臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度上字第194號上 訴 人 林月娥訴訟代理人 徐仲志律師訴訟代理人 梁婷宣律師被上訴人 黃士銘上列當事人間請求債務不履行等事件，上訴人對於中華民國106年6月20日臺灣高雄地方法院105年度訴字第1841號第一審判決提起上訴，本院於106年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人原為陶湘涮涮鍋之經營者，兩造簽訂「陶湘實業行（陶湘涮涮鍋）讓渡合約書」（下稱系爭契約），約定以新臺幣（下同）45萬元之價金，轉讓自民國
101 年12月27日起，陶湘涮涮鍋之經營權、店內營運設備暨生財器具、商標名稱及招牌（商標權），並由上訴人承受被上訴人已出售餐券共計8 萬元之債務，8 萬元餐券以外債務則由被上訴人自行負責。上訴人已依約給付45萬元完畢，並完成營業登記。詎上訴人事後欲於網路以「陶湘」為名販賣火鍋，始查知於經濟部智慧財產局登記「陶湘」之商標權（下稱陶湘商標權）乃訴外人許立民所有，並同為指定使用於第42類商品類別（即餐廳、小吃店、咖啡店、冷熱飲料店餐飲之服務），且仍於專用期限內。故上訴人實際上無法將「陶湘」作為商標及招牌等營業上使用，導致上訴人最終於10
4 年3 月27日向主管機關註銷營業登記歇業。兩造因契約目的無法達成，被上訴人應負給付不能之賠償責任，若認被上訴人已有部分給付，亦應負不完全給付之賠償責任。因此，被上訴人應賠償上訴人給付之買賣價金45萬元、承擔之餐券債務8 萬元，及上訴人自104 年3 月27日起歇業至105 年6月30日不能營業期間，所受營業損失134 萬4,051 元（計算式：以每月銷售額17萬9,010 元，扣除成本9 萬元，乘以15.1月），以上損害總計為187 萬4,051 元（450,000+80,000+1,344,051）。而上訴人實際承擔之餐券費用為14萬5,170元，超過系爭契約所約定之8 萬元部分為6 萬5,170 元，應由被上訴人負擔，故依系爭契約被上訴人應給付6 萬5,170元。另上訴人曾替被上訴人繳納101 年9 月21日起至同年12月27日止之自來水費3,904 元，依無因管理之法律關係，被上訴人應償還該水費。以上總計被上訴人應給付上訴人194萬3,125 元（1,874,051+65,170+3,904）。爰依權利瑕疵、物之瑕疵擔保、給付不能、不完全給付之債務不履行，暨系爭契約、無因管理之法律關係提起本件訴訟。並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人194 萬3,125 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭契約係約定將陶湘涮涮鍋之招牌、經營權、營運設備、食材耗材、販售餐券、員工薪資及僱傭關係等有形財產讓售予上訴人，使其得以受讓該店內有形財產繼續經營之意，即俗稱「盤店」，並未涉及陶湘商標權移轉問題，系爭契約所指之商標權文字僅係補充招牌。上訴人曾以本件起訴事實，提告被上訴人涉嫌刑事詐欺，迭經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢）、臺灣高等法院高雄分院檢察署（下稱高分檢）為不起訴處分、駁回再議處分確定，並經原法院刑事裁定駁回上訴人之交付審判聲請，咸認兩造間並無讓與陶湘商標權之意。況被上訴人前係於99年3月30日以50萬元之價格，以前述之「盤店」方式自訴外人林秀菁處盤受陶湘涮涮鍋，並簽訂標的相同之讓渡合約書，系爭契約僅係援用，且以更低之頂讓價格將該店全部有形資產盤讓予上訴人，此為上訴人所明知，益徵被上訴人係單純將店內有形財產全數再次盤讓予上訴人，並無約定或涉及智慧財產權上專業之商標權移轉讓與事宜。且被上訴人於101 年12月27日點交予上訴人後，上訴人迄105 年7 月14日始提起本件訴訟，期間未曾向被上訴人表示任何異議，甚且自行經營陶湘涮涮鍋獲利長達近5 年之久。而陶湘商標權人許立民曾於
105 年8 月25日當面向被上訴人表示其自始未曾干預或禁止上訴人經營陶湘涮涮鍋，該店於許立民註冊商標前業已存在，依善意使用之原則，並不影響上訴人繼續經營，陶湘商標權自始即非系爭契約所約定移轉範圍，上訴人請求被上訴人賠償該店全數盤讓金額45萬元，難認有據。上訴人係因發生車禍致其身體無法負荷，而未繼續經營，並於105 年3 月間與陶湘涮涮鍋之房東即訴外人馬月滿終止租約而結束營業，尚非因104 年3 月無法取得陶湘商標權，致無法繼續經營，上訴人請求被上訴人賠償104 年3 月至105 年6 月間不能營業之損失，亦無理由；且上訴人僅特定選擇高雄國稅局對該店之103 年4 至6 月核定銷售額，用以推論該店1 年後之長達1 年期間不能營業損失，顯非合理。若認系爭契約包含陶湘商標權之移轉，則兩造並無約定移轉之時間，而上訴人係於105 年7 月14日始起訴向被上訴人請求，應於被上訴人收受起訴狀時方負遲延責任，於此之前不能營業之損害，被上訴人毋須賠償。除上訴人請求之餐券費用6 萬5,170 元及代墊自來水費3,904 元，共計6 萬9,074 元，被上訴人為認諾外，上訴人其餘請求款項均無理由等語置辯。
三、原審依被上訴人認諾數額，判命被上訴人應給付上訴人6萬9,074元，及自105年8月30日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請，上訴人就敗訴部分不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人187萬4,051元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回，㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告假執行（被上訴人認諾敗訴部分已經確定）。
四、兩造不爭執事項如下：㈠陶湘涮涮鍋原以陶湘小吃部於88年4 月17日為商業登記經營
，並於高雄市○○區○○路○○號營業（招牌如原審卷第350頁），訴外人林秀菁於93年間自前手盤讓並承繼為陶湘小吃部負責人，林秀菁嗣將陶湘涮涮鍋遷移至高雄市○○區○○○路○○○ 號1 樓後，將商業登記變更為陶湘實業行，於99年
3 月30日將陶湘涮涮鍋盤讓予被上訴人，被上訴人於101 年12月27日再將陶湘涮涮鍋盤讓予上訴人。
㈡兩造於盤讓時，簽立系爭契約（內容如原審卷一第29頁），
其中第1 條約定「甲方（被上訴人）就自己所擁有坐落於高雄市○○區○○○路○○○ 號1 樓，店名為陶湘涮涮鍋（陶湘實業行）之經營權、店內營運設備暨生財器具、商標名稱及招牌（商標權），其內容不包含食材及營運上使用之耗材，全數讓渡予乙方（上訴人）。甲方同意以新台幣肆拾伍萬元，將上述經營權、店內營運設備暨生財器具、商標名稱及招牌（商標權）頂讓給乙方，並讓乙方於此有營業之權利」、第7 條約定「…原甲方所販售餐券最終銷售流水號為B5720。並經甲、乙方協商後，甲方於頂讓起始日前所以售出之餐券，乙方概括承受餐券金額8 萬元，如超出該數量，應由甲方負責負擔」。上訴人已給付讓渡金45萬元予被上訴人，被上訴人已轉讓陶湘涮涮鍋經營權及交付生財器具予上訴人。㈢上訴人經營陶湘涮涮鍋後，所承受之餐券金額為14萬5,170
元，超過兩造所約定之8萬元餐券之金額為6萬5,170元；另上訴人為被上訴人代墊自來水費用3,904元。
㈣陶湘（加上湯匙圖樣），於91年10月1 日經許立民為商標權
之登記，用於餐廳、小吃店、咖啡、冷熱飲料店餐飲之服務。許立民的商標權專用期限到111 年9 月30日為止（原審卷一第33頁）。
五、兩造爭執事項如下：㈠系爭契約有無包含陶湘商標權之讓與？㈡如有，則上訴人請求被上訴人給付45萬元價金、8 萬元餐券費用及134 萬4,051 元之不能營業損失，有無理由？茲將本院判斷分述如次：
㈠系爭契約並未包含陶湘商標權之讓與：
⒈按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人
立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎，並檢視解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院98年度台上字第1925號及96年度台上字第286號裁判意旨參照）。
⒉上訴人主張被上訴人業讓與陶湘商標權，固舉系爭契約第1
條約定：「甲方（指被上訴人）就自己所擁有坐落於高雄市○○區○○○路○○○號1樓，店名為陶湘涮涮鍋（陶湘實業行）之經營權、店內營運設備暨生財器具、商標名稱及招牌（商標權），其內容不包含食材及營運上使用之耗材，全數讓渡予乙方（指上訴人）。甲方同意以新台幣肆拾伍萬元，將上述經營權、店內營運設備暨生財器具、商標名稱及招牌（商標權）頂讓給乙方，並讓乙方於此有營業之權利」之內容為憑，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⑴系爭契約第1 條所提及之「商標權」字句，係以夾注號，簡
稱括弧，連接於「招牌」之後，該夾注號於行文中純屬注釋上文，此觀教育部國語推行委員會所編著之重訂標點符號手冊（修訂版）之說明即明。又觀諸系爭契約整體文義，或為「頂讓」或稱「讓渡」，而頂讓應為盤店之通俗用語，其概念相當於民法第305 條第1 項營業概括承受他人之營業上之財產，包括資產及負債，換言之，以營業為目的組成營業財產之集團，移轉於承受人，包括讓與人之經濟上地位之全盤移轉，使出讓人原營業處所、原有設備及相關營業財產，由後手承接，此由系爭契約第4 條至第6 條、第11條約定陶湘火鍋店頂讓之所有債權、債務、營業費用兩造負擔之歸屬時點至明；佐以其中第2 條、第3 條關於第1 條讓渡內容之保證均為「標的物絕無來歷不明或供為他人債務擔保品情事」、「確保店面/ 餐廳之經營權所有權人」，均屬「頂讓」營業權及營業設備之讓與事項。此外，遍閱系爭契約全文查無隻字片語提及所謂「陶湘商標權」或「商標名稱」之具體內容、圖示，或專用期限、正註冊/ 審定號、商標權利期間等攸關特定買賣移轉商標權標的等重要條件、字樣，此有系爭契約及經濟部智慧財產局商標資料檢索服務資料可以比對（原審卷一第29至30、31頁），益徵系爭契約應屬一般頂讓即概括營業承受契約，以承受陶湘火鍋店之實體店面繼續經營為目的。系爭契約第1 條所指「商標權」字句，依系爭契約整體文義及夾注號使用方式，應僅係招牌即陶湘涮涮鍋之補充說明，尚非指業經註冊登記之「陶湘商標權」而言。參以上訴人盤讓陶湘火鍋店之緣由，經其於刑事偵查程序中及本件訴訟審理時陳稱：伊缺錢要作生意，看到報紙就向被上訴人頂讓陶湘涮涮鍋（他字卷103 年7 月31日偵查筆錄，原審卷一第224 頁、329 頁反面），而被上訴人當時刊登之報紙廣告內容亦僅載明：「讓涮涮鍋，營業中有10年以上店底，含生財器具位鹽埕區」，此有報紙刊登資料在卷可佐（原審卷一第34 3頁），足見被上訴人抗辯兩造於簽立系爭契約時確實單純欲「頂讓」火鍋店，而約定上訴人承受後，可以原有陶湘涮涮鍋之店名招牌經營火鍋店，並未商談買賣移轉所謂「陶湘商標權」等語，堪以採信。
⑵上訴人雖以：被上訴人曾表明有很多加盟店，每家加盟金為
20萬元，還說陶湘商標權和陶湘涮涮鍋也是伊的，伊認為如果沒有取得陶湘商標權的話，讓渡金應為23萬元，因為店內招牌價值20萬元，加盟金20萬元，其他3 萬元是店內設備云云，並提出免用統一發票收據為憑（本院卷第46頁）。惟為被上訴人所否認（本院卷第44頁反面、45頁），且觀之該收據記載日期為105 年3 月30日，品名為「餐飲設備一批」，而無所謂餐飲設備一批之具體明細內容，自難認上訴人所盤讓之設備與被上訴人移轉者相同，況被上訴人係於101 年12月2 7 日盤讓火鍋店予上訴人，將近4 年後，上訴人所出售之餐飲設備一批是否與被上訴人所讓售者完全相同，或有無因折舊或耗損，致變賣價值低，均非無疑。是上訴人援此收據主張被上訴人移轉之火鍋店內設備價值低，與讓售價金45萬元不相當云云，核不足採。況被上訴人於99年3 月30日向其前手林秀菁盤讓陶湘火鍋店時，渠等並未約定買賣移轉陶湘商標權，僅為單純「頂讓」店內之營業財產，此亦經證人林秀菁於原審證述明確（原審卷一第333 頁反面、334 頁反面），並有陶湘實業行讓渡合約書一份在卷可憑（原審卷一第141 頁），互核該合約書之內容與系爭契約文字，除頂讓金額、日期，付款日期、金額等項有異外，其餘內容均相同（原審卷一第141 至147 頁），斯時被上訴人所支付林秀菁之頂讓金乃50萬元，尚高於兩造約定之頂讓金45萬元（餐券費用係另外結算，不包含在頂讓金45萬元內），更遑論上訴人以被上訴人未依約轉讓陶湘商標權為由，對被上訴人提起刑事詐欺告訴後，於103 年9 月24日委託盤讓公司代為盤讓陶湘火鍋店時之盤金為60萬元（開價78萬元），此有上訴人提出之委託書1 紙附卷可稽（原審卷一第301 頁），是上訴人主張被上訴人讓售之陶湘涮涮鍋，若未包含移轉讓與陶湘商標權在內者，其招牌及店內設備僅各價值20萬元、3 萬元云云，不足採信。堪認被上訴人所辯系爭契約僅為單純頂讓陶湘涮涮鍋店面及設備之經營權，無涉商標權之買賣，應為實在。
⒊上訴人又以：陶湘商標權實為訴外人許立民所有，致其無法
繼續以「陶湘涮涮鍋」名義經營，被上訴人應負瑕疵擔保及債務不履行責任云云。然查：
⑴按所謂營業讓與者，係將出讓人之資產與負債概括移轉予受
讓人。按民法第305條第1項之文義，營業概括承受之場合，應概括承受其資產與負債。所謂營業之概括承受其資產及負債，係指就他人之營業上之財產，包括資產，如存貨、債權、營業生財、商號信譽、商標使用，暨營業之債務，概括承受之意。換言之，以營業為目的組成營業財產之集團，移轉於承擔人，營業之概括承受為多數之債權或債務，包括讓與人之經濟地位之全盤移轉（參照最高法院98年度台上字第1286號判決要旨）。職是，善意先使用商標之事實，前手與繼受之後手，係連續而未中斷者，即由後手承受善意先使用商標之事實。而商標圖樣善意先使用之事實，具有得對抗商標權人之法律利益，具有財產之價值應認為商標圖樣善意先使用之事實，屬於得為後手繼受之法律上利益（參照最高法院97年度台上字第2731號判決要旨）。故後手得以善意先使用之事實，對抗商標權之行使（司法院104 年度「智慧財產法律座談會」「民事訴訟類相關議題」提案及研討結果第2 號參照）。
⑵查「陶湘」二字加上湯匙圖樣，經許立民於91年10月1 日申
請註冊商標權，於91年11月1 日註冊公告，用於餐廳、小吃店、咖啡、冷熱飲料店餐飲之服務，此有上訴人提出之經濟部智慧財產局商標資料檢索服務網頁資料可佐（原審卷一第33頁），為兩造所不爭，固堪認定。惟陶湘涮涮鍋源自於88年4 月17日，登記設址在高雄市○○區○○路○○號營業之陶湘小吃部，嗣林秀菁於93年間頂店承受登記為陶湘小吃部負責人，林秀菁嗣將陶湘涮涮鍋遷移至高雄市○○區○○○路○○○ 號1 樓後，將商業登記變更為陶湘實業行，而於99年3月30日將該店盤讓予被上訴人，被上訴人再於101 年12月27日將該店盤讓予上訴人，此經兩造及證人林秀菁各自陳明、證述在卷，並有商業登記抄本及資料可參（原審卷一第51、
346 、347 頁）。由此可知於88年4 月17日陶湘涮涮鍋業已以「陶湘」此商標名稱經營，並歷經多次營業上財產之移轉至上訴人名下，準此，依前開說明，輾轉受讓陶湘涮涮鍋之上訴人，非不得以善意先使用之事實，對抗許立民商標權之行使，故上訴人主張被上訴人所讓渡陶湘涮涮鍋之權利，具有無法經營陶湘火鍋店之瑕疵云云，亦不可採。
⒋綜上，兩造簽立系爭契約應僅約定頂讓陶湘涮涮鍋營業之概
括承受契約，並無涉及所謂買賣經濟部智慧財產局所註冊登記之陶湘商標權之意思，且被上訴人於101 年12月27日依系爭契約履行交接店務之後，上訴人尚持續經營至104 年3 月27日，始自行辦理註銷營業登記歇業，是上訴人於受讓經營數年後，始主張因被上訴人未依約移轉陶湘商標權，致上訴人無法經營，應負債務不履行、瑕疵擔保之責云云，洵屬無據。
㈡系爭契約既未約定被上訴人應讓與陶湘商標權予上訴人，被
上訴人即無上訴人所指之瑕疵給付、不完全給付、給付不能之債務不履行情事，從而上訴人據此請求被上訴人給付45萬元價金、8 萬元餐券費用及134 萬4,051 元之不能營業損失等金額，顯無理由。
六、綜上所述，上訴人依給付不能、不完全給付、瑕疵擔保之債務不履行、系爭契約之法律關係，請求被上訴人給付187萬4,051元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年率百分之5 計算之利息，並無理由，不應准許。從而原審就此部分為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴論旨指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 15 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞法 官 張維君法 官 蘇姿月以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 15 日
書 記 官 林家煜附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。