臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度上易字第222號上 訴 人 汪樹德訴訟代理人 黃奉彬律師被上訴人 陳雅美上列當事人間請求代位請求返還借款事件，上訴人對於中華民國106年6月20日臺灣橋頭地方法院106年度訴字第103號第一審判決提起上訴，本院於106年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊為訴外人吳太岳（民國92年4 月20日死亡）之債權人，債權金額為新臺幣（下同）6,332,766 元，經伊持臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）101 年度司執字第8471號債權憑證（下稱債權憑證）對吳太岳之遺產執行結果，僅受償1,580,657 元，尚有4,752,109 元未受清償。訴外人洪國欽律師為吳太岳之遺產管理人，被上訴人則係吳太岳之前任遺產管理人。被上訴人於擔任吳太岳遺產管理人期間，曾取得原屬於吳太岳之被繼承人吳化遺產之拍賣結餘款1,524,641 元（下稱系爭拍賣餘款）及吳化遺產稅之溢繳稅款，含滯留金及滯納利息共計2,937,792 元（下稱系爭退稅款），而吳化之繼承人分別為吳太岳（長子）、訴外人蘇吳花（長女）、吳玉子（次女）、林吳祝（三女，嗣死亡，其繼承人為訴外人林希平、林友諒、林友瓊）等4 人，是吳太岳就前揭款項各有4 分之1 權利即381,160 元、734,448 元，合計1,115,608 元（下稱系爭款項），被上訴人既已卸任遺產管理人職務，理應將系爭款項移交予新任管理人即洪國欽律師，然被上訴人竟以系爭款項業已作為清償其處理吳化遺產之報酬為由，拒絕移交，而洪國欽律師亦怠於向被上訴人行使權利，上訴人自得依民法第242 條、民法第179 條、第1179條第1 項第2 款、第4 款規定，提起本件訴訟，並聲明：㈠被上訴人給付1,115,608 元予吳太岳之遺產管理人洪國欽律師（下稱洪國欽律師），並由上訴人代為受領。㈡願供擔保請准宣告假執行。原審駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明求為廢棄原判決，改判命：被上訴人應給付洪國欽律師1,115,608 元，並由上訴人代為受領。
二、被上訴人則以：系爭款項雖屬於吳太岳繼承吳化遺產之權利範圍；然系爭款項係經伊抽絲剝繭努力不懈，四處奔走並先行代墊相關費用，解決吳化遺產稅，完成遺產繼承登記等事宜後，始能取得。是系爭款項自應優先清償伊代墊之款項。而第一任吳太岳之遺產管理人林希平，為保全吳太岳繼承自吳化遺產之遺產，於100 年12月10日親屬會議（系爭親屬會議）簽署委任伊管理吳化遺產，自92年5 月1 日起至繼承登記完成為止之酬勞3,893,812 元，一切與本案相關之規費、雜支、執行費、代書費、法律諮詢費另計，應付金額由繼承人按應繼分比例分攤之；吳太岳應付金額由其遺產支付作清償。系爭親屬會議記錄依照該書面約定，視同委任契約，伊代替他人處理事務領取酬勞，係為吳化所有繼承人包含吳太岳順利繼承為之，故吳太岳亦須負擔酬勞3,893,812 元之4分之1 即973,453 元，此為吳太岳所有債權人之共益費用，伊自得優先受償並為抵銷，且已與洪國欽律師於高雄地方法院106 年度訴字第662 號給付委任報酬事件（下稱另案），成立訴訟上和解（下稱另案和解），結算完畢，上訴人本件請求為無理由等語置辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項如下：㈠上訴人為吳太岳之債權人，債權金額為6,332,766元，經上
訴人持債權憑證對吳太岳之遺產執行結果，僅受償1,580,65
7 元，尚有4,752,109 元未受清償。㈡吳太岳於92年4 月20日死亡，經高雄地院以96年度財管字第
29號民事裁定指定訴外人林希平為吳太岳之遺產管理人（96年7 月13日確定）；嗣經高雄地院以100 年度司財管字第16
6 號民事裁定林希平為吳太岳遺產管理人之職務應予解任，並選任被上訴人為吳太岳之遺產管理人（101 年2 月20日確定）；後經臺灣高雄少年及家事法院（下稱少家法院）103年度司繼字第1611號民事裁定解任被上訴人為吳太岳遺產管理人之職務，改選任洪國欽律師為吳太岳之遺產管理人（
103 年8 月18日確定）。㈢法務部行政執行署高雄行政執行處拍賣被繼承人吳化遺留坐
落高雄市○○區○○段○○○○○○○號及高雄市○○區○○段○○○ ○號土地，由財政部高雄市國稅局岡山稽徵所取償後，行政執行處於100 年10月間將系爭拍賣餘款1,524,641 元發還給吳化之全體繼承人吳太岳（遺產管理人林希平）、吳玉子、蘇吳花、林友諒、林友瓊、林希平，由吳玉子代理領取後交給被上訴人。
㈣系爭退稅款（吳化遺產稅）共計2,937,792元，於102年3月15日由吳玉子代理向國稅局領取後交給被上訴人。
㈤吳化之遺產已辦理繼承登記完畢，洪國欽律師未向被上訴人訴請移交系爭款項1,115,608元。
㈥被上訴人前於少家法院103 年度司繼字第1061號事件中曾提
出明細表及單據，經裁定認被上訴人請求擔任吳太岳遺產管理人期間墊付費用在20,333元範圍為有理由，並確定在案。
四、上訴人主張被上訴人持有屬於吳太岳應得之系爭款項未移交予洪國欽律師，且洪國欽律師怠於行使權利，上訴人乃代位提起本件訴訟請求被上訴人應將系爭款項移交予洪國欽律師，而由上訴人代為受領。被上訴人雖不爭執持有屬於吳太岳應得之系爭款項，惟抗辯其已與洪國欽律師結算完畢，成立另案和解，上訴人本件請求為無理由等語。茲將本院判斷分述如次：
㈠按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利，民法第242 條定有明文。又債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事者，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果者，即無代位行使權利之餘地（最高法院50年台上字第408 號判例要旨參照）。
㈡據證人洪國欽律師於原審證稱：伊知道有結餘款後，有數次
跟被上訴人聯繫，被上訴人主張對吳太岳有委任報酬之債權及代墊款，認為系爭款項尚不足，故拒絕返還等語（原審卷二第176 頁）。被上訴人則不爭執其持有屬於吳太岳應得之系爭款項，並於106 年1 月9 日移交其中30萬元予洪國欽律師，嗣於106 年2 月17日依其與吳化之法定繼承人間之委任契約，訴請洪國欽律師給付委任報酬973,453 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（即另案），而於另案審理期間即106 年7 月6 日，被上訴人以其對洪國欽律師有原法院106 年度司執字第11624 號債權憑證（下稱11624 號債證）所示之債權，即：①高雄地院
103 年度雄簡字第2596號確定判決所示之喪葬費110,399 元，及自103 年9 月2 日起至清償日止之法定遲延利息，訴訟費用債權3,750 元；②少家法院103 年度司繼字第1061號裁定所示之遺產管理人報酬66,697元及程序費用1,000 元，③11624 號債證所示執行費用1,455 元，以上（未加計前開喪葬費之法定遲延利息部分）合計為183,301 元（計算式：110,399+3,750+66,69 7+1,000+1,455= 183,301）。而喪葬費110,399 元之法定遲延利息則自103 年9 月2 日起算至106年7 月6 日，以15,639元計算。故①至③總計為198,940 元（計算式：183,301+15,639）。④被上訴人於另案訴請之委任報酬973,453 元（吳太岳為吳化繼承人應分擔部分），是①至④合計為1,172,393 元（計算式：198,940+973,453=1,172,393 ），扣除被上訴人業於106 年7 月4 日受償18萬元後，被上訴人與洪國欽律師結算結果，乃洪國欽律師尚須給付被上訴人176,785 元（該金額已包含11624 號債證所示金額，被上訴人不得再以11624 號債證聲請強制執行），此有另案和解筆錄可稽，並經本院調閱另案全卷查明無誤。是被上訴人抗辯其雖持有屬於吳太岳應得之系爭款項（1,115,60
8 元），但其業與洪國欽律師結算完畢，洪國欽律師對其已無任何債權等語，並非無據，堪信為真。揆諸前開說明，上訴人所代位行使之權利，原為債務人即洪國欽律師之權利，洪國欽律師既無怠於行使其權利之情事，且經洪國欽律師與被上訴人結算相關債權債務後，洪國欽律師尚需給付被上訴人176,785 元，洪國欽律師對於被上訴人已無權利之存在，上訴人自無代位行使權利之餘地。是上訴人主張代位洪國欽律師請求被上訴人給付系爭款項，自無理由。
㈢上訴人雖以：本件訴訟並不受另案和解拘束，蘇吳花未出席
系爭親屬會議，林希平於系爭親屬會議同意給予被上訴人三成之委任報酬，非屬保存遺產之必要處置，違反民法第1179條規定，系爭親屬會議虛偽不實，應屬無效，高雄地院104年度訴字第652號判決（下稱第652號判決）既已確認被上訴人對洪國欽律師就528萬473元本息債權不存在確定在案，被上訴人自不得再行請求委任報酬973,453 元云云，並舉最高法院67年度第11次民事庭庭推總會議決議內容為憑。惟查：
⑴按債務人怠於行使非專屬其本身之權利，致危害債權人之債
權保全時，民法第242 條規定債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟。倘債權人所代位者為提起訴訟之行為，該訴訟之訴訟標的，仍為債務人對該請求對象即被告之實體法上權利，至上開代位規定，僅為債權人就原屬債務人之權利，取得訴訟上當事人適格之明文，即屬法定訴訟擔當之規定，尚非訴訟標的（最高法院99年度台抗字第360 號裁定意旨參照）。又訴訟上之和解，一經成立，即與確定判決有同一之效力，故此項和解縱有無效之原因者，當事人僅得於30日之不變期間內，聲請繼續審判，並非當然無效，此觀民事訴訟法第380 條第2 項之規定自明（最高法院46年台上字第1439號判例要旨參照）。準此，在訴訟和解成立前已發生之事實，不問當事人是否曾為主張，概受訴訟上和解之確定力拘束，不得於和解後再為主張。
⑵上訴人所代位行使之權利，仍為債務人即洪國欽律師對該請
求對象即被上訴人之實體法上權利，而洪國欽律師既與被上訴人因如何移交結算系爭款項之糾紛，於另案訴訟上成立另案和解，洪國欽律師業已承認被上訴人得依委任契約請求吳太岳給付委任報酬973,453 元，則上訴人自不得再於另案和解後，再爭執另案和解成立前發生之第652 號判決確認被上訴人對洪國欽律師就528 萬473 元本息債權（103 年度司促字第4202號確定支付命令）不存在確定，或系爭親屬會議應屬通謀虛偽而無效，被上訴人無權請求吳太岳給付委任報酬等事實。
⑶至於上訴人所援引之最高法院67年度第11次民事庭庭推總會
決議內容固揭示：「....甲（債權人）代位丙（債務人）對乙（第三債務人）提起之訴訟，與丙自己對乙提起之訴訟，並非同一之訴訟。又甲前既因丙怠於行使權利而已代位行使丙之權利，不因丙以後是否繼續怠於行使權利而影響甲已行使之代位權，故甲之代位起訴，不限制丙以後自己之起訴，而丙自己以後之起訴，亦不影響甲在前之代位起訴」之見解（本院卷第70頁），然觀之該次決議設題之事實為：「甲起訴主張乙將某地應有部分出賣與丙，經丙將其轉賣與甲，由於丙怠於行使權利，因而代位訴求乙應將某地所有權之應有部分移轉登記與丙，於第二審言詞辯論期日前，丙復對乙提起上開土地所有權應有部分移轉登記之訴」，核與本件基礎事實明顯有異，上開決議內容尚無比附適用於本件之餘地。故上訴人執上開決議內容主張本件判決結果不應受另案和解內容影響云云，亦無可採。
五、綜上所述，上訴人依民法第179條、第242條規定之法律關係，代位洪國欽律師訴請被上訴人返還系爭款項1,115,608元，並由上訴人代為受領，為無理由，不應准許。原審因而為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 29 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞法 官 張維君法 官 蘇姿月以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 11 月 29 日
書 記 官 林家煜