臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度上字第117號上 訴 人 許呈英訴訟代理人 陳裕文律師被上訴人 李芸霓訴訟代理人 林易玫律師上列當事人間請求履行協議事件，上訴人對於民國106 年4 月14日臺灣高雄少年及家事法院105 年度家訴字第107 號第一審判決提起上訴，本院於106 年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣壹佰肆拾肆萬捌仟元本息，及該部分訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造原為夫妻，已於民國105 年10月21日離婚。上訴人於兩造婚姻存續期間曾與異性發生不當關係，致被上訴人心靈遭受極大創傷，兩造遂於98年7 月14日簽立悔過協議書（下稱系爭協議），約定上訴人不得有婚姻不忠之行為、不與異性發生曖昧行為，且自此會對被上訴人坦誠，不再有欺瞞之行為，並會用心照顧被上訴人、經營家庭，盡其身為配偶及父親之責任，如有違反則應賠償被上訴人精神上損害新臺幣（下同）300 萬元。詎上訴人自104 年初起，有不顧家庭、嘲諷被上訴人及否定被上訴人對於家庭貢獻之舉，並與異性有曖昧言詞，自應依系爭協議第14條約定，賠償被上訴人300 萬元。又依系爭協議第9 條約定，上訴人應自98年8 月15日起按月給付被上訴人6,000 元，且該金額逐年增加1,000 元，至兩造婚姻關係消滅為止，惟上訴人自99年2 月份起至105 年1 月份止均未依約給付，被上訴人自得依上開約定，請求上訴人給付如附表所示共計648,000元。爰依系爭協議第14條、第9 條之約定，提起訴訟，並於原審聲明：上訴人應給付被上訴人3,648,000 元，及自調解聲請狀送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、上訴人則以：兩造雖有簽立系爭協議，惟已於104 年9 月15日另行簽立切結書（下稱系爭切結書），合意終止系爭協議之法律關係，被上訴人自不得再依系爭協議為請求。又系爭協議第1 、2 、5 、6 條之約定內容模糊，且上訴人並無嘲諷被上訴人、否定被上訴人對家庭貢獻之舉，亦未與異性有何不當交往，自無違反系爭協議之情事，且系爭協議第14條約定之精神上損害賠償金，性質上屬損害賠償總額預定之違約金，而上訴人目前尚須扶養子女及老父，並須負擔銀行貸款及自身開銷，如命上訴人依被上訴人請求數額給付，將對上訴人生活造成嚴重影響，況兩造已協議離婚，實難謂被上訴人有何精神上損害。再系爭協議第9 條固約定上訴人應給付被上訴人伙食費，然參諸系爭協議其他關於兩造間財產管理之約定，將導致上訴人需同時負擔家庭生活開銷及被上訴人之伙食費，恐將使上訴人形同家中之奴隸，此約定已悖離善良風俗，應屬無效，況且，上訴人既已負擔兩造家庭生活費用，自包含被上訴人之伙食開銷，被上訴人不得再依系爭協議第9 條請求給付伙食費等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人應給付被上訴人2,148,000 元本息，並駁回被上訴人其餘請求，上訴人對其敗訴部分不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就原審駁回其請求部分未聲明不服，該部分業已確定）。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造原為夫妻，已於105 年10月21日離婚。
㈡兩造於98年7 月14日簽立系爭協議，於第1 、2 、5 、6 條
分別約定上訴人「不再發生對乙方（即被上訴人）與婚姻不忠之行為」、「不再與乙方以外之異性發生曖昧行為」、「自此以後對乙方與家庭會坦誠，不再有欺瞞之行為」、「爾後會好好用心善待照顧乙方，經營家庭做到為人丈夫、父親應盡之責任」等語，且於第14條約定：上訴人若違反第1、2、5 、6 項協議，需賠償被上訴人二次受創之精神賠償費用
300 萬元。兩造並於第9 條約定：上訴人自98年8 月15日起，應於每月15日給付被上訴人個人之伙食費6,000 元，自99年8 月15日起於每月15日給付7,000 元，以此類推，逐年增加1,000 元，直至兩造婚姻關係消滅為止。
五、本院之判斷：㈠系爭協議是否業經兩造合意終止？
上訴人抗辯：兩造於98年7 月14日簽立系爭協議後，已於10
4 年9 月15日另行簽立系爭切結書，內容提及被上訴人同意上訴人可不遵守協議規定，明示被上訴人拋棄其行使契約之權利，兩造已合意終止系爭協議等情，為被上訴人所否認。
經查：
⒈系爭切結書第一段內容全文為：「茲因甲方（即上訴人）
多年前曾出軌一次，乙方（即被上訴人）為了小孩回歸家庭，當初雖然有簽協議要甲方遵守，但也念在甲方工作辛苦，乙方同意甲方沒遵守協議約定，結果甲方對乙方，在意見不合時依舊冷嘲熱諷並口無遮攔，甲方還單方面認定乙方對他精神折磨，吵架時甲方說出乙方平日對小孩的日常接送，沒什麼了不起的，他自己也做得到，不需要乙方，對乙方已無基本尊重…等」等語，第二段則敘明被上訴人發現上訴人在LINE裡關心其他女人、送花給曖昧對象，因上訴人堅持只是打嘴砲，不算出軌，被上訴人對上訴人已無信任感，遂堅持離婚等情，另於第三、四段載明兩造訂於104 年12月31日前完成離婚協議內容，因上訴人於10
5 年1 月1 日始願至戶政事務所辦理離婚登記，遂簽訂切結書，以防上訴人出爾反爾，復因105 年1 月1 日為國定假日，順延至同年月4 日辦理離婚登記等語，有系爭切結書在卷可稽（原審卷一第7 頁）。
⒉綜觀系爭切結書內容，可知兩造簽署系爭切結書之目的為
於約定期限內完成離婚協議內容及辦理離婚登記，且前半段內容僅係用以說明兩造於婚姻關係期間之互動狀況及被上訴人已無法信任上訴人、堅持離婚之事由，尚無從以此推認兩造有合意終止系爭協議書之意思。又系爭協議書第一段雖有記載「乙方同意甲方沒遵守協議約定」字語，然通觀該字句前後之文字用語及內容，顯見該字語僅在說明被上訴人知悉上訴人並未遵守系爭協議之約定而有違反系爭協議之行為，並非用以表明被上訴人同意上訴人不負遵守系爭協議之義務及拋棄其就系爭協議得主張之權利。上訴人復未提出其他證據證明兩造確有終止系爭協議之合意及被上訴人有拋棄其契約權利之行為，其抗辯系爭協議業經兩造意終止、被上訴人已拋棄其權利云云，委無足採。㈡被上訴人依系爭協議第14條之約定，請求上訴人給付300 萬
元，有無理由？⒈被上訴人主張上訴人於簽立系爭協議後，仍與異性有曖眛
行為等情，業據提出上訴人訂購商品明細資料、上訴人與他人間通訊軟體簡訊內容為證（原審卷一第10至40頁），上訴人對上開簡訊內容之形式上真正均不爭執（原審卷一第168 頁），惟以其訂購花束贈送友人，為保險業務員常用之籠絡客戶感情之行為，簡訊對話內容亦僅為友人間嬉戲玩笑之詞等語置辯。綜觀上訴人送花及發簡訊之對象均為洪○平小姐，送花當日恰為七夕，卡片內容為：「Dear：永遠不凋的不凋花才能代表我對你的心意」，並署名傻瓜，簡訊內容則有：「嗯嗯~~去休息吧~~親愛的」、「乖，先去吃，妳餓我心疼咧，改天陪妳吃。」、「胖好啊，抱起來肉肉的才不會痛」「親愛的在幹嘛」、「雖然我想擁有你照顧你，可是目前我卻沒那能力」、「只是發覺，我每次碰到妳就沒轍，哈」、「老師有講過一句話~~~ 愛到卡慘死」、「我對別人~ 我只要感覺到，我都閃得很遠，我公司同事我就是這樣啊，但對妳我就是沒轍」、「可能是長期來有動真情的關係吧」、「想妳了」、「哈~~我看好日子~~你是我第一個告知的人」、「你看你多重要」、「別讓我擔心咩」「那天聽到中暑又衝動跑去看你」、「然後我又被呆呆的在車站等你接電話」、「我搭高鐵上去，等一段時間我就搭回來了」、「再板橋車站晃」等文字（原審卷一第14、22至24、28、29、31-35 頁），核其用語親密，復選定七夕當日送花，實已逾越已婚男子與異性相處應有之分際，足以破壞兩造間互信互諒互愛之婚姻基礎，是被上訴人主張上訴人所為已屬與異性間有曖昧行為，而屬對婚姻不忠、未對被上訴人坦誠、未盡為人丈夫應盡之責任等情，自屬可採，上訴人抗辯其係為與保險客戶籠絡感情而有送花之舉，簡訊對話內容亦僅為與客戶友人嬉戲玩笑之詞云云，委無足採。從而，上訴人已違反系爭協議第1 、2 、5 、6 條約定之情，堪予認定。
⒉上訴人雖抗辯：系爭協議約定文字模糊，且被上訴人係以
不法方式取得上開簡訊，不得據此對上訴人為不利認定云云。惟衡諸系爭協議第1 、2 、5 、6 條約定內容，無非係就配偶間因婚姻所負誠實義務、共營家庭生活義務再為確認，難謂有何用語不明確之處。又在民事訴訟程序中，兩造乃係處於公平之對等地位，同在法院面前針對個人權利進行攻擊防禦，關於證據之取得或提出原則上並無不對等之情事，亦較無刑事程序因司法權之強大作用可能造成之弊端，因此對於證據能力之審查密度應採較寬鬆之態度，苟非有重大不法情事，實不應任意以證據能力欠缺為由而遽以排除，因此，針對民事訴訟程序中應否概予排除違法取得之證據乙節，法院自應參酌憲法第23條所定比例原則之精神，針對個案詳予權衡當事人所採行手段、目的與可能造成他人權益損失彼此間是否合於適當性原則、必要性原則及狹義比例原則（即過量禁止原則）之基本要求為斷，尚非可徒以採證手段或有失當之瑕疵，即逕予排除該項證據方法之援用。而衡諸一般社會現況，違反婚姻誠實義務之行為，常以隱秘方式為之，並因隱私權受保護之故，被害人舉證極為不利，當行為人之隱私權與被害人之訴訟權發生衝突時，兩者應為一定程度之調整，以侵害隱私權之方式取得之證據是否予以排除，應視證據之取得是否符合比例原則而定。上開簡訊雖係被上訴人未徵得上訴人同意而翻拍取得，然本院審酌被上訴人係為保障自身配偶權益而為蒐證，所採取手段亦僅止於翻拍該簡訊內容，並未涉及上訴人其他日常生活及社交活動，縱有侵害上訴人隱私權情形，其程度亦極為輕微，則依上開說明，仍應認上開簡訊具有證據能力。況且，上訴人前以被上訴人未經其同意而拿取其智慧型手機，進而輸入其平時使用之通訊軟體密碼，藉此方式觀看上開簡訊對話紀錄後再為拍照複製為由，向臺灣高雄地方法院檢察署提出妨害秘密罪等告訴，嗣經該署檢察官以105 年度偵字第21625 號為不起訴處分之情，有不起訴處分書在卷可佐（原審卷二第31、32頁）。是以，上訴人抗辯上開簡訊不得作為證據使用，不得以之為不利於上訴人之認定云云，不足憑採。
⒊按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；
違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250 條定有明文。次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第
250 條所明文規定。而違約金數額是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定之標準。系爭協議第14條僅約定上訴人如有違反第1 、2、5 、6 條之協議內容，上訴人需賠償被上訴人二次受創之精神賠償費用300 萬元，並未特別明定為懲罰性違約金，有系爭協議在卷可稽（原審卷一第9 頁），依上開說明，該條款之約定自屬損害賠償總額預定性質之違約金，先堪予認定。本院審酌兩造簽立系爭協議之起因，乃上訴人曾於97年5 、6 月間發生婚姻不忠行為，造成被上訴人受創離家，嗣因被上訴人願返家共同經營家庭，上訴人遂承諾不會再有婚姻不忠行為、曖昧行為，及對會被上訴人坦誠，不再有欺瞞行為，並會盡到為人丈夫應盡之責任，如有違反，則需賠償被上訴人相當金額，然上訴人仍未信守諾言，而為前述違反系爭協議之行為，再次破壞兩造婚姻共同生活之圓滿安全及幸福，被上訴人精神上確受有相當之損害，且上訴人事後並無任何歉意，更足以深化被上訴人精神上之痛苦，惟系爭協議書第14條約定並未區別違約情節之輕重，就違約行為均一律論以300 萬元數額之違約金，衡情亦有不當之處等情，認為系爭協議第14條約定之違約金數額顯屬過高，應予核減為80萬元，方屬公允。㈢被上訴人依系爭協議第9 條之約定，請求上訴人給付648,00
0 元，有無理由？⒈被上訴人主張：上訴人自99年2 月起，未依系爭協議第9
條約定按月給付被上訴人6,000 元，且該款項應逐年提高1,000 元，迄至105 年1 月止，上訴人未給付金額共計648,000 元，該款項雖約定為「伙食費」，然此約定係基於上訴人先前有違背婚姻忠誠乃對被上訴人為彌補，具零用金性質，非單純供給被上訴人吃飯之款項等情，為上訴人所否認，並以系爭協議第9 條之約定使上訴人地位形同家中奴隸，已違反善良風俗而為無效，且上訴人未另向被上訴人收取於家中之用餐費用，自已負擔包含被上訴人伙食費在內之家庭生活開銷等語置辯。
⒉按家庭生活費用除法律或契約另有約定外，由夫妻各依其
經濟能力、家事勞動或其他情事分擔之，為民法第1003條之1 第1 項所明文規定，可見法律上本已容許夫妻間就家庭生活費用負擔以契約約定分擔之方式，則系爭協議內就兩造婚姻存續期間所生家庭生活費用約定均由上訴人負擔，自非法所不許，且上訴人並未提出任何證據佐證其確有因負擔家庭生活費而處於形同奴隸之人身全然不自由地位，是上訴人以此抗辯系爭協議第9 條約定已達違反善良風俗之程度，應屬無效云云，委無足採。
⒊再按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所
用之辭句，民法第98條定有明文。依系爭協議第9 條約定：「甲方（即上訴人）自98年8 月15日起，應於每月15日給付乙方（即被上訴人）個人之伙食費6,000 元。99年8月15日起，於每月15日給付7,000 元，100 年8 月15日起，每月15日給付8,000 元，以此類推，逐年增加1,000 元，直至甲、乙雙方婚姻關係消滅為止。甲方另需負擔乙方所有其他基本開銷（衣食住行育樂）。」等語，固足見兩造係以「伙食費」名義約定上訴人應按月先給付6,000 元與被上訴人且翌年起逐年每月增加1,000 元。惟由該條款明定該「伙食費」屬被上訴人個人性質，復於系爭協議第10條載明：「甲、乙雙方婚姻關係存在期間，由乙方認定甲方確實有真心悔改，則乙方願意停止逐年增加1,000 元之伙食費，改為每月定額給付。」等語，使被上訴人於認為上訴人已真心悔改時，有不再逐年增加上訴人所負給付義務之權利，再參酌系爭協議書前言內容，可知上訴人係因結婚後有經常以不當言詞辱罵羞辱被上訴人之行為，且於97年5 、6 月間發生婚姻不忠行為，造成被上訴人受創離家，為再與被上訴人共營家庭生活，遂簽立系爭協議，同意按月給付第9 條所載款項予被上訴人，暨上訴人不爭執其於99年2 月15日前有依該條款按月給付約定款項予被上訴人，顯見於兩造簽立系爭協議後至99年2 月15日前，上訴人於被上訴人有在家中用餐之情形下，仍有按月給付被上訴人「伙食費」之舉，應堪認被上訴人主張：系爭協議第9 條所稱之「伙食費」並非單純供給被上訴人吃飯之款項，屬上訴人為彌補其先前行為，對被上訴人所為補償，具個人零用金性質等語，實屬可採。是以，上訴人抗辯其已負擔被上訴人在家用餐費用，自無再依系爭協議第9條為給付之義務云云，不足憑採。
⒋依系爭協議第9 條之約定，自99年2 月份起至105 年1 月
份止，上訴人應給付之「伙食費」共計648,000 元（計算方式詳如附表），而上訴人自陳其並未依系爭協議第11條約定，將全部收入交由被上訴人代管等語在卷（本院卷第57頁背面），復未提出任何證據證明其已將「伙食費」如數給付予被上訴人，則被上訴人依系爭協議第9 條之約定，請求上訴人給付648,000 元，即屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依系爭協議之法律關係，請求上訴人給付1,448,000 元（計算式：800,000＋648,000 ＝1,448,000），及自105 年2 月3 日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 25 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 許明進法 官 黃悅璇以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 10 月 25 日
書 記 官 黃瓊芳附表：
┌───────────────┬───────┬──────────────┐│ 期間 │ 費用數額 │ 備註 │├───────────────┼───────┼──────────────┤│99年2 月份至99年7 月份 │ 36,000元 │計6 個月，按月以6,000 元計算│├───────────────┼───────┼──────────────┤│99年8 月份起至100 年7 月份 │ 84,000元 │計12個月，按月以7,000 元計算│├───────────────┼───────┼──────────────┤│100 年8 月份起至101 年7 月份 │ 96,000元 │計12個月，按月以8,000 元計算│├───────────────┼───────┼──────────────┤│101 年8 月份起至102 年7 月份 │ 108,000元 │計12個月，按月以9,000 元計算│├───────────────┼───────┼──────────────┤│102 年8 月份起至103 年7 月份 │ 120,000元 │計12個月，按月以10,000元計算│├───────────────┼───────┼──────────────┤│103 年8 月份起至104 年7 月份 │ 132,000元 │計12個月，按月以11,000元計算│├───────────────┼───────┼──────────────┤│104 年8 月份起至105 年1 月份 │ 72,000元 │計6 個月，按月以12,000元計算│├───────────────┼───────┴──────────────┤│ 合計 │ 648,000元 │└───────────────┴──────────────────────┘