167 、183 、239-269 頁，本院卷第52頁）可稽，且據呂金水於本院到庭證述：伊母親呂有冬（即歐有冬）係歐劉月音及歐錦界之養女（見本院卷第58頁）等語，堪認歐發死亡後，遺留系爭遺產，而歐發死亡前，其長子歐錦界、庶子歐福記均已死亡，且上訴人為歐福記唯一子女，及歐錦界之子女包括歐文靜等
5 人，暨歐文靜等5 人依法均得代位繼承歐發之遺產，又系爭遺產於65年3 月1 日，係以繼承為原因，全部登記於歐文靜名下等事實為實在。
（２）至被上訴人固以歐福記係庶子，而否認上訴人得代位繼承歐發之遺產云云。惟訴外人呂氏兼登記為歐發之妾，歐福記則登記為歐發庶子乙節，為兩造不爭執，如前所述，並有日據時代戶籍謄本附卷（見原審卷第129 頁）可稽，足徵呂氏兼乃歐發於日據時代所納之妾，依據前開說明，其與歐發間具備準配偶關係，而歐福記雖為庶子，亦享有歐發遺產之繼承權。其次，歐福記先於歐發死亡前而過世，亦如前述，則揆諸前揭說明，上訴人自得本於直系血親卑親屬之身分代位繼承歐福記之應繼分。從而，被上訴人抗辯歐福記無繼承權，上訴人亦不得主張代位繼承云云，洵屬無據。
３、上訴人主張：於歐文靜以繼承為原因，於65年3 月1 日登記為系爭遺產所有權人之前，上訴人與歐文青等成立遺產分割協議，而歐素梅等則同意不分配遺產，並由上訴人取得包含系爭土地在內之系爭遺產（上訴人認同歐文靜為長孫，可多分配遺產，故不爭執附表編號1 土地由歐文靜分得【見本院卷第64、69頁】）2 分之1 權利，暨上訴人因無自耕農身分，及歐發之妾呂氏兼仍在世，不宜分割遺產等事由，遂與歐文靜就系爭遺產2 分之1 權利成立借名登記關係，嗣因長輩即上訴人之母歐許豆及歐文青等之母歐劉月音擔心日後有爭執，因而分別代理上訴人及歐文青等，商請他人於65年3 月28日代為書立書面協議，以為證明（見本院卷第59頁背面60頁背面、67頁背面、68頁背面）等情，經查：
（１）其中關於上訴人與歐文青等成立遺產分割協議，同意由上訴人取得包含系爭土地在內之系爭遺產2 分之1 權利，暨上訴人與歐文靜就系爭遺產2 分之1 權利成立借名登記關乙節，業據歐陳月花於原審到庭證述：「（歐發過世後，財產登記給何人？）登記在被告歐文靜的名下，但是是要給我們這一代一起分。」、「（妳公公或婆婆是否有告訴過你歐發之遺產要如何分配？）原告歐文旺一半，被告歐文靜、歐文萬、歐文青一半。」、「（對於兩房各一半的分配方式，這四個人即歐文旺、歐文靜、歐文萬及歐文青是否有同意？）應該是有，因為以前四個兄弟有商量過。」、「（分配財產的方式是四個兄弟自己談，還是長輩幫他們談的？）長輩談的，四個兄弟也沒有意見。」、「（分配方式是你公公或是婆婆跟你說的？）是我婆婆（即歐劉月音）在世的時候在我小港區的住處跟我講的，那時我婆婆跟我住在一起。」（見原審卷第422-423 頁）等語綦詳，而歐陳月花係歐文萬之配偶，歐文萬則與歐文靜屬同一房之兄弟，故歐陳月花到庭所為證述，自無故意偏袒上訴人之必要。又歐陳月花雖係聽聞其婆婆歐劉月音所述，然歐劉月音係歐文靜之母，於本件訴訟發生前，在日常生活聊天中，向歐陳月花提及系爭遺產如何分配之事，應屬可信，足見歐陳月花上開證述：歐發死亡後，上訴人及歐文青等透過雙方長輩協議系爭遺產之分配方式，並均同意由上訴人分得遺產之一半，暨由歐文青等分行得遺產另一半，且遺產均先登記於歐文靜名下乙節，應屬可採。此外，參酌歐陳月花證述上情，核與上訴人提出由上訴人之母歐許豆代理上訴人，歐文青等之母歐劉月音代理歐文青等，於65年3 月28日訂立書面協議，載明「…立合約人歐文靜、歐文萬、歐文青、歐文旺等四人茲為祖父歐發之遺產（土地及建地）共有十一之繼承案，為了簡便起見推派歐文靜一人辦理繼承全部之遺產，其歐文靜、歐文萬、歐文青取得二分之一，其歐文旺取得二分之一，今後若是歐文旺要申請辦理土地登記移轉時，歐文靜出具有關證件交歐文旺辦理，以後決不反悔…」（見原審卷第25頁）等語大致相符，亦堪認定。至於書面協議內，歐許豆及歐劉月音固均於「見證人」名義下簽名或蓋章，然審酌上訴人於本院陳稱：「此份合約書當時是由見證人歐劉月音、歐許豆委託當時在澎湖鄉公所耆老（年事已高目前已往生）所寫，歐劉月音、歐許豆是經過自己的子女授權幫他們談妥遺產的分配方式，為避免日後有所爭議，才會請澎湖鄉公所的耆老寫下書面，才能於65年3 月1 日時完成歐發遺產的登記，否則歐發的遺產數年來都沒有解決，就是在當時兩造家長已經談好，才能順利解決。印章是歐劉月音、歐許豆從其子女處得到授權，才用印…」（見本院卷第59頁背面）等語；暨歐許豆係出生於大正8 年（即民國8 年，見原審卷第129 頁戶籍謄本）、歐劉月音亦出生於民國前（依其配偶歐錦界出生於民前17年，及長女歐素梅出生於民國18年【見原審卷第139 頁戶籍謄本】相互推得），依民國前後婦女之教育環境、家庭長輩之子女教育觀念等，可推知彼二人於受教年齡時，或因當時環境，或出於身為婦女等因素，致所受教育有限，甚或未受教育，均屬可能，故彼等因而不識字，遂商請識字之他人代筆寫立書面協議，且於無法律常識情況下，在書面協議上記載彼等為「見證人」，並未悖於常情，自不能僅因書面協議記載彼等為見證人，遽認彼等非以上訴人及歐文青等代理人身分簽署書面協議；及上訴人及歐文青等均同意透過雙方長輩協議系爭遺產之分配方式等情，亦據歐陳月花證述如前等情相互以觀，顯見歐許豆及歐劉月音當時確係分別以上訴人及歐文青等之代理人身分，透過他人之書寫而成立書面協議，則上訴人援引歐陳月花證述，佐以書面協議記載內容，執以證明上訴人與歐文青等於歐文靜繼承登記為系爭遺產所有權人之前，雙方已成立遺產分割協議，同意由上訴人取得包含系爭土地在內之系爭遺產2 分之1 權利（附表編號1 土地除外），暨上訴人與歐文靜就系爭遺產2 分之1權利（除表編號1 土地除外）成立借名登記關係乙情，洵非無據。另觀諸書面協議內容，僅記載分配11筆土地，固與歐發遺留之系爭遺產合計12筆不盡相符，然該書面協議之記載係就歐發之遺產為協議，參酌上訴人於本院陳稱：因歐文靜係長孫，會多分得遺產，故上訴人對於歐文靜分得附表編號1 土地，向來不爭執（見本院卷第64、69頁）等語，自不因書面協議僅記載11筆土地，而得資為不利於上訴人之認定。
（２）其次，書面協議成立後，歐文靜如大致依協議內容履行，並將系爭遺產部分土地所有權移轉登記上訴人，衡情，亦得依歐文靜履行協議內容之事實，佐證上訴人與歐文青等之間就系爭遺產分配及上訴人將取得遺產（附表編號1 土地除外）2 分之1 權利借名登記於歐文靜名下之事實。經查，歐文靜於95年間，均以贈與為原因，將附表編號6 至
8 及12之土地應有部分依序為2 分之1 、6 分之1 、4 分之1 、2 分之1 權利移轉登記予上訴人乙節，業據上訴人陳明（見本院卷第59頁背面、64頁正背面、68頁背面），並為歐文靜不爭執，且有土地登記謄本附卷（見原審卷第243-245 、259-263 、267 頁）可稽，堪可認定。而歐文靜固抗辯：伊所以將附表編號6 至8 及12之土地應有部分，以贈與為原因移轉登記予上訴人，係因上訴人要辦理農保（見本院卷第69頁）云云，惟此為上訴人所否認，而歐文靜未舉證證明其抗辯事實，已難為其有利之認定。況如僅為上訴人辦理農保需求，而將上述土地應有部分移轉登記予上訴人，衡情，亦不可能自95年間移轉登記上述土地應有部分予上訴人後，迄今仍登記於上訴人名下，且其間未見歐文靜以請求或訴訟方式，請求上訴人返還上開土地應有部分，足徵歐文靜此部分抗辯，與常情不符，不可採信。至歐文靜移轉登記附表編號7 、8 土地應有部分，雖分別為6 分之1 及4 分之1 ，然此係因歐文靜於65年3 月
1 日以繼承原因辦理所有權登記時，其中關於附表編號7、8 土地，僅分別繼承登記應有部分3 分之1 及2 分之1，故上訴人依其得請求移轉登記歐文靜名下權利2 分之1約定，請求歐文靜移轉登記6 分之1 及4 分之1 應有部分，並未違常情，自無從資為有利於歐文靜之認定。又歐文靜於79年2 月23日，以買賣為原因（並未支付價金，實際為贈與）將附表編號10、11所示土地所有權全部移轉登記於上訴人之母歐許豆名下，並由上訴人於93年2 月9 日以繼承為原因登記為所有權人乙節，為兩造不爭執（見本院卷第64頁背面、68頁正背面、69頁），復有土地登記謄本附卷（見原審卷第221-229 、239 、269 頁）可稽，堪可認定。至歐文靜固抗辯：因歐許豆向其表示要辦理農保，伊始將附表編號10、11移轉登記於歐許豆名下（見本院卷第69頁）云云，惟此為上訴人所否認，而歐文靜未舉證證明其抗辯事實，已難為其有利之認定。況如僅為歐許豆辦理農保需求，而將上述土地所有權移轉登記予歐許豆名下，衡情，歐文靜不可能自79年間移轉登記所有權予歐許豆名下起迄上訴人以繼承為原因辦理登記為上開土地所有權人止，未以請求或訴訟方式，要求歐許豆返還上開土地；甚者，於上訴人以繼承為原因，在93年間登記為上開土地所有權人後，仍未見歐文靜以上開方式，要求上訴人應將上開土地所有權移轉登記予歐文靜，足徵歐文靜此部分抗辯，與常情不符，不可採信。再者，依上訴人所述，其依分配遺產協議所取得者，本為系爭遺產2 分之1 權利，然何以取得附表編號10、11土地之全部所有權？本院審酌上訴人陳述：「…被上訴人歐文靜單獨分得編號5 、9 所有權全部，編號10、11總面積加總與編號5 、9 幾乎一致。
歐文靜是大哥，且兩造的父親都過世得很早，父親於過世後，長兄如父，因此上訴人非常敬重歐文靜，歐文靜表示那塊土地要分給歐文旺，歐文旺是不會拒絕…」（見本院卷第64頁背面、68頁背面）等語；暨參酌附表編號10、11土地面積分別為782.01、689.10平方公尺合計1,471.11平方公尺（見原審卷第239 、269 頁），核與歐文靜目前單獨登記所有如附表編號5 、9 土地面積分別為530.77、89
2.10平方公尺合計1,422.87平方公尺（見原審卷第241 、
265 頁）大致相當；及上訴人與歐文靜之父均早已過世，歐文靜係長兄等情相互以觀，認上訴人陳稱其依遺產分配協議主張權利時，本得主張系爭遺產各筆土地2 分之1 權利（附表編號1 除外），然基於歐文靜係長兄，尊重其意見，遂由歐文靜取得附表5 、9 之土地全部權利，並由上訴人取得附表編號10、11土地全部權利，應屬可採。則參照書面協議成立後，歐文靜大致依協議內容履行，將附表編號6-8 及12土地以贈與為原因，依前述應有部分移轉登記予上訴人；暨以買賣為原因（實際為贈與），將附表編號10、11土地全部權移轉登記予歐許豆，再由上訴人依繼承為原因取得此部分土地權利等情相互以觀，益堪認上訴人與歐文青等之間就系爭遺產分配及上訴人將取得遺產（附表編號1 土地除外）2 分之1 權利借名登記於歐文靜名下之事實無訛。此外，歐文青等係繼承歐發遺產之2 分之
1 權利，如前所述，故關於歐文青等如何進一步分配應分得之遺產（即系爭遺產2 分之1 權利），係屬彼等內部之事務，尚與本件爭訟無涉，併此敘明。末者，上訴人於65年間，因經商開設公司，跳票涉及票據民、刑責任，而系爭遺產多屬農地，上訴人無自耕農身分，亦無法以取得2分之1 權利登記為系爭遺產共有權人乙節，業據上訴人敘明（見本院卷64、68頁正背面），則上訴人主張其有借名登記之原因，亦非無據。至歐文靜抗辯：附表編號3 至4土地即地號789 及790 ，於辦理繼承登記於歐文靜名下時，即屬建地，並無自耕農不能繼承之問題（見本院卷第68、86頁）云云，固提出土地登記謄本影本附卷（見本院卷第90-91 頁）為證，而上訴人雖不否認附表編號3 至4 土地於辦理繼承登記時，即屬建地，然主張：789 地號土地為祖厝所在，790 地號土地則屬緊鄰789 地號土地旁之空地，當時或因歐發之妾呂氏兼尚存，不宜分割祖厝坐落之土地，或因大部分遺產均屬農地，上訴人並無法辦理繼承登記，故認無單就上開兩筆土地辦理繼承登記之必要，因此，未辦理繼承登記（見本院卷第76頁背面至77頁）等語，本院審酌789 地號土地為祖厝坐落之地，及790 地號土地緊鄰789 地號土地，屬於空地乙節，有上訴人提出簡圖為證（見本院卷第78頁），且為歐文靜不爭執，堪可認定。而呂氏兼存活至70年3 月15日過世乙節，亦有戶籍謄本附卷（見原審卷第133 頁）可稽，則上訴人主張當時或因歐發之妾呂氏兼尚存，不宜分割祖厝坐落之土地，或因大部分遺產均屬農地，上訴人並無法辦理繼承登記，因此，並無單就上開兩筆土地辦理繼承登記之必要等語，尚符常情，自無從資為有利於歐文靜之認定。
（３）歐文靜固又抗辯：歐錦界之子女，除兒子即歐文青等在內之外，尚包括女兒歐素梅及歐有冬，惟分配歐發之遺產時，歐素梅等並未參與，故遺產分配協議不生效力云云。惟按辦理協議分割遺產之繼承登記時，應提出：一、登記申請書。二、登記原因證明文件。三、已登記者，其所有權狀或他項權利證明書。四、申請人身分證明。五、其他由中央地政機關規定應提出之證明文件；並應提出下列文件：一、載有被繼承人死亡記事之戶籍謄本。二、繼承人現在戶籍謄本。三、繼承系統表等，分別為土地登記規則第34條第1 項及第119 條第1 項所明定，並有澎湖縣澎湖地政事務所（下稱澎湖地政）106 年11月3 日澎地所登字第1060005762號函示（下稱系爭函示）附卷（見本院卷第54頁）。足見辦理協議分割遺產繼承登記時，如繼承人均未拋棄繼承權且不分配遺產者，自應於辦理協議分割遺產繼承登記時，表示同意不分配遺產之意思。本件兩造均未主張及舉證證明歐素梅等已拋棄繼承權，則揆諸前開說明，於歐文靜以個人名義辦理繼承登記為系爭遺產之所有權人時，堪認歐素梅等應已同意不分配遺產，是上訴人主張：依澎湖習俗，女性是不分遺產，而系爭遺產既經全體繼承人同意登記於歐文靜名下，顯見歐素梅等亦同意不分配遺產（見本院卷第59、65頁）等語，即非無據。此參諸澎湖地政於系爭函示內同時載明：「…（一）其辦理協議分割遺產所需資料，需依據土地登記規則…（二）另是否排除女性繼承人，依據民法第1138條規定辦理，並未排除女性繼承人。三、…本繼承案係於民國65年辦理，當時本所尚未開始辦理繼承通知，本案應由繼承人主動辦理繼承…」（見本院卷第54頁）等語，益堪認歐素梅等並無拋棄繼承權之資料，暨歐素梅等應已同意不分配遺產，故歐文靜得以個人名義辦理歐發遺產之繼承登記（至上訴人亦係基於遺產分配協議及借名登記契約，同意由歐文靜辦理遺產繼承登記。另歐文青及歐文萬與歐文靜同一房，亦同意以歐文靜名義辦理遺產繼承登記，至歐文青等內部就彼等分得之遺產如何進一步分配，則屬彼等內部事務，尚與本件爭訟無涉）。其次，依澎湖習俗，歐素梅及歐有冬均屬女性，故不分娘家遺產即歐發遺產乙節，迭據歐有冬之子呂金水及歐素梅之子洪進添於本院到庭證述：「（你母親往生前，與其養父母家是否仍有聯繫？）有的。因為他們住在我們家隔壁。」、「（就你所知，你母親與歐文旺、歐文靜、歐玉雀的往來情形如何？）都有往來，是兄妹姊弟感情不錯。」、「（你母親呂有冬生前與兩造間有無財產爭執？）我母親不會去爭財產，沒有這個必要。」、「（你母親呂有冬生前有無繼承你外祖母、外公的財產？）沒有繼承，當時我母親放棄了，因為我們自己在澎湖也有土地。」、「（你母親呂有冬生前有無向你提及你的外公或外婆過世時，家族中的女性是同意不分遺產？是何種情形會提到這個？）在澎湖大部分的女性本來就沒有分遺產，大部分都是放棄。我母親呂有冬也說不要去爭遺產。」、「（剛才有問到澎湖遺產的分配方法，你們這輩的人是否都知道是男性可以分得遺產？）我不知道怎麼分，但是一般澎湖的女性沒有在分遺產。」（見本院卷第58頁正背面呂金水證述）等語；「（歐發與歐素梅關係為何？）歐發應該是我曾祖父，因為我尚未出生之前歐發就已經過世」、「（歐發過世後，有留下遺產，歐素梅有無繼承遺產？）…這畢竟是她娘家的事情，而且歐素梅放棄繼承其娘家之財產，就也不用特別交代。」、「（歐素梅生前沒有提到其娘家即歐發遺產的事情？）在我記憶中沒有。」、「（歐素梅有無特別提到她應該要繼承其娘家遺產，但是卻沒有讓其繼承？）沒有。」、「（歐素梅在世時，有無向其娘家主張有關歐發遺產相關事情？）絕對不會。」、「（你們這輩有無向歐素梅娘家主張歐素梅要繼承娘家遺產的事情？）絕對沒有。」、「（剛才一直證述歐素梅沒有要繼承，為什麼你會這樣陳述？）代按照家族與當地習俗慣例，女生不會繼承娘家遺產，而且我們家家境不錯，更不會去主張要繼承娘家遺產。」（見本院卷第82-83 頁洪進添證述）等詞綦詳，益堪認歐素梅於歐文靜辦理系爭遺產登記前，於上訴人與歐文青等協議分配遺產時，均已表示同意不分配遺產。從而，歐文靜抗辯歐素梅等並未參與遺產分配協議，故遺產分配協議不生效力云云，洵不足採。
４、又上訴人主張：其以分得包括系爭土地之遺產（附表編號
1 土地除外）2 分之1 權利與歐文靜成立借名登記契約，並登記於歐文靜名下，自未同意與歐文萬及歐文青成立借名登記契約。而各筆土地均有單獨所有權，其亦得就各筆土地分別為借名登記關係終止之意思表示（見本院卷第77、83頁正背面）等語，惟歐文靜則抗辯：所謂借名登記契約，係成立於上訴人與歐文青等之間，上訴人如欲終止借名登記契約，自應向歐文青等為終止之意思表示，而上訴人僅向歐文靜終止借名登記意思表示，並不生終止效力。又上訴人不得就各筆土地分別為終止之意思表示，而歐文靜早於79年2 月間，即將附表編號10、11土地移轉登記於上訴人之母歐許豆名下，足見上訴人早於79年間即終止借名登記契約，其遲至105 年7 月間以提起本件訴訟，已罹於15年時效，歐文靜自得拒絕履行移轉登記系爭土地應有部分2 分之1 之權利（見本院卷第74-75 、83頁背面）云云。經查：
（１）系爭遺產均以繼承為原因登記於歐文靜名下，參以歐陳月花證述及書面協議記載內容等情相互以觀，堪認上訴人主張之借名登記契約，係存在於上訴人與歐文靜之間，故歐文靜抗辯上訴人欲終止借名登記契約，應同時向歐文萬及歐文青為之，即屬無據。
（２）次按借名登記契約準用委任之規定，故借名登記契約成立後，當事人任何一方得隨時終止，得終止時而不終止，並非其借名登記關係當然消滅，必待借名登記關係消滅後，始得請求返還借名登記財產，故借名登記財產之返還請求權消滅時效，應自借名登記關係消滅時起算（最高法院10
3 年度台上字第1466號裁判要旨參照）。本件系爭遺產（附表編號1 土地除外）各筆土地均屬獨立之不動產，本院審酌上訴人與歐文靜就上開土地成立借名登記契約後，自79年起至95年間止，歐文靜已陸續以贈與（或實質贈與）為原因，將部分土地所有權移轉登記（加諸繼承登記）予上訴人名下；暨書面協議記載：「…其歐文旺取得二分之一，今後若是歐文旺要申請辦理土地登記移轉時，歐文靜出具有關證件交歐文旺辦理，以後決不反悔…」（見原審卷第25頁）等語，並未限制上訴人須一次終止各筆土地之借名登記契約關係，則上訴人本於其與歐文靜間之契約約定，自得按各別土地向歐文靜為終止借名登記關係之意思表示。其次，系爭土地（即附表編號2-4 ）迄仍登記於歐文靜名下，而上訴人從未向歐文靜表示要終止系爭土地借名登記關係，且迄至本件訴訟，始以起訴狀繕本之送達，向歐文靜表示終止系爭土地借名登記關係乙節，業據上訴人陳述綦詳（見本院卷第83頁背面），且為歐文靜不爭執，揆諸前揭說明，關於上訴人行使系爭土地應有部分之移轉登記請求權，自無請求權時效消滅問題。
５、綜上，上訴人本於借名登記物返還請求權，並類推適用民法委任之相關規定，請求請求歐文靜應將附表編號3 至4土地依序移轉應有部分4 分之1 、2 分之1 所有權予上訴人，即屬有據。至於附表編號2 土地之所有權既全部登記於歐玉雀名下，上訴人請求歐玉雀塗銷該所有權移轉登記，係屬無據，已如前述，則上訴人本於上開權利，請求歐文靜移轉附表編號2 土地應有部分2 分之1 ，即屬無據。
六、綜上所述，上訴人本於借名登記物返還請求權，並類推適用民法委任之相關規定，請求歐文靜應將附表編號3 至4 土地依序移轉應有部分4 分之1 、2 分之1 所有權予上訴人，為有理由，應予准許。原審就此應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至逾上開應准部分，原審為上訴人敗訴之判決，其理由雖有不當，惟結論相同，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決此部分判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴部分為有理由，部分為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條、78、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 30 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 黃悅璇法 官 李昭彥以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴中 華 民 國 107 年 4 月 30 日
書 記 官 戴育婷附表：
┌──┬─────┬────┬────┬────┬─────┬────┬────────┐│編號│重測後地號│重測前地│登記所有│權利範圍│登記日期 │登記原因│備註 ││ │ │號 │權人（歐│ │ │ │ ││ │ │ │發之繼承│ │ │ │ ││ │ │ │人） │ │ │ │ │├──┼─────┼────┼────┼────┼─────┼────┼────────┤│1 │湖西鄉龍門│良文港 │歐文靜 │2 分之1 │65年3月1日│繼承 │ ││ │北段726地 │1240地號│ │ │ │ │ ││ │號 │ │ │ │ │ │ │├──┼─────┼────┼────┼────┼─────┼────┼────────┤│2 │湖西鄉龍門│良文港 │歐文靜 │全部 │65年3月1日│繼承 │ ││ │北段788地 │1209地號├────┼────┼─────┼────┤ ││ │號 │ │歐玉雀 │全部 │103年2月26│贈與 │ ││ │ │ │ │ │日 │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼─────┼────┼────┼────┼─────┼────┼────────┤│3 │湖西鄉龍門│良文港 │歐文靜 │2 分之1 │65年3月1日│繼承 │ ││ │北段789地 │1211地號│ │ │ │ │ ││ │號 │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼─────┼────┼────┼────┼─────┼────┼────────┤│4 │湖西鄉龍門│良文港 │歐文靜 │全部 │90年9月13 │共有物分│ ││ │北段790地 │1211-1地│ │ │日 │割 │ ││ │號 │號 │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼─────┼────┼────┼────┼─────┼────┼────────┤│5 │湖西鄉龍門│良文港 │歐文靜 │全部 │65年3月1日│繼承 │ ││ │北段173地 │1384地號│ │ │ │ │ ││ │號 │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼─────┼────┼────┼────┼─────┼────┼────────┤│6 │湖西鄉龍門│良文港 │歐文靜、│歐文靜：│歐文靜： │ │65年3月1日歐文靜││ │北段306地 │1611地號│歐文旺 │2 分之1 │65年3月1日│繼承 │一人辦理繼承系爭││ │號 │ │ │ │ │ │306地號土地持分 ││ │ │ │ │歐文旺：│ │ │全部，其後95年8 ││ │ │ │ │2 分之1 ├─────┼────┤月8日歐文靜以贈 ││ │ │ │ │ │歐文旺： │ │與為原因移轉登記││ │ │ │ │ │95年8月8日│贈與 │系爭306地號土地 ││ │ │ │ │ │ │ │持2 分之1 於歐文││ │ │ │ │ │ │ │旺名下 │├──┼─────┼────┼────┼────┼─────┼────┼────────┤│7 │湖西鄉龍門│良文港 │歐文靜、│歐文靜：│歐文靜： │ │65年3月1日歐文靜││ │北段566地 │1308地號│歐文旺 │6 分之1 │65年3月1日│繼承 │一人辦理繼承系爭││ │號 │ │ │ │ │ │566地號土地持分 ││ │ │ │ │歐文旺：│ │ │3 分之1 ，其後95││ │ │ │ │6 分之1 ├─────┼────┤年8月8日歐文靜以││ │ │ │ │ │歐文旺： │ │贈與為原因移轉登││ │ │ │ │ │95年8月8日│贈與 │記系爭566地號土 ││ │ │ │ │ │ │ │地6 分之1 於歐文││ │ │ │ │ │ │ │旺名下 │├──┼─────┼────┼────┼────┼─────┼────┼────────┤│8 │湖西鄉龍門│良文港 │歐文靜、│歐文靜：│歐文靜： │ │65年3月1日歐文靜││ │北段890地 │1300地號│歐文旺 │4 分之1 │65年3月1日│繼承 │一人辦理繼承系爭││ │號 │ │ │ │ │ │890地號土地持分 ││ │ │ │ │歐文旺：│ │ │2 分之1 ，其後95││ │ │ │ │4 分之1 ├─────┼────┤年8月8日歐文靜以││ │ │ │ │ │歐文旺： │ │贈與為原因移轉登││ │ │ │ │ │95年8月8日│贈與 │記系爭890地號土 ││ │ │ │ │ │ │ │地4 分之1 於歐文││ │ │ │ │ │ │ │旺名下 │├──┼─────┼────┼────┼────┼─────┼────┼────────┤│9 │湖西鄉龍門│良文港71│歐文靜 │全部 │65年3月1日│繼承 │ ││ │北段1256地│地號 │ │ │ │ │ ││ │號 │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼─────┼────┼────┼────┼─────┼────┼────────┤│10 │湖西鄉龍門│良文港82│歐文旺 │全部 │93年2月9日│分割繼承│64年8月6日歐文靜││ │北段1262地│地號 │ │ │ │ │辦理系爭1262地號││ │號 │ │ │ │ │ │土地持分全部之繼││ │ │ │ │ │ │ │承登記，其後歐文││ │ │ │ │ │ │ │靜於79年2月23日 ││ │ │ │ │ │ │ │將系爭1262地號土││ │ │ │ │ │ │ │地所有權移轉於歐││ │ │ │ │ │ │ │文旺之母歐許豆名││ │ │ │ │ │ │ │下，並於93年2月9││ │ │ │ │ │ │ │日由歐文旺繼承 │├──┼─────┼────┼────┼────┼─────┼────┼────────┤│11 │湖西鄉龍門│良文港 │歐文旺 │全部 │93年2月9日│分割繼承│65年3月1日歐文靜││ │南段544地 │513地號 │ │ │ │ │辦理系爭544地號 ││ │號 │ │ │ │ │ │土地持分全部之繼││ │ │ │ │ │ │ │承登記，其後歐文││ │ │ │ │ │ │ │靜於79年2月23日 ││ │ │ │ │ │ │ │將系爭544地號土 ││ │ │ │ │ │ │ │地所有權移轉於歐││ │ │ │ │ │ │ │文旺之母歐許豆名││ │ │ │ │ │ │ │下，並於93年2月9││ │ │ │ │ │ │ │日由歐文旺繼承 │├──┼─────┼────┼────┼────┼─────┼────┼────────┤│12 │湖西鄉龍門│良文港 │歐文靜、│歐文靜：│歐文靜： │ │65年3月1日歐文靜││ │南段993地 │742地號 │歐文旺 │2 分之1 │65年3月1日│繼承 │一人辦理繼承系爭││ │號 │ │ │ │ │ │993地號土地持分 ││ │ │ │ │歐文旺：│ │ │全部，其後95年8 ││ │ │ │ │2 分之1 ├─────┼────┤月8日歐文靜以贈 ││ │ │ │ │ │歐文旺： │ │與為原因移轉登記││ │ │ │ │ │95年8月8日│贈與 │系爭993號土地持 ││ │ │ │ │ │ │ │分2 分之1 於歐文││ │ │ │ │ │ │ │旺名下 │└──┴─────┴────┴────┴────┴─────┴────┴────────┘