臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度上易字第221號上 訴 人 李國雄訴訟代理人 林石猛律師複 代理 人 蘇姵禎律師被 上訴 人 財政部國有財產署南區分署法定代理人 黃莉莉訴訟代理人 吳小燕律師
李吟秋律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國106 年6月19日臺灣高雄地方法院105 年度重訴字第369 號第一審判決提起上訴，本院於107 年7 月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外，關於命上訴人給付超過如附表一所示移除地上物並返還土地及附表二編號㈢所示不當得利部分，及訴訟費用負擔之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人對於第一審判決上訴之聲明，在第二審言詞辯論終結前得擴張之，此觀民事訴訟法於第二審程序未設有如第
470 條第1 項之禁止規定甚明。本件被上訴人於原審請求上訴人移除地上物、返還土地及給付不當得利，經原判決命上訴人：㈠應移除附表一編號1-1 、1-2 、2-1 、2-2 土地上之地上物後，將土地返還予被上訴人。㈡應移除附表一編號
3 、4-1 、4-2 、4-3 土地上之地上物後，將土地返還予被上訴人。㈢上訴人應給付被上訴人新台幣（下同）36萬2816元，及其中23萬7376元自民國103 年10月1 日起，另12萬5440元自105 年11月24日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息；暨自106 年1 月1 日起至返還上開㈠所示土地之日止，每年以當期土地申報地價總額5%計算之金額；自106 年
1 月1 日起至返還上開㈡所示土地之日止，每年按甘薯當期正產物單價乘以旱地正產物收穫總量乘以千分之250 計算金額。上訴人提起上訴，初僅就原判決關於命其移除附表一編號1-1 、2-1 、3 部分地上物後返還土地及給付36萬2816元部分聲明廢棄，並保留其餘敗訴部分之擴張上訴權（本院卷第24頁），嗣於106 年11月15日擴張上訴，就原判決不利上訴人部分全部上訴（本院卷第89頁），核其對原判決一部提起上訴後，再擴張上訴，揆諸前揭說明，應予准許。又被上訴人之法定代理人原為吳宗明，於訴訟進行中變更為黃莉莉，有財政部令可稽（原審橋院卷第114 頁），業據其承受訴訟，自無不合，亦應准許，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○段○○○號（重測前為壽山段93地號）、柴山段61地號（重測前為壽山段74-2地號、壽山段95地號）、壽山段41-30 地號、壽山段67地號
4 筆土地（下分稱47地號、61地號、41-30 地號、67地號，合稱系爭土地），為中華民國所有，伊為管理機關。詎系爭土地遭上訴人無權占有原判決附圖（下稱附圖）一、二及附表一所示，其中47地號及61地號土地即附圖一、附表一編號1-1、1-2、2-1、2-2部分（下稱系爭占建土地），建有房屋、庭園；41-30地號及67地號土地即附圖二、附表一編號3、4-1、4-2、4-3 部分（下稱系爭占耕部分），則種植果樹，並有蓄水池存在。伊基於管理者身分，自得依民法第767 條第1 項規定，請求上訴人除去地上物後將土地返還予伊。又上訴人無權占有系爭土地，受有相當於租金之利益，致伊受有不能使用土地之損害。而上訴人就系爭占建土地所受利益，依「國有非公用不動產被占用處理要點」（下稱處理要點）及「國有非公用不動產租賃作業程序」（下稱作業程序）關於基地租賃之規定，年租金利益應以申報地價總額之5%計算；另上訴人就系爭占耕土地則受有農作之利益，依上開處理要點及作業程序關於農作地租賃之規定，農作地使用對價之年租金，應為當地地方政府公告甘藷當期正產物單價乘以旱地正產物收穫總量乘以千分之250，伊依民法第179條規定，請求上訴人給付依上開計算之不當得利等語。爰求為命：㈠上訴人應移除系爭占建土地上之房屋、庭園等地上物後，將土地返還予伊。㈡上訴人應移除系爭占耕土地上之果樹及地上物後，將土地返還予伊。㈢上訴人應給付伊80萬0307元，及其中44萬8070元自103年10月1日起、7828元自起訴狀繕本送達翌日起、其餘34萬4409元自106年1月24日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息；暨自106年1月1日起至返還上開㈠所示土地之日止，每年以當期土地申報地價總額5%計算之金額；自106年1月1日起至返還上開㈡所示土地之日止，每年按甘薯當期正產物單價乘以旱地正產物收穫總量乘以千分之250計算金額之判決。
三、上訴人則以：伊自先祖以來即占有使用系爭土地，已逾20年以上，乃具備時效取得所有權或地上權之要件，依民法第
769 條、第772 條、土地法第133 條、山坡地保育利用條例第37條、國有耕地放領實施辦法第3 條規定，已無償取得系爭土地之所有權或請求放領，自有占有之權源。縱伊未取得所有權或地上權，惟系爭土地為軍事管制區，於登記由被上訴人為管理人前，應由國防部為實質管理人，伊先祖李和於46年4 月10日，向國防部授權之探照燈大隊買受系爭占建土地上之福利社草房，即已依使用借貸關係合法占有系爭占建土地；嗣福利社草房燒燬，國防部仍同意伊在系爭占建土地上搭建磚造房屋，並數度同意伊重新改建、修建，足見國防部持續同意伊使用系爭占建土地。其後系爭占建土地雖交由被上訴人接管，基於國家機關行政一體原則，被上訴人自應受國防部同意伊先祖使用土地之拘束，不得主張伊為無權占有。又就系爭占耕土地，伊父親於40年代與國防部已成立定期租賃契約，租賃期滿後，雖未再訂約，惟國防部對於伊及父親繼續使用收益未為反對之意思，依土地法第109 條、民法第451 條規定，應成立不定期租賃契約。被上訴人應繼受其前手就租賃契約之權利義務，伊就系爭占耕土地不構成無權占有。倘認兩造間無前述使用借貸、租賃關係，惟自客觀歷史觀之，伊及先祖於中華民國成立前，即世代居住於柴山，依國際法之「無主地先占原則」及原住民族基本法之立法精神，應為合法占有權人，嗣日據時期，將柴山劃定為軍事管制區，台灣光復後，政府適用森林法之「森林國有原則」，認系爭土地應屬國有，未設過渡條款或目的性限縮適用，致伊無法取得系爭土地之合法占有權源，被上訴人明知伊及先祖長久在系爭土地上使用、耕植，而以近似掠奪方式取得土地所有權登記，本不具正當性，再向伊行使所有物返還請求權，乃權利濫用及違反誠信原則。且被上訴人於83年間即知悉系爭土地遭伊占用，至103 年方為行使，長達20年怠於行使權利，而有權利失效原則之適用，不得對伊行使所有權。另就不當得利部分，系爭土地位屬柴山保護區，交通不便，部分地區地層下陷難以利用，自應以申報地價年息1 % 計算較為合理，被上訴人請求尚屬無據等語，資為抗辯。
四、原判決命上訴人為前述所示之給付，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴及擴張上訴，其聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。（至被上訴人於原審其餘之請求，業經敗訴判決確定，茲不載述。）
五、兩造不爭執及爭執事項：㈠不爭執事項：
⒈上訴人占用被上訴人管理之47地號土地如附圖一A（庭園）、B（房屋）所示部分。
⒉上訴人占用被上訴人管理之61地號土地如附圖一C（房屋）、D（庭園）所示部分。
⒊上訴人占用被上訴人管理之41-30地號土地如附圖二D（果園）所示部分。
⒋上訴人占用被上訴人管理之67地號土地如附圖二B（果園）、C（果園）、E（蓄水池）所示部分。
⒌47地號、61地號土地目前已非屬壽山要塞管制範圍。
⒍被上訴人主張上訴人占用耕植部分，如有不當得利之情，就
計算式中關於「旱地單位面積當期正產物收穫量」，以每公頃1萬1135公斤為據。
㈡爭執事項：
⒈上訴人占有系爭土地有無合法權源？⒉被上訴人得請求上訴人給付不當得利數額為何？
六、上訴人占有系爭土地有無合法權源：㈠被上訴人主張系爭土地為國有，其為管理機關，遭上訴人占
用如附圖一、二及附表一所示一節，業據其提出土地建物查詢資料為證（原審橋院卷第9 至11頁），並經原審會同地政機關勘測明確，有勘驗筆錄、照片及附圖一、二所示之複丈成果圖可稽，為上訴人所不爭執，堪認屬實。又依勘驗筆錄所示，系爭占耕部分，目前有上訴人種植之果樹、竹子、蓄水池（原審橋院卷第198 頁），上訴人不爭執為其所占用，應屬上訴人所有；而系爭占建部分之房屋（門牌號碼高雄市○○區○○里○○00號，下稱系爭房屋）及庭園，上訴人固稱係於63年間由伊父親李水龍整地改建，嗣伊父親死亡，現房屋破損無人居住，由伊放置物品使用等語（原審橋院卷第
198 頁），惟上訴人於84年間因修建系爭房屋而申請材料放行，於85年間即變更戶籍地址在此址創立新戶，並於87年起迄今由其申報為系爭房屋之納稅義務人等情，有鼓山區公所84年7 月18日（84）桃信字第6 號函、上訴人之戶籍謄本、房屋稅籍紀錄表可稽（原審雄院卷一第155 頁、原審橋院卷第46、48頁），足見上訴人就系爭房屋及庭園具有事實上處分權。
㈡上訴人就系爭土地有無取得所有權或地上權：
⒈上訴人雖抗辯：伊自先祖以來即占有使用系爭土地，已逾20
年以上，依民法第769 條、第772 條規定，乃具備時效取得所有權及地上權之要件，自有占有之權源，至於是否向地政機關為登記則非所問云云。按森林係指林地及其群生竹、木之總稱，森林以國有為原則，森林所有權及所有權以外之森林權利，除依法登記為公有或私有者外，概屬國有，森林法第3 條及該法施行細則第2 條定有明文。未依法登記為公有或私有之林地，既概屬國有，則不論國家已否辦理登記，均不適用關於取得時效之規定，俾達國土保安長遠利益之目標，並符保育森林資源，發揮森林公益及經濟效用之立法意旨（森林法第1 條及第5 條參照），自無民法第769 條、第
770 條取得時效規定之適用；又因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人，而謂其係有權占有（最高法院89年台上字第949 號判例、88年度台上字第1729號裁判可參）。系爭土地乃屬林地，有土地建物查詢資料可稽，依前揭判例說明，於73年間為第一次所有權登記前即為國有，不得為時效取得之標的，縱上訴人之祖先自中華民國成立前即在該處居住使用，亦無從因長期占用而取得所有權。又上訴人於系爭土地登記為國有時未於公告期間提出異議，並自承未曾就系爭土地向地政機關請求為地上權之登記（原審雄院卷一第168 頁），益見其無從就系爭土地取得所有權或地上權，難謂為有權占有。
⒉上訴人又抗辯：伊祖父李和於民前0 年出生，伊及先祖世代
居住於柴山耕植生活，依戒嚴法第7 條規定，軍方為戒嚴軍事地區最高指揮單位，系爭土地既列為軍事管制區，軍方已同意伊父李水龍耕植居住，迄今仍繼續耕植，業已超過5 年，系爭土地乃屬公有荒地，依土地法第133 條、山坡地保育利用條例第37條、國有耕地放領實施辦法第3 條規定，伊應無償取得系爭土地之所有權或請求放領云云。惟系爭土地為國有林地，並非公有荒地，自無土地法第133 條規定之適用。又上訴人不具原住民身分，且系爭土地未編定為山地保留地，有土地建物查詢資料可參，則其主張依山坡地保育利用條例第37條規定取得系爭土地之所有權，亦非有據。至國有耕地放領實施辦法第3 條規定：「依本辦法辦理放領之國有耕地，指供農業使用，經依法完成總登記為農牧用地，且在中華民國65年9 月24日以前經依法放租之國有土地，但有左列情形之一者，不予放領」，此非取得所有權之明文，且系爭土地為林地，亦非該條所定之農牧用地，況依該條第1 項但書第4 款規定，若有影響水源涵養、國土保安、自然保育或環境保護情形之一者，不予放領，則系爭土地為森林用地，部分仍屬軍事要塞管制區，自在不予放領之列，上訴人據以主張無償取得系爭土地之所有權或請求耕地放領云云，要不足取。
㈢上訴人占有系爭占建土地有無合法權源：
⒈上訴人抗辯：系爭占建土地於46年間由國防部為實質管理人
，伊祖父李和於46年4 月10日，向國防部授權之探照燈大隊買受系爭占建土地上之福利社草房，已依使用借貸關係合法占有系爭占建土地，基於行政一體原則，後管理人即被上訴人應受此拘束云云，固提出福利社草房買賣契約、上訴人暨其父祖之戶籍謄本為證（原審橋院卷第127 頁、原審雄院卷二第21至25頁）。惟上開福利社草房買賣契約並無記載上訴人或其先祖就該草房所坐落基地有使用借貸權利，且買賣契約所載出賣人為「柴山探照燈大隊上尉分隊長韋光榮」，究有無此編制及韋光榮其人，因年代久遠已無從查考，業經陸軍第八軍團指揮部105 年12月16日陸八軍政字第1050016313號函覆在卷（原審雄院卷一第58、178 頁），則「柴山探照燈大隊」是否就福利社草房所在基地為有權處分人，得將土地使用權讓與上訴人，以及該草房所在土地是否為系爭占建土地暨其所占面積等節，均無從證明，自無從逕認上訴人取得系爭占建土地使用借貸之權限。遑論該草房嗣後業已燒燬而滅失，此據上訴人陳明在卷（原審雄院卷一第83頁反面），益徵上訴人無由基於草房所有權而占有使用該草房所在土地。
⒉上訴人復抗辯：上開草房於50年間燒燬，伊先祖經國防部同
意在系爭占建土地上搭建磚造房屋，又於64、65年間，因地層下陷，上開磚造房屋有安全疑慮而申請改建，再經國防部同意及高雄市政府工務局（下稱工務局）會勘，始重新搭建系爭房屋，故應取得系爭房屋所在土地之使用借貸權源，否則何以能在軍事管制區享有房舍云云，並提出工務局（65）高市工都字第9150號函文、第四作戰區80年7 月30日就鼓山區桃源里民李國雄等4 戶申請整建案作成之會勘紀錄、國防部3789部隊（80）瑾結字第6403號函文、鼓山區公所（80）高市鼓區建經字第8479號函文、行政院台70防字第13965 號函、高雄市政府71年3 月5 日公告、三七八九部隊（80）瑾結字第6403號函、國防部（70）橋柄字第3290號函、國防部及內政部80年公告、第四作戰區司令部（86）勉勇字第3137號函為憑（原審雄院卷二第5 至9 頁、本院卷第96至113 頁）。惟系爭土地原均位於「壽山要塞管制區」範圍，於71年由「高雄要塞司令部」移交「第四作戰區」接辦，於85年再移交海軍陸戰隊指揮部接管迄今，於85年間考量民生而縮減範圍，系爭土地現僅41-30 、67地號仍處於要塞管制區內；海軍陸戰隊指揮部僅可依據要塞堡壘地帶法第5 條第2 、3款規定予以禁止或限制事項，餘均依相關法律辦理，此有國防部福利事業管理處105 年12月5 日政福管處字第1050002676號函、海軍陸戰隊指揮部106 年3 月8 日海陸作戰字第1060001843號函可稽（原審雄院卷一第53、180 頁），而要塞堡壘地帶法第5 條第2 、3 款規定：「第二區內之禁止及限制事項：…非經要塞司令之許可，不得以可燃質物新設或改設高過6 公尺以上之建築物及變更地面高低1 公尺以上之工程，以鐵筋混凝土為建築物之部份，不得超過一公尺。堆積物之高度，非經要塞司令之許可，不燃質物不得超過3公尺，可燃質物不得超過6 公尺。」準此，系爭土地前均位於國防要塞地區，基於國家安全考量，建物之興建、改建應受有限制，此由上訴人所提上開國防部相關單位函文內容，均係針對要塞管制區內之建物重建、改建申請之許可自明。是上開函文就建物之重建或改建須經國防部同意及工務局之會勘，就前者而言，係國防部基於國防安全、機密之目的，依據要塞堡壘地帶法所賦予之管制行為；就後者而言，則係工務局基於公共安全等因素，依據建築法規所賦予之建築管理措施。易言之，此乃各基於要塞堡壘地帶法、建築法規之規範，而為行政監督，惟尚無從逕認其權責範圍包含就國有土地使用權限之管理及處分，上訴人自不得以其在系爭占建土地上所蓋建物曾經國防部及工務局會勘同意，即作為其就系爭占建土地有使用權源之依據。
㈣上訴人占有系爭占耕土地有無合法權源：
上訴人抗辯：伊父親就系爭占耕土地與原管理機關國防部定有租賃契約，而於租約期滿後，伊及父親有繼續耕作之事實，依土地法第109 條、民法第451 條規定，應視為不定期繼續租賃契約云云。惟按依定有期限之契約租用耕地者，於契約屆滿時，除出租人收回自耕外，如承租人繼續耕作，視為不定期限繼續契約，土地法第109 條固有明文。上訴人雖提出國防部福利總處高雄要塞區作業組（下稱國防部高雄要塞作業組）土地耕植捐納勞軍款協議書（下稱系爭協議書）、土地耕植人員名冊、需肥面稽調查名冊、土地管理費收據、委託代耕書為證（原審橋院卷第63至77、156 頁）。然細繹上開文件內容，並未記載該耕植土地之坐落位置即為系爭占耕土地，亦無法辨識該允許耕植範圍是否涵蓋系爭占耕土地全部，尚不足以證明上訴人或其父親就系爭占耕土地與國防部成立租賃契約。又民法第451 條所定出租人於租賃期屆滿後，須即表示反對之意思，始生阻止續租之效力，意在防止出租人於租期屆滿後，明知承租人就租賃物繼續使用收益，而無反對之表示，之後主張租賃關係消滅，使承租人陷於窘境而設，非含有必須於租期屆滿時，始得表示反對之意思。故於訂約之際，訂明期滿後絕不續租，或續租應另訂契約者，仍難謂不發生阻止續約之效力（最高法院55年台上字第
276 號判例可資參照）。觀諸系爭協議書第4 條、第8 條明白約定：甲方（即上訴人父親李水龍）願在耕植期滿向乙方（即高雄要塞作業組）換取協議書時，並依年初之協議規定捐納勞軍款180 元正以示勞軍，如逾期不繳，即無條件放棄耕植權；耕植期限定為1 年，自中華民國66年1 月1 日起至66年12月31日止等情（原審橋院卷第63頁）。可知系爭協議書係以繳納勞軍款為耕植代價之定期租賃契約，期限至66年12月31日屆滿，且明定期限屆滿換取協議書時，須依協議規定捐納勞軍款，如逾期不繳即放棄耕植權。而上訴人未能提出在系爭協議書於66年12月31日期滿後有另行換約之證明，亦自承在66年7 月24日賽洛瑪颱風後，因為果樹都被吹走，之後未再與國防部簽訂任何契約，也不知道要到哪裡去繳租金等語（原審雄院卷二第73頁），是上訴人之父親或上訴人確實未再依系爭協議書有換約或捐納勞軍款，應已無條件放棄耕作權，依前揭說明，自不能以國防部未於租期屆滿時不表示反對之意思，而認未發生阻止續約之效力。上訴人所辯其與國防部成立不定期租賃契約，否則應國防部會以軍事優勢排除其耕作一節，亦無可採。
㈤被上訴人對上訴人就上開土地行使所有物返還請求權，有無權利濫用並違反誠信原則：
⒈上訴人抗辯：伊及先祖於中華民國成立前，即世代居住於柴
山，依國際法之「無主地先占原則」及原住民族基本法之立法精神，應為合法占有權人，嗣日據時期，將柴山劃定為軍事管制區，台灣光復後，政府適用森林法之「森林國有原則」，認系爭土地應屬國有，未設過渡條款或目的性限縮適用，致伊無法取得系爭土地之合法占有權源，被上訴人明知伊及先祖長久在系爭土地上使用、耕植，而以近似掠奪方式取得土地所有權登記，本不具正當性，再向伊行使所有物返還請求權，乃權利濫用及違反誠信原則云云，並提出柴山李氏族譜為證（原審雄院卷二第60至63頁）。惟依民法第802 條規定，動產始有無主物先占原則之適用，而不動產則應依同法第769 至770 條規定取得時效，上訴人援引國際法之「無主地先占原則」，主張為合法占有權人，殊屬可議。又上訴人並非原住民，自無原住民族基本法之適用。再依上開族譜觀之，提及「柴山李氏為大陸移民之一支，自福建而喬居柴山」、「日據時代曾移往內惟，光復後再遷回」、「柴山李氏已有數百人，除柴山、內惟外，有些已散居其他各地」等語（原審雄院卷二第61頁），尚無法證明上訴人之最早先祖來台時所占有之土地為系爭土地，難認其占有年代久遠且長久持續，而有無主物先占情形。且上訴人先祖既於日據時代曾離開柴山，於光復後始再遷回，是森林法實施而將系爭土地劃為國有，或劃為軍事管制區時，難認上訴人先祖在該土地有長久居住使用之事實。況就國土資源之分配、管控，有其公共利益之考量，當公共利益與私人利益相衝突時，即須考量公益與私益孰輕孰重，並為權衡取捨，而進行政策之選擇及法規之制訂。系爭土地係森林用地，則就保育森林資源，發揮森林公益及經濟效用，並為保護具有保存價值之樹木及其生態環境之公共利益，應大於私人所有或使用之權利；復因系爭土地涉及軍事要塞管制區，具有戰略地位，維護國家安全之公共利益亦大於私人所有或使用之權利，而有限縮私人所有或使用權利之必要。故而系爭土地為國家所有並限制私人之使用，被上訴人向上訴人行使所有物返還請求權，並無權利濫用及違反誠信原則之處，上訴人上開抗辯，委無足採。
⒉上訴人又抗辯：被上訴人於83年間即知悉系爭土地遭伊占用
，至103 年方為行使，長達20年怠於行使權利，而有權利失效原則之適用云云。按已登記不動產所有人之回復請求權、除去妨害請求權，無民法第125 條消滅時效規定之適用（大法官會議釋字第107 、164 號解釋意旨參照），職此，已登記之不動產所有人回復請求權、除去妨害請求權，既無消滅時效規定之適用，自無因長期未行使而有權利失效原則之適用。系爭土地登記為被上訴人所有，上訴人無權占有系爭土地既無合法權源，自能預期將返還土地，並無信賴被上訴人容任其繼續占有使用之理，是被上訴人為維護土地所有權之完整性而請求移除地上物返還土地，乃所有權權能之正當行使，要無怠於行使權利，而有權利失效原則之適用。
㈥依上所述，上訴人確占有使用被上訴人所管理如附圖一、附
圖二及附表一所示之土地，其既無合法占有權源，是被上訴人依民法第767 條第1 項規定，請求上訴人拆除土地上之地上物及移除果樹，將土地返還予被上訴人，應屬有據。
七、被上訴人得請求上訴人給付不當得利數額為何：㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179 條定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。上訴人既無權占有系爭土地，自獲有相當租金之利益，被上訴人因此受有損害，是被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人返還相當租金之利益，即屬有據。又被上訴人於103 年8 月12日發函要求上訴人給付使用系爭土地之補償金，上開函文經上訴人於同月20日收受，此有被上訴人103 年8 月12日台財產南管字第10365021520 號函附國有土地使用補償金繳納通知書暨回執可稽（原審雄院卷二第32至38頁），嗣於同年11月3日即起訴請求上訴人返還不當得利，亦有起訴狀上原法院收狀章可憑（原審橋院卷第3 頁），是被上訴人請求回溯5 年即自98年8 月21日起之不當得利，堪予採取。
㈡系爭占建土地之不當得利：
經查：系爭占建土地位於柴山大路側，緊鄰西子灣、中山大學，交通尚稱便利，附近有多家餐館、商店，距離市區甚近等情，業據被上訴人提出GOOGLE地圖、現場照片為證（原審雄院卷一第113 至119 頁），暨上訴人占有為房屋庭園之用等情狀，參以財政部所訂頒處理要點附表關於「國有非公用不動產使用補償金計收基準表」（下稱補償基準表）規定，基地使用補償金，每年以當期申報地價總額之5%計收（原審雄院卷一第94至97頁），認被上訴人主張以申報地價年息5%計算相當於租金之不當得利，應屬適當。上訴人抗辯系爭占建土地位於柴山保護區內，交通不便，建物因地層下陷而難以利用，應以土地申報地價總額之1%計算云云，洵無足採。
又47地號、61地號土地自98年至104 年間，每年申報地價均為每平方公尺900 元，自105 年起每年申報地價依序為每平方公尺1000元、993.9 元，此有土地建物查詢資料、地價查詢資料可憑（原審雄院卷一第122 至125 頁）。基此，被上訴人請求上訴人給付自98年8 月21日起至拆除地上物並返還系爭占建土地之日止，如附表二編號㈠所載之不當得利，即屬可採。
㈢系爭占耕土地之不當得利：
上訴人占有系爭占耕土地，依前述處理要點之補償基準表所示，國有非公用不動產之占用情形屬「農作、畜牧、養殖及造林」者，則其使用補償金之計收基準，為每年按當地地方政府公告當期正產物單價乘以正產物收穫量乘以千分之250計收。至於正產物單價及收穫總量之計算基準，若該土地最後記載之地目非田、旱，或無地目，或地目為林、原，且無等則者，則計算方式按旱地目中間等則，以甘藷價格計收（原審雄院卷二第94至97頁）。佐以財政部國有財產署制訂之作業程序第55條第1 項第3 款，亦規定就農作地（含原林乙地）、畜牧地、養地及養殖地之年租金，為地方政府公告當期正產物單價乘以租約約定之正產物收穫總量乘以千分之
250 （原審雄院卷二第109 頁）。上訴人既占用系爭占耕土地種植果樹，自係受有該國有非公用土地作為農作使用之利益，上訴人亦對系爭占耕土地使用對價之計算式如附表二系爭占耕土地部分所示表示不爭執（本院卷第148 頁反面），是其使用之利益以相當於前揭國有非公用農作地之租金計算價額，亦屬適當。準此，就占耕土地之不當得利，應以前述「每年按當地地方政府公告當期正產物單價乘以正產物收穫量乘以250/1000計收」。而就「當期正產物收穫量」，以每公頃1 萬1135公斤為據；就「正產物單價」，則依高雄市政府各年度公告內容即附表二所載為準（原審雄院卷一第131至139 頁），均為兩造所不爭執（本院卷第56頁反面、148頁反面），是計算結果如附表二編號㈡系爭占耕土地部分所載。
㈣遲延利息部分：
按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229 條第2 項、第203 條分別定有明文。本件依前述被上訴人103 年8 月12日台財產南管字第10365021520 號函所附繳款通知，載明請求上訴人給付至103 年7 月止之補償金，繳納期限為103 年9 月30日，該函經上訴人於103 年8 月20日收受（原審雄院卷二第32至38頁），業如前述，是被上訴人請求自98年8 月21日起至103 年7 月31日止之不當得利如附表二編號㈢所示23萬7317元，應加計自103 年10月1 日起算之法定遲延利息。又被上訴人請求上訴人給付自103 年8月1 日起至同年9 月30日止之不當得利8366元部分，經原判決認定利息起算日為105 年11月24日（被上訴人未聲明不服），自應自斯時起算。其餘自103 年10月1 日起至105 年12月31日止之不當得利11萬7045元部分，應依被上訴人請求自
106 年1 月24日起算之法定遲延利息（原審雄院卷二第43頁），始屬正當，逾此部分，即不應准許。
八、綜上所述，被上訴人依民法第767 條第1 項、第179 條規定，請求：㈠上訴人應移除如附圖一、附表一編號1-1 、1-2、2-1 、2-2 所示47地號及61地號土地上之地上物，將土地返還被上訴人。㈡上訴人應移除如附圖二即附表一編號3 、4-1 、4-2 、4-3 所示41-31 地號、67地號土地上之地上物後，將土地返還被上訴人。㈢上訴人應給付被上訴人36萬2728元，暨其中23萬7317元自103 年10月1 日起、其中8366元自105 年11月24日起、其餘11萬7045元自106 年1 月24日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，及自106 年1 月
1 日起至返還如附圖一即附表一編號1-1 、1-2 、2-1 、2-2所示土地之日止，每年以當期土地申報地價總額5%計算之金額、自106 年1 月1 日起至返還如附圖二即附表一編號3、4-1 、4-2 、4-3 所示土地之日止，每年按當地地方政府公告甘薯當期正產物單價乘以旱地正產物收穫總量乘以千分之250 計算之金額範圍內，為有理由，應予准許；逾此範圍之部分（除確定部分外），則屬無據，應予駁回。原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。本件事證明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 31 日
民事第六庭
審判長法官 魏式璧法 官 黃宏欽法 官 陳宛榆以上正本證明與原本無異。
被上訴人不得上訴。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 7 月 31 日
書 記 官 蔡妮庭附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一：
┌──┬──────┬─────────────────┬────┐│編號│土地地號 │上訴人占有位置、面積及狀態 │備註 │├──┼──────┼──────┬────┬─────┼────┤│1-1 │柴山段47地號│附圖一A所示 │61.41㎡ │庭園 │占建土地││ │（重測前為壽│部分 │ │ │ │├──┤山段93地號）├──────┼────┼─────┤ ││1-2 │ │附圖一B所示 │12.95㎡ │房屋 │ ││ │ │部分 │ │ │ │├──┼──────┼──────┼────┼─────┤ ││2-1 │柴山段61地號│附圖一C所示 │97.25㎡ │房屋 │ ││ │（重測前為壽│部分 │ │ │ │├──┤山段74-2地號├──────┼────┼─────┤ ││2-2 │、壽山段95地│附圖一D所示 │400.17㎡│庭園 │ ││ │） │部分 │ │ │ │├──┼──────┼──────┼────┼─────┼────┤│3 │壽山段41-30 │附圖二D所示 │35㎡ │果園 │占耕土地││ │地號 │部分 │ │ │ │├──┼──────┼──────┼────┼─────┤ ││4-1 │壽山段67地號│附圖二B所示 │14583㎡ │果園 │ ││ │ │部分 │ │ │ │├──┤ ├──────┼────┼─────┤ ││4-2 │ │附圖二C所示 │45㎡ │果園 │ ││ │ │部分 │ │ │ │├──┤ ├──────┼────┼─────┤ ││4-3 │ │附圖二E所示 │5㎡ │蓄水池 │ ││ │ │部分 │ │ │ │└──┴──────┴──────┴────┴─────┴────┘附表二┌───────────────────────────────────────────────┐│編號㈠：系爭占建土地之不當得利 │├──────┬────────┬──┬─────┬────┬───┬──────┬──────┤│ 土地地號 │ 占用期間 │月數│ 申報地價 │占用面積│年利率│月使用補償金│ 應繳金額 ││ │ │ │（元/ ㎡）│（㎡） │ │ │ │├──────┼────────┼──┼─────┼────┼───┼──────┼──────┤│柴山段47地號│98年8 月21日起 │ 59 │ 900 │ 74.36 │ 5% │ 278 │16,402（A） ││（重測前為壽│至103年7月31日 │ │ │ │ │ │ ││山段93地號）├────────┼──┼─────┼────┼───┼──────┼──────┤│ │103 年8 月1 日起│ 2 │ 900 │ 74.36 │ 5% │ 278 │ 556（B ）││ │至103 年9 月30日│ │ │ │ │ │ ││ ├────────┼──┼─────┼────┼───┼──────┼──────┤│ │103 年10月1 日起│ 27 │ 900 │ 74.36 │ 5% │ 278 │7,506 （C ）││ │至105 年12月31日│ │ │ │ │ │ ││ ├────────┴──┴─────┴────┴───┴──────┼──────┤│ │ │合計 ││ │ │24,464（D） │├──────┼────────┬──┬─────┬────┬───┬──────┼──────┤│柴山段61地號│98年8 月21日起 │ 59 │ 900 │ 497.42 │ 5% │1,865 │110,035（E）││（重測前為壽│至103年7月31日 │ │ │ │ │ │ ││山段74-2地號├────────┼──┼─────┼────┼───┼──────┼──────┤│、壽山段95地│103 年8 月1 日起│ 2 │ 900 │ 497.42 │ 5% │1,865 │3,730 （F ）││號） │至103 年9 月30日│ │ │ │ │ │ ││ ├────────┼──┼─────┼────┼───┼──────┼──────┤│ │103 年10月1 日起│ 27 │ 900 │ 497.42 │ 5% │1,865 │50,355（G ）││ │至105 年12月31日│ │ │ │ │ │ ││ ├────────┴──┴─────┴────┴───┴──────┼──────┤│ │ │合計 ││ │ │164,120（H）│├──────┼─────────────────────────────────┴──────┤│備 註 │應繳金額計算式：月使用補償金（即申報地價×占用面積×年利率÷12）×月數 ││ │「月使用補償金」依被上訴人主張之計算式，小數點以下無條件捨去。「月數」小數點以││ │ 下4 捨5 入。 │└──────┴────────────────────────────────────────┘┌────────────────────────────────────────────────────────────┐│編號㈡：系爭占耕土地之不當得利 │├──────┬────────┬──┬──────┬───────┬───────┬───┬──────┬───────┤│ 土地地號 │ 占用期間 │月數│正產物單價 │單位面積正產物│占用面積（㎡）│年利率│月使用補償金│ 應繳金額 ││ │ │ │（元/ 公斤）│收穫量 │( 1 ㎡＝0.0001│ │ │ ││ │ │ │ │（公斤/公頃） │公頃） │ │ │ │├──────┼────────┼──┼──────┼───────┼───────┼───┼──────┼───────┤│壽山段41-30 │98年8 月21日起 │ 16 │ 5.0 │ 11,135│ 35㎡ │ 25%│ 4 │ 64 ││地號 │至99年12月31日 │ │ │ │（0.0035公頃）│ │ │ ││ ├────────┼──┼──────┼───────┼───────┼───┼──────┼───────┤│ │100 年1 月1 日起│ 24 │ 5.5 │ 11,135│ 35㎡ │ 25%│ 4 │ 96 ││ │至101年12月31日 │ │ │ │（0.0035公頃）│ │ │ ││ ├────────┼──┼──────┼───────┼───────┼───┼──────┼───────┤│ │102 年1 月1 日起│ 19 │ 6.0 │ 11,135│ 35㎡ │ 25%│ 4 │ 76 ││ │至103 年7月31日 │ │ │ │（0.0035公頃）│ │ │ ││ ├────────┴──┴──────┴───────┴───────┴───┴──────┼───────┤│ │ │合計 ││ │ │ 236 （I） ││ ├────────┬──┬──────┬───────┬───────┬───┬──────┼───────┤│ │103 年8 月1 日起│ 2 │ 6.0 │ 11,135│ 35㎡ │ 25%│ 4 │ 8（J） ││ │至103 年9 月30日│ │ │ │（0.0035公頃）│ │ │ ││ ├────────┼──┼──────┼───────┼───────┼───┼──────┼───────┤│ │103 年10月1 日起│ 3 │ 6.0 │ 11,135│ 35㎡ │ 25%│ 4 │ 12（K） ││ │至103 年12月31日│ │ │ │（0.0035公頃）│ │ │ ││ ├────────┼──┼──────┼───────┼───────┼───┼──────┼───────┤│ │104 年1 月1 日起│ 24 │ 6.5 │ 11,135│ 35㎡ │ 25%│ 5 │ 120（L） ││ │至105 年12月31日│ │ │ │（0.0035公頃）│ │ │ ││ ├────────┴──┴──────┴───────┴───────┴───┴──────┼───────┤│ │ │K＋L合計 ││ │ │132 （M） ││ ├─────────────────────────────────────────────┼───────┤│ │ │I ＋J ＋M總計 ││ │ │ 376 （N） ││ │ │ │├──────┼────────┬──┬──────┬───────┬───────┬───┬──────┼───────┤│壽山段67地號│98年8 月21日起 │ 16 │ 5.0 │ 11,135│ 14,633 ㎡ │ 25%│ 1,697 │ 27,152 ││ │至99年12月31日 │ │ │ │（1.4633公頃）│ │ │ ││ ├────────┼──┼──────┼───────┼───────┼───┼──────┼───────┤│ │100 年1 月1 日起│ 24 │ 5.5 │ 11,135│ 14,633 ㎡ │ 25%│ 1,867 │ 44,808 ││ │至101年12月31日 │ │ │ │（1.4633公頃）│ │ │ ││ ├────────┼──┼──────┼───────┼───────┼───┼──────┼───────┤│ │102 年1 月1 日起│ 19 │ 6.0 │ 11,135│ 14,633 ㎡ │ 25%│ 2,036 │ 38,684 ││ │至103 年7月31日 │ │ │ │（1.4633公頃）│ │ │ ││ ├────────┴──┴──────┴───────┴───────┴───┴──────┼───────┤│ │ │合計 ││ │ │110,644 （O） ││ ├────────┬──┬──────┬───────┬───────┬───┬──────┼───────┤│ │103 年8 月1 日起│ 2 │ 6.0 │ 11,135│ 14,633 ㎡ │ 25%│ 2,036 │ 4,072 （P） ││ │至103 年9 月30日│ │ │ │（1.4633公頃）│ │ │ ││ ├────────┼──┼──────┼───────┼───────┼───┼──────┼───────┤│ │103 年10月1 日起│ 3 │ 6.0 │ 11,135│ 14,633 ㎡ │ 25%│ 2,036 │ 6,108 （Q） ││ │至103 年12月31日│ │ │ │（1.4633公頃）│ │ │ ││ ├────────┼──┼──────┼───────┼───────┼───┼──────┼───────┤│ │104 年1 月1 日起│ 24 │ 6.5 │ 11,135│ 14,633 ㎡ │ 25%│ 2,206 │ ││ │至105 年12月31日│ │ │ │（1.4633公頃）│ │ │ 52,944（R） ││ ├────────┴──┴──────┴───────┴───────┴───┴──────┼───────┤│ │ │Q ＋R 合計 ││ │ │59,052（S ） ││ ├─────────────────────────────────────────────┼───────┤│ │ │O＋P ＋S總計 ││ │ │173,768 （T） ││ │ │ │├──────┼─────────────────────────────────────────────┴───────┤│備 註 │應繳金額計算式：月使用補償金（即正產物單價×單位面積正產物收穫量×占用面積×年利率÷12）×月數 ││ │「月使用補償金」依被上訴人主張之計算式，小數點以下無條件捨去。「月數」小數點以 ││ │ 下4捨5入。 │└──────┴─────────────────────────────────────────────────────┘┌──────────────────────────┐│編號㈢：上訴人應給付之不當得利 │ │├────────┬────────┬────────┤│ 日 期 │ 不當得利金額 │ 利息 │├────────┼────────┼────────┤│自98年8 月21日至│237,317 元 │自103年10月1日起││103 年7 月31日 │（即A ＋E ＋I ＋│清償日止，按年息││ │O ） │5%計算之利息 │├────────┼────────┼────────┤│自103 年8 月1 日│8,366 元（即B ＋│自105 年11月24日││至103 年9 月30日│F ＋J ＋P ） │起清償日止，按年││ │ │息5%計算之利息 │├────────┼────────┼────────┤│自103 年10月1 日│117,045 元（即C │自106 年1 月24日││至105 年12月31日│＋G ＋M ＋S） │起清償日止，按年││ │ │息5%計算之利息 │├────────┼────────┼────────┤│ │以上合計362,728 │ ││ │元（即D ＋H ＋N │ ││ │＋T ） │ │├────────┼────────┼────────┤│自106年1月1日起 │每年以當期土地申│ ││至返還柴山段47地│報地價總額5%計算│ ││號、柴山段61地號│之金額 │ ││土地之日止 │ │ │├────────┼────────┼────────┤│自106年1月1日起 │每年按當地地方政│ ││至返還壽山段41 │府公告甘藷當期正│ ││-30 地號、壽山段│產物單價乘以旱地│ ││67地號土地之日止│正產物收穫總量乘│ ││ │以千分之二百五十│ ││ │計算之金額 │ │└────────┴────────┴────────┘