臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度上字第164號上 訴 人 申德國際開發股份有限公司法定代理人 朱瑞忠訴訟代理人 陳振榮律師被上訴人 屏東縣枋山鄉公所法定代理人 洪啟能訴訟代理人 李春慧
黃俊嘉律師陳秉宏律師黃郁雯律師上列當事人間請求確認優先續約權存在事件，上訴人對於中華民國106 年5 月12日臺灣屏東地方法院105 年度訴字第278 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於107 年1 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴人追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人聲請由其一造辯論而為判決。又上訴人於本院追加「被上訴人應以相同條件與上訴人續約3年11個月」之聲明，核其基礎事實，均本於後述兩造簽訂之「枋山鄉莿桐腳濱海遊憩區餐飲及展示中心委託經營營運契約」（下稱系爭契約），合於民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第2 款規定，應予准許。
二、上訴人主張：兩造於民國（下同）99年9 月8 日訂立系爭契約，約定自簽約日即99年9 月8 日起至105 年9 月7 日止計
6 年，由被上訴人將坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○ 號土地及793 號部分土地（原為207 、208 號土地），包含餐飲中心及集貨場展示中心等（合稱系爭基地），交由上訴人整修及營運，上訴人依約於每年6 月30日前支付被上訴人前一年度之「固定權利金66萬元」及「依營運收入金額1.3 ％計算之變動權利金」。又依契約第5.3.3.2 條、5.3.3.3 條約定：「如乙方（即上訴人）於許可期間評定為70分（含）以上，為『營運績效合格』。如於許可期間，每年之評定皆為營運績效合格且平均達80分（含）以上，可視為『營運績效良好』廠商。」、「乙方於許可期間內經評定為『營運績效良好』，即具有優先定約資格，期間以3 年11個月為上限」。
上訴人簽約後除設置農漁特產品之展示、銷售區及出租部分營業區予攤商外，並加盟經營統一超商山海觀門市（下稱山海觀門市），使閒置之系爭基地，經營成遊客喜愛駐足之景點，99年度及100 年度之營運績效評估各獲得86分。直至102年被上訴人要求上訴人認養基地旁之公園，上訴人評估公所須將擋土牆安全結構改善才予認養。詎被上訴人自102 年11月26日營運評鑑會議開始以「未認養公園」、「變動權利金爭議」等情刁難上訴人，更將上訴人自101 年度起至104年度（各於102 年至105 年評估）之經營績效各評估為72.5分、70.2分、71.9分、71分，自有不當。再者，被上訴人要求須將山海觀門市之營業收人計入上訴人之營運收入，據以計算變動權利金。惟山海關門市是統一超商公司所經營，營業收入歸統一超商公司所有，上訴人僅受託經營而向統一超商公司收取店面租金及營業報酬，收取之租金及報酬已列入變動權利金之計算，被上訴人要求將山海觀門市所有營業收入充作上訴人之營業收入計算變動權利金為無據。而兩造間變動權利金爭訟，業經判決上訴人勝訴確定，該項評鑑項目自應扣除，扣除後，上訴人之營運績效高於「營運績效良好平均80分」，符合優先訂約之資格。又參予評鑑之委員每年幾乎重複，即評鑑委員會之組成及評分程序顯有瑕疵，為此提起本訴。聲明：確認上訴人對被上訴人枋山鄉莿桐腳濱海遊憩區餐飲及展示中心委託經營營運契約優先訂約資格存在。
三、被上訴人則以：評鑑委員會之組成程序及評分程序並無瑕疵，本件營運績效評定係被上訴人推舉相關政府單位代表、學者專家或地方公正人士組成，就委託經營期間，針對顧客構面、營運構面、財務構面、契約構面等事項所為之績效評定，屬專業性之判斷，法院應予尊重。因系爭變動權利金應計入上訴人加盟統一超商之營業收入，然上訴人未就變動權利金之計算基礎據實以報，於歷屆營運績效評估會議中僅提供其與統一超商公司間之「不動產租賃契約書」，被上訴人僅能就上訴人所提供之現有資料為專業判斷，上訴人指摘營運績效評估委員會有判斷瑕疵存在，違反誠信原則。又縱判斷瑕疵存在，或評鑑應排除變動權利金之部分，惟按101 年營運績效評估分數，其中財務構面平均分數86分套用於102 、
103 、104 、105 年度之營運績效評估，調整後之分數分別是77.86 分、76.1分、75.87 分、77.89 分，皆未達80分以上，亦不合優先定約權規定。況上訴人僅致力統一超商之經營，對基地內招牌凌亂、違建等爭議問題未獲改善，大部分公有設施放任閒置，切未積極招商，致店鋪招商營運績效甚差，歷經績效評估會議要求改善，仍未改進，店鋪空屋率逐年攀升，至105 年6 月1 日，第三區僅存一家店鋪營運，損害被上訴人權益。且上訴人自104 年起就第三區店鋪之承租異動情形，未主動向被上訴人報告。又上訴人應負責基地內所有設施之保養、管理及維護公共安全之責任，然卻任令建物牆壁斑駁、漏水等，且對圓形拱門海豚造型破損、小便斗、廁所故障之修復草率，經告知後遲未妥適處理，是上訴人後續年度之營運績效不可能達80分。況上訴人縱有優先續約權，其續約條件亦非與系爭契約相同。且上訴人未於歷次營運績效結果後，即提起訴訟，反而任由時間經過，於系爭基地不復當年現況後始提起本件訴訟，顯違反誠信原則，構成權利濫用等語置辯。
四、原審判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴，並於本院追加聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認上訴人對被上訴人系爭契約優先定約資格存在；被上訴人應以原契約相同條件與上訴人續約3 年11個月；㈢前項後段，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、不爭執事項：㈠兩造於99年9 月8 日訂立系爭契約，約定委託經營年限為6
年，上訴人於許可期間之評定結果為70分以上，為「營運績效合格」，每年評定結果皆為營運績效合格且平均達80分以上，可視為「營運績效良好」廠商，具有優先定約資格，期間以3 年11月為上限。
㈡被上訴人以104 年12月9 日山鄉民字第10431159300 號函示
，上訴人之評鑑分數平均為69.85 分，未達「營運績效良好」廠商之標準，不具優先定約權資格。
㈢除上證3 計算式外，兩造各自提出之書證，形式上為真正。㈣農產品之展示、銷售區為上訴人自營管理，銷售所得以上訴人名義為之，並列入上訴人之營運收入。
六、上訴人主張：兩造簽訂系爭契約，依系爭契約第5.3.3.2 條、5.3.3.3 條約定，如伊於受託經營期間，每年之評定皆為營運績效合格，且平均達80分以上，視為營運績效良好廠商，即有優先定約資格，及其99年、100 年經評定為86分等情，已據其提出系爭契約為證（原審卷㈠第12至36頁），且為被上訴人所不爭執，堪信為真。又上訴人主張因伊未答應被上訴人認養基地旁之公園，及不同意被上訴人片面變更變動權利金之計算基礎，被上訴人故意將其101 年以後之營運績效考核為未滿70分等情，雖據其提出被上訴人102 年1 月3日山鄉農字第1010009306號函、102 年9 月30日山鄉農字第10230796300 號函、102 年1 月9 日山鄉農字第1023001830
0 號函、102 年12月2 日山鄉農字第10231014500 號函、10
3 年12月24日山鄉農字第10331147400 號函、104 年9 月8日山鄉農字第10430879500 號函、105 年3 月7 日山鄉農字第10530229200 號函、104 年12月9 日山鄉農字第10431159
300 號函、公庫支票、收據、資產負債表、所得稅申報書及損益表等為證（原審卷㈠37至75頁第至頁），然為被上訴人以前開情詞否認。是本件爭點：㈠上訴人主張有依系爭契約原約定條件優先定約之資格，是否有理由；㈡上訴人請求被上訴人應依原約定條件與上訴人續約3 年11個月，是否有理由？本院分論如下。
七、上訴人有無依契約原約定條件優先定約之資格？㈠上訴人主張其於委託經營期間每年年績效均良好，有優先定
約資格，然被上訴人因伊未認養基地鄰近公園，及不同意變動權利金計算基礎之調整，即故為不實且不利於伊之年度評定，屬權利濫用等語，為被上訴人否認。經查：
⒈本計畫許可期限自簽約起含整修期間為6 年；甲方（被上訴
人）得隨時派員對乙方（上訴人）經營進行績效評估及提出改善建議，其營運績效評估管理辦法（下稱績效評估辦法）如系爭契約附件一所示；上訴人於許可期間之評定結果為70分以上，為「營運績效合格」，每年評定結果皆為營運績效合格且平均達80分以上，可視為「營運績效良好」廠商；上訴人於許可期間內，經評定為「營運績效良好」即具有優先定約資格，期間以3 年11月為上限。系爭契約第5.2.1 、5.
3.3 、5.3.3.2 、5.3.3.3 條分別定有明文，有系爭契約可稽（原審卷㈠第20、21頁），且為被上訴人不爭執。是如上訴人於該許可期間，每年均經評定為營運績效良好，依約自有優先定約資格，堪予認定。
⒉又依績效評估辦法三、營運績效評估方法：㈠甲方（即被上
訴人）為辦理本計畫之營運績效評估成立評估委員會，設置委員五至十人，評估委員由甲方推舉相關政府單位代表、學者專家或地方公正人士組成，並採一年一聘方式。㈡由甲方委請營運評估委員會進行本計畫營運績效評估，每年依評價結果作出改善及獎懲之決議。四、營運績效評估程序：每年第二季結束前由甲方進行評鑑，第三季結束前公布初評結果並將缺失項目通知乙方改善，第四季結束前公布複評結果並提送評估委員會作出決議。五、營運績效評估項目：㈠重點包括計畫之執行情形，相關契約規定之履行情形、相關設施或設備之維護改善情形即消費者之滿意度等項目。㈡個項目評估準則及權重分配詳如下表所示。各評估項目將由評估委員賦予零至一百分之評分，評分乘上權重，所得權分總和以一百分計。㈢甲方如擬調整評估項目或權重者，應於當年度第一季結束前，以書面告知乙方各項營運績效評估項目及權重。六、營運績效評估標準：營運績效評估標準計分五級：
A 級：90至100 分；B 級：80至90分；C 級：70至79分；D級：60至69分；E 級：59分以下，有上開辦法可參（原審卷㈠第34至35頁）。而上訴人經營系爭基地之年度績效，自10
1 年起至104 年止，依序為72.5分、64.8分、71.9分及71分，亦有被上訴人函文及附件評估會議紀錄可稽（原審卷㈠第44至62頁），而上述評估委員會之委員高達五至十人，且係由相關政府單位代表、學者專家或地方公正人士組成，並採一年一聘方式，其評估結果自非被上訴人可予操縱，則上訴人主張被上訴人故為不利於伊之評估等語，已難遽信。
⒊上訴人又主張系爭契約為私契約，法院無受評估委員會判斷
之拘束云云。查國家或地方機關為促進行政效率，就給付行政事項，以委託經營方式與第三人簽訂契約，固屬私契約範疇。然機關如將契約之績效評估（以機關言，直接顯現為其行政績效），捨棄自我主觀意見，而委由相關單位之代表、學者專家及地方公正人士等以組成委員會之方式為之，既更能達成促進效率、避免徇私、評價客觀、透明等公益目的及獲得在地民眾之支持，此種委外評鑑（估）制度不但無排除之理由，更為晚近多數機關所採用。本件委外評估既由上開單位代表、學者、專家及地方人士以會議方式，就具體事項按項目（以系爭契約言，包括顧客、營運、財務及契約構面）、權重比例及評估標準等綜合予以評定績效。而上開評鑑涉及財稅、行銷、營運及地方事務等專業領域，基於上開高度專業、技術性之判斷，苟非其評鑑有違法令，或有恣意評鑑之情，自應予以尊重。次查，依系爭契約1.1.2 契約文件，包含本契約及附件（同上卷第15頁），而兩造簽訂系爭契約合意以附件一績效評估辦法為契約之附件（同上卷第34頁反面至35頁），該績效評估辦法，自屬契約之一部，而有拘束雙方當事人之效力，亦堪認定。上訴人僅以私契約為由，主張不必受評估委員會評估結果之拘束，法院應另行審查等語，自不可採。
⒋上訴人另主張被上訴人任意變更變動權利金之部分，業經判
決上訴人勝訴確定，則扣除變動權利金部分之評鑑後，財務構面平均分數應為100 分，套用於102 起至105 年之營運績效評估，其評鑑分別為81.46 分、81.5分、81.27 分、83.2
9 分，均高於80分等語，為被上訴人否認。經查上訴人於變動權利金訴訟獲得勝訴判決確定乙情，已據其提出最高法院
106 年度台上字第2172號裁定（本院卷第109 至111 頁），且為被上訴人不爭。然查，上訴人並未舉證何以將爭執之變動權利金部分剔除後，其財務構面分數即應為100 分，而被上訴人則主張應參考101 年營運績效評估（對100 年度評估），其財務構面為88分（本院卷第137 頁），參以各項評定及綜合評定時，往往視各項或總和分數予以適度調整，況被上訴人主張上訴人招牌、違建等雜亂，設施閒置、未維護，店鋪招商績效甚差，空屋率逐年攀升，建物牆壁斑駁、漏水，圓形拱門海豚造型破損、小便斗、廁所故障等情，上訴人並未爭執，則縱上述不良情形，部分有改善，亦僅能認其平日營運管理績效為一般水平，尚不能與其99、100 年優良同被評定為86分或80以上。至上訴人另以其中鄭姓與陳姓委員未詳為記載評分依據云云。然上開二人為被上訴人依績效評估辦法聘任之委員，且依績效評估辦法三㈢所示之評估方法為之，縱其評估未詳載理由，亦與未公平評估有間，況該部分經其他委員複評結果仍未達80分，是上訴人主張評估結果應達80分云云，為不可採。
⒌綜上，上訴人主張被上訴人因伊不同意認養基地旁公園及變
更變動權利金之計算基礎，故意將其102 年起至105 年止之評估分數壓低，評鑑過程顯有瑕疵及委任非專業人員參予評估，如將上開變動權利金項之評分剔除，其上開年度之每年評估分數均達80分以上等語，均為不可採。是其依系爭契約第5.3.3.3 規定，訴請確認就系爭基地，有依系爭契約原約定條件優先定約之資格，為無理由。
㈡上訴人請求被上訴人應依原約定條件與伊續約3 年11個月，
是否有理由？承上所述，上訴人於上開委託經營期間，既未達每年度評估均達80分以上，則上訴人依契約第5.3.3.3 優先訂約權規定，請求被上訴人就系爭基地應依原約定條件與伊續約3 年11個月，亦為無理由。
八、綜上所述，上訴人主張伊依系爭契約第5.3.3.3 約定，有優先定約權等語，為不可採。是上訴人訴請確認被上訴人就系爭基地契約營運有優先定約權，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄改判，為無理由，自應駁回其上訴。又上訴人於本院為訴之追加，請求被上訴人就系爭基地營運應與伊續約3年11個月，亦為無理由，不應准許，自應駁回上訴人於本院訴之追加。又上訴人於本院追加之訴既無理由，其假執行之聲請應併予駁回。本件為判決基礎之事實已明，兩造無餘攻擊、防禦方法，於判決結果不生影響，不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴，均為無理由，依民事訴訟法第463 條、第385 條第1 項前段、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 6 日
民事第一庭
審判長法 官 簡色嬌
法 官 黃科瑜法 官 黃國川以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 2 月 6 日
書記官 蔡佳君附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。