臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度上字第190號上 訴 人 黃麗惠訴訟代理人 錢政銘律師被上訴人 鄔美玉訴訟代理人 柳聰賢律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民國106 年6 月7 日臺灣屏東地方法院105 年度訴字第355 號第一審判決提起上訴，本院於107 年9 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：上訴人於原審主張被上訴人故意藉由假執行程序查封其所有用以經營不動產買賣業之營業址，而不法侵害其名譽權，依侵權行為法律關係，請求被上訴人賠償非財產上損害。嗣於本院審理中，就該請求權基礎，追加主張「被上訴人另對外散佈其信用惡化之不實訊息」之原因事實（本院卷第42頁背面）。惟被上訴人不同意（同前頁碼）；且上訴人追加之此一原因事實與其原審據以請求之基礎事實，並非同一。故核上訴人所為訴之追加，與民事訴訟法第446 條第1 項、第25
5 條第1 項第2 款規定不符，不應准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：伊與被上訴人前因返還租賃物涉訟，經原審法院民國103 年度潮訴字第5 號判命伊：⑴將被上訴人所有坐落屏東縣○○鎮○○○段49-8、49-10 、145-4 、146、150-1 地號等5 筆土地暨其上門牌號碼屏東縣○○鎮○○里○○路○○○ 號建物（以下合稱系爭土地及建物）遷讓返還被上訴人；⑵將被上訴人所有同段49-9地號土地（下稱49-9號土地）遷讓返還被上訴人；⑶自102 年9 月26日起至返還系爭土地及建物、49-9號土地之日止，按月給付被上訴人新臺幣（下同）35,000元；⑷自102 年9 月26日起至返還系爭土地及建物、49-9號土地之日止，按日給付被上訴人違約金6,000 元（下稱系爭前案第一審判決）。嗣被上訴人依該判決供擔保聲請假執行，經原審法院以103 年度司執字第0000
0 號受理（下稱系爭執行事件），進而查封伊所有之數筆房地，並定於104 年12月15日拍賣，伊乃於同年12月4 日提存反擔保金1,311 萬元而免為假執行。嗣該案經上訴後，經本院以104 年度重上字第9 號判決（下稱系爭前案第二審判決），將系爭前案第一審判決命伊給付違約金部分及該部分假執行之宣告廢棄。伊因被上訴人聲請假執行而受有下列損害：
㈠提供反擔保金之利息損失9,832 元：伊提供反擔保金1,311
萬元，倘以104 年12月台灣銀行公告之活期存款利率年息百分之0.15計算，自伊104 年12月4 日供擔保時起至105 年6月3 日取回擔保止，共計6 個月，受有無法獲得該期間利息9,832 元（1,311 萬元×0.15% ÷12×6 ）之損害。
㈡未能進行寮國投資之利潤損失5,068,800 元：伊為免除上揭
假執行之執行，將本欲支付投資款之資金，提存為反擔保金，而取消對寮國投資之訂單，致未能獲取按投資金額年息百分之10計算之回酬。伊原預定投資美金512,000 元，受有3年之利潤損失5,068,800 元（美金512,000 元×10% ×3 ×匯率比33）。
㈢被上訴人於系爭執行事件中，就系爭前案第一審判決命為給
付金錢部分，超額查封伊所有之數筆房地，並執意選擇伊所經營臺灣房屋屏東墾丁特許加盟店（下稱系爭加盟店）之營業處所（門牌號碼屏東縣○○鎮○○路○○○○巷○○號，下稱系爭營業址）查封，故意透過執行程序損害伊之名譽，並致台灣房屋總公司解除系爭加盟店之營運契約，沒收履約保證金20萬元。伊得請求被上訴人賠償精神慰撫金15萬元、無法取回履約保證金之損害20萬元，並刊登如附件所示之道歉啟事
1 日。爰依民事訴訟法第395 條規定（上述第㈠、㈡項及第㈢項履約保證金部分）及侵權行為法律關係（上述第㈢部分），請求：㈠被上訴人給付上訴人5,428,632 元，及自起訴狀繕本送達翌日（即105 年4 月29日）起算之法定遲延利息；㈡被上訴人應於自由時報、蘋果日報之國內版之頭版半版，刊登如附件所示之道歉啟事1 日。原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡、㈢項之訴部分廢棄；㈡被上訴人給付上訴人5,325,72
0 元，及自105 年4 月29日起算之法定遲延利息；㈢被上訴人應於自由時報、蘋果日報之國內版之頭版半版，刊登如附件所示之道歉啟事1 日。至原審判決駁回上訴人請求102,91
2 元本息部分（即上訴人就未能進行寮國投資之利潤損失，於本院減縮請求金額為4,965,888 元，較原審請求之金額5,068,800 元少102,912 元），未據上訴，已確定。
二、被上訴人則以：㈠上訴人於系爭前案第二審曾依民事訴訟法第395 條規定請求
賠償，經該審判決敗訴，依爭點效理論，上訴人不得在本件另行起訴。
㈡伊係以系爭前案第一審判決為執行名義，依法聲請假執行，
並無故意或過失不法侵害上訴人。且民事訴訟法第395 條所謂因假執行所為給付及所受損害，係指因本案判決之假執行，而提出之給付及因假執行所受財產上之積極損害與消極損害而言。而上訴人並未因假執行而給付伊如系爭前案第一審判決主文諭知之違約金本息，且經上訴人提供擔保免為假執行後，系爭執行事件旋即停拍，上訴人既未為任何給付，自無因免假執行而受損害。
㈢上訴人稱原欲投資寮國永珍百貨美金512,000 元，並簽訂購
買預定單，惟該預定單為私文書，未據我國駐寮國辦事處認證，形式真正已堪疑。又不動產投資具有高度不確定之風險，上訴人如何能確保每年獲取按投資金額年息百分之10計算之利潤。況上訴人之稅務電子閘門查詢資料顯示，其名下並無高達1,500 萬元餘之存款，自無能力從事美金512,000 元之投資。
㈣系爭加盟店迄今仍以系爭營業址為營業處所，系爭執行事件
所為查封，並不影響其使用收益；且上訴人係因代標、代售訴外人楊慧玲之土地因而衍生爭訟，導致台灣房屋總公司與上訴人解除契約，此等損害與伊之假執行間欠缺相當因果關係等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造前因返還租賃物涉訟，經系爭前案第一審判決命上訴人
：⑴將系爭土地及建物遷讓返還被上訴人；⑵將49-9號遷讓返還被上訴人；⑶自102 年9 月26日起至返還系爭土地及建物、49-9號土地之日止，按月給付被上訴人35,000元；⑷自
102 年9 月26日起至返還系爭土地及建物、49-9號土地之日止，按日給付被上訴人違約金6,000 元。
㈡被上訴人依系爭前案第一審判決供擔保聲請假執行，經原審
法院以系爭執行事件受理，並就該判決命給付金錢部分（即前述⑶、⑷），查封上訴人名下2 筆土地、2 筆房屋暨基地。該判決命上訴人遷讓返還系爭土地及建物部分（即前述⑴部分），經執行法院於104 年9 月10日假執行完畢。上訴人於104 年12月4 日就前述⑴至⑷部分，依序提存反擔保金72
6 萬元、63萬元、84萬元、438 萬元，而暫停止執行。㈢系爭前案第二審判決廢棄第一審判決命上訴人按月給付違約
金6,000 元部分（即前述⑷部分），及該部分假執行之宣告，並駁回被上訴人就該等部分於第一審之訴；另駁回上訴人其餘上訴。嗣兩造未上訴，已確定。
四、按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明，民事訴訟法第395 條第2 項定有明文。上開規定，兼具實體法之性質，被告於訴訟中，固得據以請求，即於原告受敗訴判決確定後，另行起訴請求，亦無不可（最高法院73年台上字第59號判例參照）。經查，被上訴人抗辯上訴人於系爭前案第二審已依前引民事訴訟法第395 條第2 項規定，請求伊賠償，依爭點效理論，不得再行提起本件訴訟。查：
㈠按所謂爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以
外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。故爭點效之法律效果，係同一當事人間就與前案重要爭點有關之其他訴訟中，不得再為相反之主張，法院亦不得為相反之判斷，並非當事人不得另為起訴；此與既判力之效力係當事人不得再就同一事件另行起訴，迥然有別。故被上訴人以上訴人於系爭前案第二審依民事訴訟法第395 條第2 項所為追加請求已生爭點效為由，抗辯上訴人不得再行提起本訴，容有誤會。
㈡其次，上訴人於系爭前案第二審審理中，因系爭前案第一審
判決命其遷讓返還系爭土地及建物部分，業經假執行完畢，而依民事訴訟法第395 條第2 項規定提起追加之訴，請求被上訴人應將系爭土地及建物返還予上訴人，並自104 年9 月10日（即該部分假執行完畢之日）起按日給付上訴人1,406元本息（見原審卷一第33頁）。經系爭前案第二審判決認定：上訴人違反兩造間禁止轉租之約定，將系爭土地及建物轉租他人，則被上訴人依民法第443 條第2 項規定終止租約，並依同法第455 條前段規定，請求上訴人返還系爭土地及建物，自屬可採；上訴人既負遷讓返還租賃物之義務，被上訴人依系爭前案一審判決聲請假執行，自屬有據，上訴人追加主張依民事訴訟法第395 條第2 項規定，請求被上訴人返還系爭土地及建物，及依租約請求違約金，即非可採，有該判決書在卷可稽（見原審卷一第40頁）。由是可知，上訴人於系爭前案第二審依民事訴訟法第395 條第2 項所為追加請求，所本之原因事實為被上訴人終止租約不合法，而系爭前案第一審判決命其遷讓返還系爭土地及建物部分（即前述⑴部分），業經假執行完畢，致其受損；聲明請求之內容則為被上訴人應再將系爭土地及建物交還，並依原租約給付違約金。其本件則係主張因提供反擔保金受有利息、投資利潤等損害，及因被上訴人就系爭前案第一審判決命為金錢給付部分超額查封，並執意選擇查封系爭營業址，致其名譽受損、加盟金遭沒收，而請求金錢賠償。是其本件主張之原因事實及聲明請求內容，與系爭前案二審所提追加之訴之原因事實、聲明請求內容，俱屬相異，主要爭執點亦不相同，揆之前揭說明，自無爭點效適用之餘地。
㈢據上，被上訴人辯稱本件訴訟已為上訴人於系爭前案第二審追加之訴之爭點效所及，不得再為起訴云云，殊屬無據。
五、上訴人依民事訴訟法第395 條第2 項規定，請求被上訴人賠償提供擔保金之利息損害9,832 元，是否有理由？經查：
㈠系爭前案第一審判決僅關於命上訴人給付違約金本息部分及
該部分假執行之宣告經廢棄；上訴人就該部分於104 年12月
4 日提供反擔保金438 萬元各節，為兩造所不爭（見不爭事項㈡、㈢。故上訴人依前引民事訴訟法第395 條第2 項規定，僅得就系爭第一審判決命給付違約金部分（即上述⑷部分），因提供反擔保金免假執行所受損害，請求被上訴人賠償；其餘部分（即上述⑴至⑶部分）自無從依該規定請求賠償，先予敘明。
㈡其次，系爭前案第二審判決係於104 年12月16日宣示，於10
5 年1 月11日確定，有判決確定證明書在卷可稽（外放系爭執行事件影卷二第153 頁）。準此，上訴人就違約金部分提供反擔保之原因於105 年1 月11日即已消滅，而得依民事訴訟法第104 條第1 項第1 款規定，聲請法院裁定返還其就該部分提存之擔保金438 萬元。故上訴人因提供該反擔保金，至多未能獲取104 年12月4 日至105 年1 月11日止共計39日之利息；依其主張之台灣銀行活期存款利率年息百分之0.15計算，金額僅702 元（438 萬元×0.15% ÷365 ×39）。
㈢按提存金應給付利息，實收之利息照付。已解繳國庫之提存
金，經依法定程序應返還者，國庫亦應依前項利息所由計算之利率支付利息，其期間以5 年為限，此為提存款法第12條所明定。而上訴人敘稱其於105 年9 月5 日取回提存金時，獲付利息9,045 元（計息期間104 年12月至105 年9 月），並有台灣銀行屏東分行開立之各類所得扣繳暨免扣繳憑單在卷可考（原審卷二第116 、118 頁）。鑑此，足認上訴人已獲國庫即台灣銀行屏東分行依一般存款利率就其提存之擔保金計還利息。以上訴人主張之計息利率即為台灣銀行（國庫）之活期存款利率，而國庫所返還其利息之計息期間，涵蓋上開39日，金額亦遠逾702 元，衡情上訴人提存反擔保金43
8 萬元依台灣銀行前揭利率計算之利息，業經國庫連同該部分擔保金一併計還，自益難認上訴人因提存上開438 萬元反擔保金而受有利息損失。
㈣基上，上訴人主張其因免假執行受有利息損失9,832 元云云，顯非可取。
六、上訴人依民事訴訟法第395 條第2 項規定，請求被上訴人賠償其未能進行寮國投資之利潤損害4,965,888 元（美金512,
000 元×10% ×3 ×匯率比32.33 ），是否有理由？按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216 條定有明文。上訴人主張其本欲投資寮國永珍百貨美金512,000 元，然為免假執行，乃將本欲支付投資款之資金，提存為反擔保金，而取消投資訂單，因此受有未能獲取按投資金額年息百分之10計算之回酬之損害云云，並提出永駿國際地產購買預定單、東盟國際商貿城（永珍百貨公司）合約、商業地產認購合同書、上訴人玉山銀行屏東分行帳號0000-000-000000 帳戶（下稱上訴人玉山屏東分行帳戶）、上訴人配偶蔣政良玉山銀行屏東分行帳號0000-000-000000 帳戶（下稱蔣政良玉山屏東分行甲帳戶）存摺內頁影本為證（見原審卷一第41-77 頁、原審卷二92-103頁；本院卷第124-125 、169-185 頁）。被上訴人則以前揭情詞置辯。查：
㈠觀之上開購買預定單2 紙，其中1 紙記載委託代購人為上訴
人、委買價額為美金204,800 元，另1 紙記載委託代購人為其配偶蔣政良、委買價額為美金307,200 元（原審卷一第44、45頁）。執此，上訴人所稱其本欲投資美金521,000 元（204, 800元+307,200元），實係將上開2 紙購買預定單所載總價額合計而得，即將蔣政良投資部分亦包含在內，所稱其本欲投資美金512,000 元云云，已堪質疑。
㈡其次，證人蔣政良雖證稱：出資是上訴人，錢都是上訴人拿
的，都是上訴人與永駿國際地產接洽投資寮國永珍百貨，有部分是要登記在我名下，我們是買不動產租給百貨收取租金；那時我們有1,000 多萬的台幣，後來因為（被上訴人）要執行，我們就只好拿這些錢去擔保等語（原審卷二第4 、5頁）。惟核閱上開購買預定單2 紙內上訴人、蔣政良之簽名，其字體大小、字距，均明顯不同，雖係簽寫不同之姓名，然仍足辨識係相異兩人之字跡。且證人即永駿國際地產公司負責人何駿紳證稱：（提示原審卷第44-45 頁，上訴人與蔣政良是否有於104 年11月洽談投資事宜？）有（原審卷二第49頁背面）；而並未為僅上訴人出面接洽之證述。是則，蔣政良所稱投資寮國事宜均係上訴人出面接洽乙情，已難遽信。又者，上訴人於系爭執行事件所提供之反擔保金，係自蔣政良名下玉山銀行屏東分行帳號0000-000-000000 帳戶及台灣銀行屏東分行帳號000000000000帳戶（下稱蔣政良玉山屏東分行乙帳戶、台銀屏東分行帳戶）之存款，提轉開立4 紙台灣銀行本行支票而來，有其提出之存摺封面、存摺存款歷史明細查詢單、存戶交易明細、台灣銀行本行支票影本4 紙在卷足憑（本院卷第56-59 頁）。職是，綜觀上訴人提供之反擔保金均來自蔣政良名下帳戶，且上開購買預定單係由上訴人、蔣政良各自簽署，蔣政良委託代購之金額復較上訴人高出美金10萬元餘等一切情狀，可徵蔣政良相較於上訴人，更具委託投資之資力，則蔣政良證稱係上訴人欲出資投資寮國永珍百貨、僅其中一部投資額登記蔣政良名下云云，有違事理，益難憑信。
㈢至上訴人又稱：蔣政良玉山屏東分行乙帳戶、台銀屏東分行
帳戶實係伊與蔣政良共用，伊將經營不動產仲介業之收入均存入蔣政良上兩開帳戶云云。惟上訴人有其自己名義之帳戶（如前述玉山屏東分行帳戶、後述一銀潮州分行帳戶），衡情並無將其收入存入蔣政良上開兩帳戶之必要。上訴人雖再提出其設於第一銀行潮州分行帳號000-00-000000 帳戶（下稱上訴人一銀潮州分行帳戶）、蔣政良設於台灣銀行潮州分行帳號000000000000帳戶（下稱蔣政良台銀潮州分行帳戶）之存摺內頁影本（本院卷第72-82 頁），主張其自101 年10月至104 年2 月陸續由其一銀潮州分行轉帳14筆30萬元至20
0 萬元不等，合計1,915 萬元之款項至蔣政良台銀潮州分行帳戶，可見其與蔣政良係共用蔣政良名下帳戶，且其有投資海外事業之資力云云。查：
⒈核閱上訴人一銀潮州分行、蔣政良台銀潮州分行帳戶，固可
見上訴人轉帳匯出上述合計1,915 萬元至蔣政良台銀潮州分行帳戶之情。惟上訴人一銀潮州分行帳戶自101 年10月起至
104 年2 月，亦有7 筆25,000元至180 萬元不等，合計約51
0 萬元之款項匯出至蔣政良台銀潮州分行帳戶（見本院卷第
74、75、76、81、82頁）。基此，至多可徵上訴人與蔣政良此兩帳戶有互為匯款往來之情形，然尚不足證明上訴人與蔣政良係共用蔣政良台銀潮州分行帳戶，更無從佐證蔣政良玉山屏東分行乙帳戶及台銀屏東分行帳戶亦係上訴人與蔣政良共用。
⒉反之，上訴人一銀潮州分行帳戶有多達22筆以交易摘要「轉
給店長」而存入之款項，有一銀潮州分行107 年5 月29日一潮州字第106 號函附卷可憑（本院卷第211-212 頁）。上訴人就此自承「轉給店長」係指轉給其本人（本院卷第214 頁）。又蔣政良台銀潮州分行帳戶自103 年11月起至104 年12月止，有36筆安新、安信、僑馥建築經理股份有限公司匯入之款項（見本院卷第112-116 頁）。由此，足認上訴人一銀潮州分行、蔣政良台銀潮州分行帳戶係各供其2 人經營不動產仲介事業使用，該兩帳戶互為匯入之款項，多有屬於因營業收、付而受轉入或應轉給第三人者，是益無從認上訴人一銀潮州分行匯入蔣政良台銀潮州分行帳戶之1,915 萬元均歸屬上訴人所有，而可由其支配處分。
⒊甚者，上訴人提供反擔保金之資金來源帳戶，係蔣政良之玉
山屏東分行乙帳戶及台銀屏東分行帳戶，而非一銀潮州分行帳戶，已如前述。而經本院函調蔣政良玉山屏東分行乙帳戶及台銀屏東分行帳戶自101 年至104 年之往來明細，完全無法看出有由上訴人帳戶匯款入內之紀錄，有該兩銀行覆函在卷可考（本院卷第97-102、134-135 頁）。是故，上訴人一銀行潮州分行與蔣政良台銀潮州分行互有匯款之事實，顯然無法證明蔣政良玉山屏東分行乙帳戶及台銀屏東分行內之存款，有上訴人個人所得支配處分、本欲投資寮國永珍百貨之資金。
⒋承上，上訴人主張蔣政良玉山屏東分行乙帳戶及台銀屏東分
行帳戶係其與蔣政良共用，當中有其經營不動產仲介業之收入，其有資力足可投資寮國永珍百貨云云，要無可信。
㈣復者，上訴人以其前於104 年9 月21日以自己、蔣政良、兩
名兒子之名義投資寮國永珍百貨美金224,000 元（每單位56,000元×4 ），於契約成立之後即獲給付105 年度回酬美金22,400元（美金224,000 元×年息10% ），嗣亦受領106 年度上半年之回酬美金11,200元等情，而主張其未能加碼投資寮國永珍百貨致受有未能獲取該等比率回酬之損失。查，上訴人所述此等投資並收取回酬之情，固與其提出之東盟國際商貿城（永珍百貨公司）合約、商業地產認購合同書、上訴人玉山屏東分行帳戶、蔣政良玉山銀行屏東分行甲帳戶存摺內頁影本（見原審卷一第46-77 頁、原審卷二第92 -103 頁；本院卷第124-125 、169-185 頁），及玉山銀行集中作業部107 年5 月30日玉山個（集中）字第1070424522號函（本院卷第216-218 頁），尚無不符。惟上訴人自承自106 年下半年起寮國方未再匯付回酬（本院卷第119 頁背面）。且核閱上訴人所提寮國永珍百貨之通知書、其與寮國方之Line通訊軟體對話（本院卷第186 、197-201 頁），可知寮國方一再以資金緊迫、客戶甚多為由，未為給付106 年下年起至本件107 年9 月12日言詞辯論終結時止約1 年3 個月之回酬；上訴人將來是否得獲補給，仍屬未定且有可疑。是故，上訴人先前對寮國永珍百貨所為投資，已未能如期獲取回酬，則其縱得將違約金部分之反擔保金438 萬元亦投入同一投資，勢必亦有無法收取回酬之情形，其所謂回酬顯無從構成民法第216 條所指依已定計劃可得預期之利益。
㈤據上，上訴人所舉證據並無法證明其提供之反擔保金係其自
有資金，或其如將違約金部分之反擔保金用以投資可獲取按投資金額年息百分之10計算之回酬。是上訴人主張受有未能進行寮國投資受有利潤損害，依民事訴訟法第395 條第2 項規定請求被上訴人賠償，顯屬無理。
七、上訴人依民事訴訟法第395 條第2 項規定及侵權行為法律關係，請求被上訴人賠償遭沒收之系爭加盟店履約保證金20萬元，是否有據？上訴人主張被上訴人就系爭前案第一審判決命給付金錢部分（含違約金部分）超額查封，並刻意選擇以其所有之系爭營業址為執行標的，致其所經營之系爭加盟店【按即智昇不動產有限公司（下稱智昇公司）】繳付之履約保證金20萬元，遭台灣房屋總公司【按即買屋知識家股份有限公司（下稱買屋公司）】沒收，其因而受有損害云云，並提出台灣房屋加盟資訊揭露事項、特許加盟契約書為證（原審卷一第166-19
6 頁）。惟：㈠按查封動產或不動產，以其價格足以清償強制執行之債權額
及債務人應負擔之費用者為限，強制執行法第50條及第113條所明定。準此，「超額查封」即為法之所不許。所查封之財產是否足額，乃執行法院應依職權調查之事項。查，系爭執行事件就系爭前案第一審判決命給付金錢部分，查封上訴人名下2 筆土地、2 筆房屋暨基地；其中1 筆房屋暨基地即系爭營業址，為兩造所不爭，並有系爭執行事件影卷可稽（見外放系爭執行事件影卷一第44、98-102、175-178 、201頁）。又執行法院經將上開查封土地、房屋暨基地囑託鑑價，因認有超額查封之虞，通知被上訴人表示意見後，於104年9 月3 日命屏東縣枋寮地政事務所塗銷其中1 筆房屋暨基地（系爭營業址外之另1 筆）之查封登記，並該所於同年9月8 日辦理塗銷登記完畢（外放系爭執行事件影卷一第262-264、278-283 頁）。基上，足認執行法院業已審查有無超額查封，並已命為塗銷有超額之虞之查封登記。故被上訴人原縱有超額查封，嗣業經執行法院命為塗銷超額部分而予濯除；且上訴人所主張履約保證金遭沒收之損失，亦與超額查封無涉。故其就所謂超額查封，並無從依民事訴訟法第395條第2 項規定或侵權行為法律關係，請求被上訴人賠償損害，至屬明確。
㈡其次，上訴人主張被上訴人刻意選擇系爭營業址為執行標的
，致其經營之智昇公司履約保證金遭沒收，其因而受損云云。查，經原審函詢買屋公司，據覆稱：本公司與智昇公司簽訂特許加盟契約書，原授權時間應至106 年11月30日，惟智昇公司於104 年底通知本公司於105 年5 月20日起提前終止該契約；本公司依該函通知及加盟契約之約定，將智昇公司之履約保證金提前終止之違約金予以沒收等詞，並附具其開立予智昇公司之統一發票，有該公司106 年2 月24日買字第1060224001號函在卷可稽（原審卷二第113-114 頁）。依此可知，買屋公司僅沒收智昇公司所繳履約保證金中之10萬元，並非上訴人所稱之20萬元；且買屋公司非因得悉系爭營業址遭查封而沒收履約保證金，係因上訴人主動表示提前終止加盟契約，始依約沒收履約保證金之一部。故上訴人所稱因被上訴人刻意選擇系爭營業址為查封標的，致智昇公司繳付之履約保證金20萬元遭買屋公司沒收，顯非事實。被上訴人聲請查封系爭營業址，與智昇公司履約保證金被沒收一部之間，並無因果關係存在。遑論，智昇公司縱係為上訴人實際經營（該公司業於104 年7 月8 日變更代表人為訴外人蔣雨秦，見原審卷二第28頁），該公司與上訴人為不同人格之二人，該公司所繳履約保證金之一部遭沒收，並不等同於上訴人受有此一損失。是上訴人主張其因被上訴人就違約金部分假執行系爭營業址而受有損害，要無可採，其依民事訴訟法第395 條第2 項規定，請求上訴人賠償20萬元，殊屬無據。
㈢再按，因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償
責任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，亦同，民法第184 條第1 項定有明文。申言之，行為人之故意或過失行為，須具不法性，且所為與被害人之受損間，有因果關係存在，始符侵權行為成立之要件。查，被上訴人以系爭前案第一審判決為執行名義聲請假執行，係屬依法行使權利，並無不法性。且被上訴人選擇查封系爭營業址，與智昇公司履約保證金之一部遭沒收，並無因果關係，已如前述。則上訴人依侵權行為法律關係，請求被上訴人賠償20萬元，亦無所據。
八、上訴人依侵權行為法律關係，請求被上訴人賠償精神慰撫金15萬元，並刊登如附件所示道歉啟事，是否有據？按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分，民法第195 條第1 項定有明文。上訴人主張被上訴人故意聲請查封系爭營業址，而伊在屏東及恆春地區有一定聲望，因系爭營業址遭查封，對伊名譽造成損害云云。惟被上訴人聲請假執行，係依法行使權利，並無不法可言，業敘如前。故縱使上訴人所稱其因系爭營業址查封，致他人認其經濟出現困難或對其信用產生懷疑等情，經證人即屏東恆春工商校長陳琨義證實在卷（見原審卷二第53-54 頁），而使其一般之社會評價遭受貶抑，惟揆之前揭說明，被上訴人之所為既無不法性，即無從構成侵權行為。上訴人依侵權行為法律關係，請求被上訴人賠償精神慰撫金並登報道歉，自無理由。
九、綜上所述，上訴人依民事訴訟法第395 條第2 項規定、侵權行為法律關係，請求被上訴人給付5,325,720 元本息，並於自由時報、蘋果日報之國內版之頭版半版刊登如附表所示道歉啟事1 日，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 107 年 10 月 3 日
民事第二庭
審判長法官 黃國川法 官 黃宏欽法 官 甯 馨以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 10 月 3 日
書 記 官 許珈綺附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附件：
┌────────────────────────────┐│本人鄔美玉因出於一己之私，而透過法院假執行程序對黃麗惠名││下之不動產進行查封拍賣，意欲損害黃麗惠之名譽，針對造成黃││麗惠名譽之損害，僅此聲明向黃麗惠鄭重道歉。 │└────────────────────────────┘