臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度上字第166號上 訴 人 觀湖大樓管理委員會法定代理人 林應專訴訟代理人 余景登律師被 上訴人 林自立訴訟代理人 陳信維律師
楊昌禧律師梁育誠律師被 上訴人 王麗香訴訟代理人 陳魁元律師複 代理人 陳豐裕律師被 上訴人 龔冠綜上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民國106年5月24日臺灣高雄地方法院105 年度訴字第274 號第一審判決提起上訴，本院於106 年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之法定代理人馮福文於106 年6 月間變更為林應專，據提出高雄市鳥松區公所函（00000000000 號）為證（本院卷14頁）經林應專聲明承受訴訟，合乎法律規定，應予准許。
二、上訴人主張：觀湖大樓之起造人為訴外人林立建設有限公司（下稱林立公司），起造當時林立公司負責人為被上訴人林自立；觀湖大樓前方（西方）擋土牆（下稱系爭擋土牆）坐落在林自立所有之高雄市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱
480 號土地），該擋土牆係由林自立起造，屬水土保持法規範之水土保持設施，林自立將系爭擋土牆之事實上處分權讓與伊，並允由上訴人無償使用480 地號土地。然因林自立所起造之該擋土牆設計安全性不足，且被上訴人王麗香所有之同段486 地號土地（下稱486 號土地）緊鄰系爭擋土牆，王麗香竟於103 年1 月間提供486 土地予被上訴人龔冠綜放置植栽，王麗香與龔冠綜未盡水土保持義務，擅自移除486 號土地之覆土，導致該擋土牆於103 年6 月28日大雨過後倒塌。被上訴人各以前揭行為共同侵害上訴人對系爭擋土牆之事實上處分權，應負連帶賠償責任；又，縱認被上訴人不負共同侵權行為責任，然被上訴人均為水土保持義務人，卻怠於修繕系爭擋土牆，上訴人為其等管理事務並支付必要修繕費用新臺幣（下同）424 萬9,034 元，被上訴人應償還該必要費用；又，被上訴人享有免為修繕之利益，並無法律上之原因，應將該所得之利益返還予上訴人，被上訴人就此成立不真正連帶債務。上訴人先位依民法第184 條第1 項前段、第
184 條第2 項、第185 條第1 項前段；備位依同法第176 條第1 項、第179 條前段、第182 條第2 項等規定，提起本件訴訟。聲明：㈠先位聲明：⒈林自立、王麗香及龔冠綜應連帶給付424 萬9,034 元及自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈林自立應給付42
4 萬9,034 元及自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。⒉王麗香應給付
424 萬9,034 元及自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。⒊龔冠綜應給付424 萬9,034 元及自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。⒋前三項金額，如任一被上訴人為給付時，其他被上訴人於給付之範圍內，免除給付責任。⒌願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人之答辯：㈠林自立以：觀湖大樓興建當時，其僅提供480 號土地作為道
路使用，由林立公司在地上起造訟爭擋土牆，屬有利於上訴人之設施，業由上訴人取得該擋土牆之事實上處分權，相關修繕費用應屬上訴人處理自己事務而為支出，非屬伊之事務，伊既非該擋土牆之起造人，不因上訴人支付修繕費用而獲利益；再者，系爭擋土牆存在約25年，歷經921 大地震及多次颱風，除系爭擋土牆外，其餘擋土牆均無損壞，可見該擋土牆倒塌起因於上訴人擅將480 號土地作為中庭花園使用，造成排水不良，終致擋土牆倒塌，該擋土牆之原始設計安全性並無不足，上訴人既為480 號土地之實際使用人，屬水土保持義務人，非水土保持法所欲保護之對象，擋土牆倒塌亦未導致任何災害發生，上訴人支付擋土牆之修繕費用，非屬水土保持法所欲避免之損害，其並無不法行為，自不負侵權行為責任，況侵權行為損害賠償請求權，亦已罹於時效；退步言之，縱認伊應負修復責任，然相關費用應以必要為限，上訴人所支出之建築物傾斜計安裝及監測費、中庭植栽與草皮費、施工祭拜物品費、鑑定費及影印費，均非屬必要支出，應予剔除，且上訴人同為480 號土地之水土保持義務人，亦與有過失等語，資為抗辯。
㈡王麗香、龔冠綜以：系爭擋土牆坐落在480 號土地，與王麗
香所有486 號土地無涉，伊等非屬該擋土牆之水土保持義務人，就系爭擋土牆不負管理維護義務，且王麗香未曾在486號土地上進行任何開挖行為，龔冠綜則僅在486 號土地上刮除雜草木、放置植栽，其等並無何等移除覆土或變更地形、地質、水文，或為影響擋土牆穩定等行為，現場地勢出現高低落差早已存在，非伊等所為。上訴人主張代伊等修繕該擋土牆，顯然違反伊等之意思，伊等亦未受有任何利益，自無成立無因管理或不當得利可言；再者上訴人在其庭園前方種植黑板樹，樹根竄生堵住洩水孔，擋土牆倒塌與伊等無涉；王麗香使用自身所有486 號土地，並無不法侵害上訴人權利可言；又系爭擋土牆使用迄今已有二十餘年，其修復前價值未達424 萬9,034 元，上訴人所主張之修繕費用，違反損害填補原則等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人全部敗訴之判決。上訴人不服，上訴求將原判決廢棄，改判如上揭聲明所示（按：上訴人上訴時，在上訴聲明欄加列「追加備位聲明」，表示若法院未依先位聲請令被上訴人全體，連帶負侵權行為之責，又不依備位請求所載的令林自立、王麗香、龔冠綜各給付4,249,034 元本息全數之不真正連債務，則其在備位聲明二追加王麗香應給付上訴人因無因管理所支出之半數費用，即2,124,517 元本息；因上訴人在原審本即有請求王麗香給付無因管理費用全數，是而上訴人所云追加第二備位，乃涵括在原備位聲明範疇內，性質上非屬追加）；被上訴人則請求駁回上訴。
五、兩造不爭執事項：⒈觀湖大樓坐落在高雄市○○區○○段○○○ ○號土地，領有
（78）高縣建局建管字第02947 號建築執照、（80）高縣建局建管字第04641 號使用執照（開工日期78年7 月28日，竣工日期：80年3 月20日），原始起造人為林立公司，當時林立公司負責人為林自立。依建造、使用執照地盤圖、壹層平面圖、土地使用權同意書等資料顯示，480 號土地之用途為私設通路，不屬於觀湖大樓之建築基地範圍及法定空地（見原審卷一第172 頁，原審卷二第182 頁、第29頁、第97頁至第109 頁，外放證物袋）。
⒉訟爭擋土牆位在480 號土地，其西側緊鄰486 號土地；48
0 號土地自79年3 月12日起登記為林自立所有，觀湖大樓完成、出售後，林自立將480 號土地無償交付上訴人使用（見原審卷一第97頁、原審卷二第15頁）。
⒊王麗香（94年3 月17日起）登記為486 號土地之所有權人
，王麗香於103 年1 月間提供486 號土地予龔冠綜放置植栽（原審卷一第98頁，原審卷二第25頁）。
⒋480 號、486 號土地經高雄市政府認定自69年起即位在公
告山坡地範圍，屬水土保持法第4 條所規範之「依本法應實施水土保持處理與維護」之私有土地；系爭擋土牆之設置目的符合水土保持技術規範第117 條，屬於水土保持法規範之水土保持設施（原審卷一第169-1 頁，原審卷二第25頁至第27頁、第122 頁）。
⒌訟爭擋土牆於103 年6 月間崩塌，經高雄市政府派員勘查
，認觀湖大樓有地樑與訟爭擋土牆連結，於連結處脫落露出鋼筋。又高雄市政府認定觀湖大樓與訟爭擋土牆，均係在水土保持法83年施行前即已興建完成，是行為人於興建該擋土牆時，尚無依水土保持法擬具水土保持計畫送主管機關核定之法定義務（原審卷一第169-1 頁）。
六、本院判斷：㈠訟爭擋土牆是否為被上訴人林自立所興建？林自立是否為48
0 號土地之水土保持義務人？林自立有無不當得利或應償還上訴人修補擋土牆費用之責任？⒈上訴人主張林自立出資起造訟爭擋土牆，其就該擋土牆設
計安全性不足，導致於103 年6 月間擋土牆崩塌云云，為林自立所否認。查系爭480 土地位在觀湖大樓西側，與觀湖大樓坐落之同段479 地號土地相鄰（卷附地籍套繪圖；見原審卷一第7 頁），證人即土木技師劉昌南證述：當初受上訴人委託而前往現場鑑定，住戶與主委表示系爭擋土牆與建物是同時完成，又因擋土牆僅靠著中間3 根繫樑拉著，沒有基腳，於結構體完成後，將擋土牆做完，才有辦法進出入，故會評估是同一時期所蓋，至少入住時，系爭擋土牆已經完成（原審卷三第41頁、第43頁、第50頁），核與高雄市政府105 年5 月25日高市府水保字第10532828
500 號函文認訟爭擋土牆應與觀湖大樓同時期興建乙節相符（同原審卷一第169-1 頁）。而觀湖大樓起造人為林立公司，當時之負責人為林自立，高雄市政府派員勘查現場，認觀湖大樓有地樑與系爭擋土牆連結，為兩造不爭之事實。林自立斯時既為林立公司之負責人，為使林立公司得順利完成觀湖大樓之建案出售營利，將其名下48 0號土地交予林立公司起造觀湖大樓所需之水土保持設施即系爭擋土牆，合乎事理之常。是綜合衡酌前揭觀湖大樓之起造背景、觀湖大樓與訟爭擋土牆間之實際連結及相對位置狀況、擋土牆之設置目的、設置時期等情形，堪認該擋土牆與觀湖大樓均係於同段時期由林立公司所興建，供作觀湖大樓水土保持設施，完工後，林立公司將觀湖大樓所有權及擋土牆事實上處分權均併同交付、讓與觀湖大樓各該區分所有權人，訟爭擋土牆之實際起造人當為林立公司。
⒉上訴人雖以：高雄市政府工務局105 年8 月10日復函（原
審二卷第15頁），有檢附以林自立為系爭擋土牆之起造人云云。惟查，松埔段480 號土地重測○○○區○○○段○○○○○○號土地（見原審卷二第178 頁之高雄市政府地政局仁武地政事務所105 年12月14日函），訟爭擋土牆即位在該松埔段480 號土地上，為兩造所不爭，已如前述，然上揭雜項使用執照所指擋土牆，係位在重測前崎子腳段368 地號，也就是重測後之松埔段412 號土地，兩者位置不同且相距甚遠，有地籍圖及照片可稽（原審卷二第132 至134頁、第183 頁），即上揭雜項使用執照，不是訟爭之雜項使用執照明甚。就此高雄市00000000 0000000000000000000000000000000段00
0 地號水土保持工程：峻工日期為76年1 月8 日，排水溝：80.0公尺、擋土牆長度：76.0公尺、瀝青混凝土路面：
348.0 公尺，起造人：林自立自辦）之擋土牆設置規格、形狀與系爭松埔段480 地號現有擋土牆不同，且據查本市0000000000段000 地號土地（崎子腳段368-57
） 土地並無申請擋土牆建照、使用之相關記載．．．」（原審卷二第182-183 頁），林立公司在松埔段479 號土地上興建觀湖大樓，雖在該基地（479 地號）東側、南側（即大樓之後方、左方）有建造擋土牆（觀湖大樓使用執照中，起造人載明林立公司，雜項工程記載「擋土牆工程2,349,126 元），與訟爭位在大樓西側（即大樓前方）松埔段480 號地上之訟爭擋土牆有異，但訟爭擋土牆亦非上揭林自立於76年1 月間即竣工之位在松埔段412 號土地上之擋土牆不同，時間上與觀湖大樓建造執照（起自78年間，竣工於80年間），亦顯有差別。上訴人執以指訴訟爭擋土牆係林自立所造，自無足取。
⒊上訴人雖稱：林立公司基於公司稅務考量，如有興建擋土
牆，應會申請擋土牆建照，以減少公司營利事所得稅，訟爭擋土牆未申請建照，顯非林立公司所興建，係林自立出資興建云云。惟就訟爭擋土牆之興建，林立公司是否申請雜項使用執照與該擋土牆由何人出資興建，核屬二事，不能以訟爭擋土牆未領有雜項使用執照，據而推論該擋土牆係由林自立所出資興建。上訴人迄未能提出證據證明該擋土牆係林自立出資興建，徒以臆測方式據為主張，自屬無稽。訟爭擋土牆於觀湖大樓完工後，即交由上訴人取得事實上處分權，使用長達數十年，為兩造所不爭執，訟爭擋土牆自應由上訴人負責管理、維護，與林自立無涉。林自立既非該擋土牆起造人，對上訴人並無任何侵權之行為，訟爭擋土牆是否因設計安全性不足或其他原因倒塌，致上訴人受損，與林自立無涉，自無令其負侵權行為責任可言。
⒋上訴人復以：林自立為水土保持法第4 條規定之水土保持
義務人，該擋土牆本為減免周遭住戶之災害而建，上訴人所遭遇之損害自為水土保持法所欲避免，林自立應依民法
184 條第2 項之規定負損害賠償之責云云。惟查：按「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人」，水土保持法第4 條定有明文。該條所指之水土保持人為土地之經營人、使用人「或」所有人，並非「及」所有人，顯見水土保持之立法意旨並非將土地所有人視為必然之水土保持義務。水土保持法第
4 條將所有人列為義務人之一，係指所有人自行管理土地之情形，水土保持法對土地所有人課予水土保持義務，乃以土地所有人自行使用、管理土地為前提，倘土地所有人事實上已交由他人使用，而無自行使用或管理土地之情形，自難逕認土地所有人為水土保持義務人。訟爭擋土牆所坐落○○○區○○段○○○ ○號土地雖屬林自立所有，然於80年間觀湖大樓完成後，即交由上訴人使用，為兩造所不爭執，自斯時起林自立就該土地並無自行管理、使用之情，揆諸上開說明，林自立自非該地之水土保持義務人。48
0 號土地於觀湖大樓完工後，交付上訴人後，已由上訴人將之作為中庭花園，長期實際管領占用（見原審卷被證1），上訴人就坐落土地之訟爭擋土牆亦由取得事實上處分權，以供作觀湖大樓之水土保持設施，則就擋土牆之管理維護，當由上訴人自行負責，與林自立無涉。上訴人對於林自立將480 號土地交予上訴人使用後，對於480 號土地究有何違反水土保持義務之具體行為，迄未說明並舉證證明，是上訴人之所為上開主張，自屬無稽。
⒌480 號土地係由上訴人長期管領占用，而坐落其上之擋土
牆係使用作為觀湖大樓之水土保持設施，事實上處分權亦歸屬於上訴人，是上訴人就擋土牆應自負管理及維護義務，已如前述，上訴人為修復該擋土牆而支出修繕費用，當屬處理自己之事務，而非林自立之事務，上訴人依民法第
172 條規定，請求林自立償還其代付的修補擋土牆費用，與民法無因管理之要件不合。又上訴人就訟爭擋土牆有管理維護義務（已如前述），是上訴人修繕擋土牆所支付之費用自非欠缺給付之目的，而該擋土牆之起造人並非林自立，林自立亦無任何致該擋土牆倒塌之不法行舉，是林自立自無修繕該擋土牆之義務，亦不因上訴人支付修補擋土牆費用而受有利益，上訴人主張林自立應依不當得利規定償還修補擋土牆費用，核與民法第179 條之規定不相符，自屬無據。
㈡被上訴人龔冠綜有無上訴人所指之移除486 號土地覆土等侵
權行為？被上訴人王麗香是否應負賠償責任？⒈上訴人主張王麗香提供其所有之486 號土地供龔冠綜放置
盆栽，龔冠綜有移除覆土之侵害行為，提出證人即觀湖大樓管理員葉錳祥、大樓住戶林清景之證詞、照片、空照圖、高雄市土木技師公會104 年1 月15日鑑定報告書（下稱系爭報告書）等件為證。經查，據證人林清景證陳：伊住觀湖大樓樓上，於102 年12月15日、103 年1 月20、23日被聲音所吸引，當時有重機具在那施工，我就拍攝原審卷二第70至88頁所示之照片，挖多深我不清楚，當時有爪型的機具在抓雜草、樹木，有的夾到貨車上，有的推到旁邊的山坡地；挖之前我有去現場看過，都是樹、草，土地都是高低不平；「（法官問：是否有看到他們把土壤堆上貨車運走？）土部分我不清楚，爪型的機具僅是抓樹木與雜草，沒辦法抓土」，「我看的時候是將土、樹、草混雜在一起推到旁邊的山坡地」（原審卷三第52至56頁）。上訴人雖以土木技師劉昌南所證陳：我丈量土地高低落差約為
110 公分（原審卷三第42、46頁）及鑑定報告書內記載：鑑定標的物（擋土牆）牆趾處遭下方地主移除覆土深度，導致牆趾處覆土之被動土壓力無法滿足擋土牆平衡狀態所需之反力需求，為擋土牆崩坍毀損主因之一，責任歸屬應可歸究於鑑定標的物原始起造人擋土牆之設計安全性不足，及擋土牆下方牆趾處地主移除覆土之行為等語（原審卷二第43頁）為佐，據而主張該地係經龔冠綜移土，始致如此云云。惟證人林清景證陳：在挖之前，伊有去486 號土地看過，當時土地都高低不平，已如前述，另一觀湖大樓住戶即證人郭柱谷亦結證：先前還沒有整理時，尚存雜草與樹木，伊僅能觀察到接近巷道的部分，當時就已經存在高低落差，依其目測，落差應該是從膝蓋到頭頂間之差距，但靠近系爭擋土牆部分，則無法直接觀察（原審卷三第80頁至第86頁），可見於龔冠綜整地擺放植栽之前，486號土地原已存有高低落差狀態。而就鑑定報告內之上揭記載，據劉昌南證陳：其與周宏一共同出具報告書，當初去現場時，土地就已經有高低落差、移除覆土之情形，但無法判斷是何人移除覆土，伊不清楚造成土地存有高低落差之行為人究為地主或其他人，未親眼看見何人移除覆土，其主觀認為應該是使用該土地之人所挖，故認為是地主移除覆土（原審卷三第41頁至第42頁）。即劉昌南與周宏一係於擋土牆倒塌後之103 年12月間，始前往查勘，其等並未目睹係何人有移除覆土，亦無法排除於龔冠綜使用486號土地放置植栽之前，早已存有高低落差，及先前覆土早經移除之可能，報告書所載地主移除覆土等詞，僅係出於劉昌南、周宏一所為揣測，不能認與事實相符。
⒉上訴人於上訴本院後，雖又提出101 年9 月22日、102 年
4 月25日及103 年5 月14日空照圖（本院卷第135 、136、137 頁），主張對照各該空照圖，可見龔冠綜是將其在
486 號土地上之覆土，移至第136 頁、137 頁箭頭指示處云云。惟查，上訴人所指之地點（箭頭指示處），從空照圖上觀察，微論看不出有其所指上揭覆土之放置，且查，據證人即觀湖大樓管理員葉錳祥證陳：伊擔任該處管理員有20幾年了，龔冠綜進出別墅區都要經過觀湖山莊的大門，我是顧守在大門那裡，所以龔冠綜進出我都看得到，沒有看過龔冠綜用卡車載土離開山莊，伊有看過原審卷二第70至88頁照片所示之景象，當時是龔冠綜說要放置大盆栽，故在該處除草整地，是用原審卷二第71頁所示卡車上的機具夾除約到我胸口高度的小雜樹及草（原審卷二第145至149 頁）。按諸上訴人指486 號土地上土壤被搬移後，高低落差約11 0公分，而486 號土地面積908.95平方公尺，若覆土有如上訴人所述被搬移，則土壤體積達999.845㎥（908.95㎡1.1 ｍ＝999.845 ㎥；原審誤算為99984.
5 ㎥），以大拖車每部載運15㎥計算，約需66趟，果真如此，則管理員葉錳祥當無不知之理。徵諸住戶即證人林清景見龔冠綜在該地點施作時，尚且數日特意予以拍照存證，其所拍照片亦無挖掘，或將土放入車上，或車上有放置泥土之情形，並陳稱伊不清楚有將土放入貨車運走之情，已如前述，即苟龔冠綜有移除覆土之舉，以林清景係住戶，又特意予以拍照之立場，必會在照片內顯示，林清景且會證述有該情形，然實情卻非是；足認龔冠綜抗辯其僅係將其上之雜木及草除去，將地上凹凸之處抹平，舖上細沙，用以放置供作造景用之大型盆栽為可採。況，衡之常理，若有486 號土地覆土需除去運走，其量又如是鉅，則通知會至外面尋找適當之棄土地點，然上訴人所指龔冠綜放置之地點，是需從486 號土地沿山坡道路，運往比觀湖大樓所處位置更高之他人土地上，其距離至少為500 公尺以上，業據本院勘驗明白（本院卷108 頁），且又需事後將之運走，如此週折，顯悖事理。上訴人執此主張，核非可信。
⒊386 號土地目前顯示之情況，是其北側較諸南側高出甚多
（東側即為訟爭擋土牆），兩造之爭執是：上訴人認為所以產生如是之狀態，是龔冠綜挖除土地所致，龔冠綜等人則謂其地勢本就如是。查，該386 號土地原本即高低不平，已如前述，訟爭擋土牆並非全部崩塌，而係崩塌中段，其前段及最末段並未崩塌（按：該崩塌處已修築完畢），而原擋土牆下端原本設置有寬約35公分、深約45公分之水泥溝，用以將集水由北向南流，在最南端與大樓南側擋水牆之集水溝會合，再往下（西邊）排水，經本院勘驗明白，且為兩造不爭之事實。崩塌後上訴人所修築之擋土牆下原有水溝並未再行建造，但前段（北端）最末段（南端）之舊溝仍存，前段之水泥舊溝間（溝堤）距386 號土地低處，固有11 0公分不等之落差，但衡諸最末端（南）水溝面較之486 號土地，二者約等高（見本院卷187 、197 、
198 、200 照片打勾處），則該386 號土地靠南側處若有如上訴人所指曾被挖除110 公分之覆土情形，衡諸事理，當不會呈現如是狀態，否則溝堤在與486 號土地緊接之情形下，若溝堤（非指溝底）低於緊臨而高出1 公尺之386號土地情況下，如何建造？且如何發揮其作用？足見該擋水牆下端原有之排水溝渠，本即沿著386 號地形施作，該
386 號土地本即存在高低落差，且北高南低之情，使之順勢由北排往南端之上揭地點，始符事實。
⒋上訴人另以：龔冠綜將該486 地號整地，刨除雜樹、雜草
、泥土，整理土地，再鋪以細石，使近於平地，大貨車、吊車進出，以置放大型盆栽使用，其行為違反水土保持法第4 條規範之「依本法應實施水土保持處理與維護。」及同法第12條應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之規定。縱龔冠綜未刨除1.1 公尺高之表土，而將有高低差之土地整平，其除草、除雜木行為，未配以相當之水土保持，應足以對於山坡地地段產生水土破壞之結果，是龔冠綜整地之前，若有依據水土保持法第12條應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，當不致造成擋土牆倒塌云云。惟查，水土保持義務人於山坡地從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之整坡作業，未先擬具水土保持計畫，依該法第33條第1 項第2 款、第3 款規定而未在限期內改善者，固有處罰之規定，但不能僅就本件未依規定送主管機關核定，就不分情形，即執謂其行為會導致訟爭擋土牆倒塌，執認有相當因果關係，而令負賠償責任。查訟爭擋土牆位在480 號土地，而非486 號土地上，係於民國80年以前所建，斯時王麗香尚未取得486 號土地所有權，王麗香與龔冠綜應與系爭擋土牆之興建無涉，王麗香與龔冠綜應就訟爭擋土牆本身之管理不負有維護義務。據證人劉昌南證稱：（鑑定）當時我們沒有設計圖，但因為有損壞需要修復，故有挖開，挖開時有看到鋼筋，我們依據鋼筋量與混凝土強度重新核算，就算沒有高低落差且覆土充足，安全係數仍然不足，該擋土牆連基腳都沒有，採繫樑方式連接固定於地下結構體，擋土牆處於極限平衡狀態，且經現場觀察，擋土牆之排水孔當時已無排水功能，縱使覆土充足，於下雨時，亦可能因水份破壞土壤黏滯性、排水功能不良造成水壓載重，加上原始設計安全性不足，導致擋土牆、繫樑有倒塌、拉斷破壞之可能（原審卷三第43頁至第50頁），報告書內鑑定結果第7 點至第9 點亦略敍：擋土牆之原設計牆身斷面及結構配筋呈現不足之情形，現地部分洩水孔已有阻塞情形，於大雨後擋土牆背側之地下水位洩放不及，土層之內凝聚力降低，致使擋土牆背側之土、水壓力增高，繫樑內部鋼筋受拉斷破壞，乃導致擋土牆崩坍毀損之主因之一，責任歸屬應可歸究包含原始起造人擋土牆之設計安全性不足（原審卷二第43頁），並有高雄市土木技師公會106 年4 月10日高市土技字第10600973號函附卷為憑（原審卷三第72頁），核與高雄市政府水利局10
3 年7 月15日高市水保字第10334385700 號函暨隨函檢附之「觀湖大樓前擋土設施坍塌一案現場勘查暨處理權責研商會議」紀錄互可勾稽（見原審卷一第121 頁至第123 頁）。參以證人葉錳祥、郭柱谷均證稱：另處在觀湖大樓周圍其他擋土牆（按：非屬觀湖大樓之擋土牆），先前亦曾發生倒塌情形乙情（原審卷二第147 頁、卷三第85頁），及觀湖大樓曾於93年間針對擋土牆排水孔進行施工，有相關地質改良工程施工報告暨平面圖附卷可考（原審卷二第93頁至第95頁），足見訟爭擋土牆於起造時，其設計安全性或有不足，而上訴人又未盡維護，缺排水功能不佳，縱未移除覆土，亦因雨水而影響土壤黏滯性、形成水壓，導致擋土牆傾塌毀損。不能僅因擋土牆緊鄰486 地號土地，且龔冠綜曾進行整地等事實，臆認擋土牆倒塌與該整地行為有關，上訴人所為舉證，均不足以證明擋土牆傾塌結果，與王麗香提供土地供龔冠綜使用，及龔冠綜整地行為，有何相當因果關係，上訴人主張其等應就此負損害賠償之責，核屬無據。
⒌訟爭擋土牆之事實上處分權屬於上訴人，屬觀湖大樓所需
之水土保持設施，向由上訴人使用（已如前述），上訴人自己就擋土牆負有管理維護義務，其修築乃管理自己事務，而非管理他人事務，上訴人主張上訴人未受委任，並無義務，而為486 號土地所有人王麗香等管理擋土牆之修繕事務，要非可採。再，上訴人就該擋土牆之管理維護，既負有義務，其所支付之相關費用，係為修護擋土牆而支付，非但不能認其支付該費用，係欠缺給付之目的，更難謂王麗香等人就此受有何等利益，上訴人主張王麗香等應返還所受領之不當得利云云，自非可取。基此，上訴人於本院並以第二備位聲明表示王麗香應就上訴人無因管理所為支出，負擔半數費用（2,124,517 元），要屬無稽。
七、綜上，上訴人主張上情，依侵權行為、無因管理、不當得利等規定，請求被上訴人給付，均屬無據，不應准許。其假執行聲請，亦失所附麗，不應准許。原審駁回其訴及假執行之聲請，並無違誤。上訴論旨，猶執上詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。又本件干係爭點之基礎事實已明，兩造其餘所為陳述及所提資料、證據方法，核無必要，且無涉上開認定及判決結果，爰不再一一贅敍，併此敍明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 15 日
民事第四庭
審判長法官 許明進法 官 李昭彥法 官 黃悅璇以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 16 日
書 記 官 黃琳群附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。