臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度上字第120號上 訴 人 陳璘岳訴訟代理人 康進益律師
康鈺靈律師被上訴人 蕭瑞德訴訟代理人 何曜男律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於中華民國106 年4 月17日臺灣高雄地方法院105 年度訴字第2031號第一審判決提起上訴，本院於106 年7 月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人係附表所示土地及建物（下稱系爭不動產）所有權人，婚後居住德國，於民國104 年8 月
2 日返國之際，胞妹蕭瑞美以其將於被上訴人出國期間欲清償債務，塗銷系爭不動產之抵押權登記（抵押權人蔡逸琦）為由，請被上訴人辦理印鑑證明交付蕭瑞美保管備用，被上訴人遂於104 年9 月11日出國當日，至高雄市鼓山區戶政事務所申請印鑑證明並交付蕭瑞美，供蕭瑞美辦理塗銷蔡逸琦抵押權登記使用。詎蕭瑞美於104 年12月18日自母親處取得被上訴人印鑑章、身分證影本、不動產所有權狀，假冒被上訴人，提出上開印鑑證明，與蕭瑞美配偶李子紳向上訴人之配偶林玉崑借款及代為清償抵押權人蔡逸琦之債權，並由蕭瑞美以被上訴人名義簽發本票、收據證明書等文件，上訴人則於同日代為清償先前蕭瑞美向蔡逸琦設定第二順位抵押權擔保之債權新臺幣（下同）260 萬元，於同日借款130 萬元（以下合稱系爭借款），分別設定附表所示擔保債權總金額
330 萬元、200 萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）。被上訴人嗣於105 年8 月23日回國，始發現上情。被上訴人所有之系爭不動產經上訴人向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）聲請准予拍賣抵押物裁定獲准，致被上訴人之權利義務因而陷於不安，爰依民事訴訟法第247 條、民法第767條第1 項中段規定，起訴聲明：確認系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，上訴人應塗銷不動產之抵押權設定登記。
二、上訴人則以：被上訴人既未交付蕭瑞美260 萬元，蕭瑞美如何能清償積欠蔡逸琦之債務？且辦理塗銷蔡逸琦抵押權登記，無需使用印鑑證明，被上訴人卻將印鑑證明交付蕭瑞美，顯為授權蕭瑞美持以向上訴人借款並償還積欠蔡逸琦之債務。又被上訴人出國當日，交付印鑑證明、印鑑章、身分證、不動產所有權狀等物予蕭瑞美，有由自己之行為表示以代理權授與他人之表見外觀；而被上訴人於105 年8 月31日偕同蕭瑞美前來商談清償事宜，未對蕭瑞美以被上訴人名義設定系爭抵押權予上訴人表示反對之意，被上訴人自應負表見代理責任等語置辯。
三、原審判決確認上訴人就附表所示之最高限額抵押權及所擔保之債權均不存在，並判命上訴人應將抵押權設定登記予以塗銷。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、不爭執事項：㈠被上訴人婚後長期居住德國，曾於104 年8 月2 日回國，同
年9 月11日出國，嗣於105 年8 月23日回國，再於同年9 月
7 日出國。㈡被上訴人於104 年9 月11日出國當日，至高雄市鼓山區戶政
事務所，以不動產登記為申請目的，向該戶政事務所申請印鑑證明。
㈢於104 年12月18日蕭瑞美假冒被上訴人，提出上開印鑑證明
、印鑑章、系爭不動產所有權狀，與李子紳向林玉崑借款並清償原抵押權人蔡逸琦之債權，以被上訴人名義簽發本票、簽立收據證明書等文件。
㈣上訴人於104 年12月18日代為清償蕭瑞美等先前向蔡逸琦設
定第二順位抵押權之260 萬元，並於同日再借款130 萬元分別設定擔保債權總金額330 萬元、200 萬元之系爭抵押權。
㈤被上訴人於105年8月31日陪同蕭瑞美找林玉崑協商。
㈥上訴人以被上訴人未清償債務為由，聲請拍賣系爭不動產，
高雄地院以105 年度司拍字第303 號裁定准許，被上訴人提起抗告，經高雄地院以105 年度抗字第267 號裁定駁回抗告確定。
五、本院判斷：㈠訟爭抵押權設定登記，有無經被上訴人授權？
⒈被上訴人主張其未設定系爭抵押權予上訴人，乃妹蕭瑞美
未經其同意或授權，擅自辦理等情，為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：據證人蕭瑞美證陳：姊姊蕭瑞德
104 年出國前，我擔心她不知何時會返台，不利於辦理抵押權清償，我因無清償抵押權設定的經驗，不知需何種資料始能辦理，所以想一次把資料備齊，就向蕭瑞德表明需辦理印鑑證明。我先生李子紳經營公司需要資金，友人劉戍己建議由我以蕭瑞德名義向上訴人借貸，因我有蕭瑞德身分證影本，遂向母親陳稱要清償蔡逸琦債務，母親就拿蕭瑞德印鑑章給我，我再至娘家拿取系爭不動產所有權狀。於10 4年12月18日，在上訴人所經營之當鋪，我向林玉崑表明係蕭瑞德本人。我未經蕭瑞德授權，即以蕭瑞德名義，在消費借貸契約書、本票、簽收證明書為「蕭瑞德」之署名。直至105 年8 月蕭瑞德返台，我向她說明上情，蕭瑞德不悅，遂於同月31日與我齊去找林玉崑協調債務，我有提到是冒蕭瑞德名義借款等語（原審卷第313 至320頁）。而蕭瑞美冒名借款、簽立本票及設定不動產抵押權登記，因而向檢察機關自首，刻由檢察官偵查中，並為兩造所不爭執。蕭瑞美所為證述有使其負偽造文書及偽造有價證券等重罪刑責，衡情當無偽證使自己不利之理，所證堪予採信。
⒉證人（上訴人當鋪員工）魏羽駿證陳：蕭瑞美和李子紳一
起來當鋪向林玉崑辦理借款，李子紳和劉戍己就互相介紹蕭瑞美是李子紳的大姨子（原審卷第321 至322 頁），證人林玉崑亦證述：我係情報當鋪負責人，蕭瑞美和李子紳、劉戍己一起來當鋪，劉戍己及李子紳介紹蕭瑞美是李子紳的大姨子，蕭瑞美也說自己就是蕭瑞德，並說先生是德國人，要常回德國，我還問蕭瑞美外文能力是不是非常好，蕭瑞美說對，直到105 年8 月31日蕭瑞美帶蕭瑞德來找我，我才知道蕭瑞美並非被上訴人，我不知道蕭瑞美為什麼要冒充被上訴人來借款，當天被上訴人也說是蕭瑞美冒用被上訴人名義借款等語（原審卷第324 至326 、329 頁）。上開證詞為兩造所不爭，並與蕭瑞美所證脗合。即蕭瑞美在本件借款及設定抵押權登記時，表示其即為被上訴人本人，同行之李子紳、劉戍己亦一致介紹蕭瑞美為被上訴人（蕭瑞德），倘被上訴人有授權蕭瑞美為抵押權之設定，並向上訴人借款，蕭瑞美儘得以被上訴人之代理人身分自居，然其卻向林玉崑謊稱是被上訴人，答稱關於被上訴人先生國籍、語言能力等問題，同行之李子紳、劉戍己亦積極表示蕭瑞美為被上訴人之意，其等目的應係為讓貸予者相信蕭瑞美為被上訴人本人（即系爭不動產之所有權人），規避借款者向不在場之被上訴人進行借貸或抵押權設定真意之確認。是被上訴人主張蕭瑞美未經授權，冒名持其印鑑證明、印鑑章、不動產所有權狀，向上訴人借款，並設定抵押權予上訴人等情，即屬可信。上訴人另以：被上訴人既未交付260 萬元予蕭瑞美，以清償對蔡逸琦之債務，何以能塗銷不動產之抵押權登記，顯見被上訴人確有授權云云等語抗辯。惟據蕭瑞美證述：101 年我們夫婦先向王代書借款260 萬元，金主是蔡逸琦，當時因房屋登記被上訴人名下，我先生說如果該生意作成短期就可還款，我希望幫助先生，就請姐姐同意幫忙提供該不動產抵押，借出該260 萬元，錢實際上是我們夫妻所借及使用（原審卷第313 頁、本院卷43頁），核予被上訴人主張先前向蔡逸琦借貸260 萬元，實際上係蕭瑞美、李子紳夫婦所借等語一致，是而被上訴人於104 年欲返國之際，因蕭瑞美告以將清償該筆抵押貸款，而應蕭瑞美所請，申領印鑑證明交付，自無悖事理。上訴人執此抗辯，要非足取。
㈡被上訴人是否應負表見代理之授權人責任？
⒈按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為
其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限（民法第169 條）。所謂由自己之行為表示以代理授與他人，必須本人有具體可徵之積極行為，足以表見其將代理權授與他人之事實，方足當之，倘無此事實，即不應令其對第三人負授權人之責任。又所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，係指知他人表示為其代理人而與相對人為法律行為時，原即應為反對之表示，使其代理行為無從成立，以保護善意之第三人，竟因其不為反對之意思表示，致第三人誤認代理人確有代理權而與之成立法律行為，自應負授權人之責任者而言。如於法律行為成立後，知其情事而未為反對之表示，對業已成立之法律行為已不生影響，不能令負授權人責任。蕭瑞美持被上訴人之印鑑章、印鑑證明、不動產所有權狀，冒用被上訴人名義，蓋用被上訴人印鑑章在設定抵押權相關文件，已如前述；觀諸設定系爭抵押權之土地登記申請書及抵押權設定契約書等相關文件（原審卷第163 至166 、173 至174 、176 至
177 頁），並無蕭瑞美代理被上訴人設定抵押權等字之記載，或蕭瑞美為被上訴人代理人之委託書，則蕭瑞美並無以被上訴人之代理人身分為設定抵押權之法律行為。而蕭瑞美係假冒被上訴人名義向上訴人借款，致上訴人誤認蕭瑞美係被上訴人，遲至105 年8 月31日蕭瑞美帶同被上訴人前往林玉崑處協商時，上訴人始知悉蕭瑞美並非被上訴人等節，經林玉崑證述明白（原審卷第326 頁），蕭瑞美為借款或設定抵押權登記時，均無使上訴人或林玉崑相信蕭瑞美係代理被上訴人訂約或設定抵押權登記之表見事實存在，蕭瑞美持用被上訴人名義之文件，乃實施假冒被上訴人之手段，而非被上訴人有何表見事實存在，揆諸前開說明，自不能責令被上訴人負授權人責任。
⒉國民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，
乃習見之情，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，自非均須由本人負表見代理之授權人責任。蕭瑞美係在未經過被上訴人同意下，取得不動產所有權狀、印鑑章擅自冒名向上訴人借款，並辦理抵押權登記，且因被上訴人與蕭瑞美為姊妹至親，被上訴人將不動產所有權狀、印鑑章交由母親保管，蕭瑞美以辦理清償借款為由，向母親取得上開資料並非難事，自難僅因蕭瑞美持有被上訴人之不動產所有權狀、印鑑章、印鑑證明等物，即認係由被上訴人親自交付，並進而認為被上訴人有表見之事實存在。再者，於上訴人交付系爭借款，辦理不動產設定登記完成後，被上訴人始經由蕭瑞美告知上情等節，已如上述，上訴人復未證明被上訴人於蕭瑞美借款及設定抵押權登記當時即已知悉，則被上訴人於系爭借貸、設定抵押權登記之法律行為均成立以後，嗣始知悉蕭瑞美有冒其名為上開法律行為，揆諸前引說明，被上訴人既於借款、設定抵押權登記之法律行為成立後，始悉上情，無論其有無為反對之意思表示，均對已成立之法律行為不生影響。是而上訴人辯以被上訴人於
105 年8 月31日偕同蕭瑞美前來商談清償事宜，未對蕭瑞美以被上訴人名義設定抵押權予上訴人表示反對之意，應負表見代理責任云云，自屬誤解法律之規範。
六、綜上，被上訴人未授權蕭瑞美訂立系爭抵押權設定契約，系爭抵押權乃因蕭瑞美之偽造文書行為而設定，既為被上訴人所不同意或承認，自未成立生效，且亦無表見代理之事實，被上訴人自毋庸負表見代理之授權人責任。上訴人先前以被上訴人未清償抵押權擔保之系爭債務為由，聲請拍賣抵押物，經高雄地院以裁定准許，而被上訴人主張抵押權及其所擔保之債權均不存在，為上訴人否認，是抵押權及所擔保之債權是否存在之爭執，足致被上訴人財產有受侵害之危險，此種危險得藉由確認判決加以排除，被上訴人提起確認訴訟，有即受確認判決之法律上利益，其訴請確認系爭抵押權不存在，亦屬有據。兩造間就抵押權所擔保之債權並無借貸意思表示之合致，且無表見代理之事實，被上訴人無須負表見代理之授權人責任，應認抵押權所擔保對於被上訴人之債權並不存在，被上訴人訴請確認抵押權擔保之債權不存在，核屬有據。又該抵押權既不存在，則抵押權之設定登記，自有妨礙被上訴人對於不動產所有權之行使，被上訴人本於不動產所有權人之地位，依民法第767 條第1 項中段規定，訴請上訴人將抵押權登記予以塗銷，自屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又兩造其餘攻擊防禦方法暨所提資料，經核與判決之結果不生影響，爰不一一贅論，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 19 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 黃悅璇法 官 許明進以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 7 月 19 日
書 記 官 黃琳群附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。