臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度上字第125號上 訴 人 黃金火訴訟代理人 葉美利律師
蔡進良律師被上訴人 蘇陽生
張進金沈子芳共 同訴訟代理人 張瑋珊律師
陳樹村律師上列當事人間請求返還合夥財產等事件，上訴人對於民國106 年
4 月18日臺灣高雄地方法院104 年度訴字第1586號第一審判決提起上訴，本院於107 年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人蘇陽生於民國00年9 、10月間為進口
5 個貨櫃之智利岩藤貝（即鮑魚），先後向被上訴人張進金、沈子芳及訴外人史國昌邀約合夥，後因史國昌退出，蘇陽生乃邀上訴人加入合夥，兩造約定出資比例為蘇陽生40% ，張進金、沈子芳及上訴人各20% ，並由蘇陽生擔任執行者。上訴人已實際出資新臺幣（下同）550 萬元，然蘇陽生僅於第1 、2 櫃出售後為結算，並給付120 萬元予上訴人，迄至上訴人於93年12月27日退夥，上訴人尚有出資額430 萬元。
如依蘇陽生製作之概算表（原審訴字卷二第114 頁），該5貨櫃結算毛利11,118,360元，扣除搬運費1 萬元、佣金24,000元及蘇陽生之管銷費用180 萬元後，總淨利為9,284,360元，上訴人可分配1,856,872 元；如依蘇陽生製作之總結算報告附表三、四（原審訴字卷一第76、77頁），該5 貨櫃加計國內外購450 箱鮑魚，上訴人可分配利潤為2,309,544 元，扣除上訴人應補貼之進口及國內管銷費用891,600 元，上訴人尚得分配1,417,944 元。茲以上訴人退夥時尚餘之出資額430 萬元加計前述上訴人可分配款項，再扣除蘇陽生於00年00月00日要求上訴人代為出售已過期之食可富、善鶴牌岩藤貝504 箱及金象牌岩藤貝144 箱所得2,578,607 元，上訴人尚可請求返還3,578,265 元或3,139,337 元。爰依民法第
689 條第1 項、第2 項、第681 條規定，提起本件訴訟，於原審為一部請求並聲明：㈠被上訴人應連帶給付上訴人1,803,040 元，及自追加被告狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行（未繫屬本院部分不予載述）。
二、被上訴人則以：蘇陽生於進口第1 、2 櫃鮑魚時，要求各合夥人以每只貨櫃成本900 萬元按出資比例出資，上訴人因而出資360 萬元，嗣於第1 、2 貨櫃售出後，蘇陽生即以銷貨收入再滾入第3 、4 、5 櫃，如資金不足，則由蘇陽生墊支，至進口第6 櫃後，蘇陽生始於93年3 月20日再要求各合夥人就該貨櫃進口貨款按比例出資，惟上訴人於第6 櫃進口後中途聲明退夥，未繳納增資款150 萬元。上訴人退夥時，第
6 櫃已進口到岸銷售，被上訴人未合意上訴人僅合夥至第5櫃，此第6 櫃自仍在合夥範圍。經計算此6 櫃銷售所得利潤為4,481,040 元（其中93年4 月5 日會算之銷售利潤2,606,
280 元、94年3 月20日會算之銷售利潤4,343,520 元已轉為各合夥人之應出資額），加計合夥委託上訴人購入之450 箱鮑魚銷售所得利潤102 萬元，上訴人依其出資比例可分得之利潤為1,100,208 元。惟上訴人計至第6 櫃之出資額應為72
0 萬元，另應負擔銷貨費用1,636,448 元，且其於97年12月20日向合夥取走鮑魚648 箱，以每罐銷售公價320 元計算，費用為4,976,640 元，再扣除其於93年12月27日、94年3 月20日已分別取回之70萬元、200 萬元，上訴人已無款項可資請求等語，資為抗辯。
三、原審認定系爭合夥應為上訴人退夥之結算，並非合夥解散而應予清算，蘇陽生已為合夥事務顛末之報告及結算，上訴人於結算後已無可得返還之數額，判決駁回上訴人全部請求（先位依合夥結算而請求：蘇陽生應提出合夥事務顛末報告及被上訴人應連帶給付1,803,040 元本息，備位依合夥解散而請求：蘇陽生應提出合夥事務顛末報告並就合夥財產予以清算，及蘇陽生就逾越清算人義務之行為，應賠償上訴人1,803,040 元本息）。上訴人僅就系爭合夥結算後，其仍有得請求返還之款項部分提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開請求部分廢棄；㈡被上訴人應連帶給付上訴人1,803,040 元，及自追加被告狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行（本院卷一第94、82、73、54），被上訴人聲明請求駁回上訴，並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行（上訴人未上訴部分均已確定）。
四、兩造不爭執事項：㈠蘇陽生與張進金、沈子芳於92年9 月間合夥進口智利鮑魚販
賣，約定出資比例為蘇陽生50% ，張進金、沈子芳各25% ，嗣因上訴人入夥，經協調結果，出資比例變更為蘇陽生40%，其餘3 人各20% ，並由蘇陽生擔任合夥業務執行人。鮑魚進口貨櫃每櫃為1,500 箱，每櫃計900 萬元。
㈡上訴人於入夥時已就先進口之2 貨櫃為出資360 萬元。
㈢上訴人於93年8 月14日至94年1 月24日間曾受合夥委託給付
金象牌鮑魚共146 箱、食可富牌鮑魚204 箱之價金，此應計入合夥範圍內。
㈣上訴人於97年12月20日曾向蘇陽生拿取食可富、善鶴牌岩藤貝504 箱，金象牌岩藤貝144 箱出售。
㈤蘇陽生曾發函予全體合夥人於103 年11月1 日、12月23日在
高雄市○○區○○○路○○○ 號就合夥事宜為確認及辦理結算。
㈥原審被證25（原審訴字卷二第168 頁）之計算式部分確為上訴人所寫。
五、本院之判斷：㈠按退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況
為準；退夥人之股分，不問其出資之種類，得由合夥以金錢抵還之；合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益；分配損益之成數，未經約定者，按照各合夥人出資額之比例定之，民法第689 條、第677 條第1 項分別定有明文。次按合夥人退夥時其出資之返還，就民法第689條之規定觀之，自須就退夥時合夥財產狀況結算，於未受虧損之情形，始得為全部返還之請求（最高法院51年台上字第1452號判例意旨參照）。
㈡本件應以至第5 櫃止之合夥財產狀況為上訴人退夥之結算：
上訴人主張其已於93年12月27日退夥，合夥範圍不包括第6櫃，為被上訴人所否認，並以上訴人乃與蘇陽生會帳後不付款始稱退夥，當時第6 櫃早已進口到岸銷售，第6 櫃仍在合夥範圍而應以此為退夥之結算等語資為抗辯。經查：
⒈關於上訴人之退夥，業據張進金、沈子芳於原審為證人時
（上訴人追加其等為被告前）證稱：「原告（即上訴人）合夥到第5 個櫃就不再合夥，我們從後面繼續」、「之前我們是三人合夥，被告（即蘇陽生）50% ，我和張進金各
25 %，後來原告加入，被告變40% ，我們二人變各20% ，後來原告在第5 櫃退出，我們就回復原來持股。原告退夥時，第6 櫃已經在海上。原告部分，我們只有算到第5 櫃，第6 櫃就沒有算原告的。」、「（問：原告是合夥到第
5 櫃或是第6 櫃？退夥時如何說的？）這5 櫃都已經進來，賣到第5 櫃時就又定6 、7 櫃。原告說要退夥時，退夥前就已經定了第6 櫃。照理說原告應該要合夥到第6 櫃。
那時我們應該是同意原告合夥到第5 櫃，因為第6 櫃我就已經拿25% 。第6 櫃我們有增資出來，第6 櫃我們補150萬。」、「（問：該單據【原審訴字卷一第79頁】上面記載94年3 月20日沈先生取回資本額200 萬，你是否有取回？）這筆錢應該要投注到下面要進來的櫃子，不是拿到我手上。」、「200 萬實際沒有拿到，但我認這筆帳，這是在出到94年3 月20日以後的櫃去。」、「（問：提示原證
9 【原審訴字卷一第116 頁】，其上記載沈先生230 萬＋
150 萬＝380 萬，150 萬是否你剛才講合夥第6 櫃要再拿出的150 萬？）是。150 萬是預訂第6 櫃每人應該增加的，第6 櫃以後原告如果退出，勢必產生不足，比如說從賣掉貨款該退我們的沒退來補，或叫我們增資進來，反正我們要認到25% 足就對了。」、「（問：提示原證9 ，94年
3 月20日存於公司總金額如下：其中150 萬部分，是你再拿150 萬出來，還是你用你存在公司的150 萬去抵後面的櫃？）我再拿出150 萬。」等語明確（原審訴字卷一第56頁、卷二第5 至7 頁）。
⒉衡以張進金、沈子芳亦為系爭合夥事業之合夥人，對於系
爭合夥事業之來由及事業之進行過程等與其等有切身利害關係之事項，應知之甚詳，且其等係在遭上訴人追加為被告前即以證人身分到庭作證，斯時其等並未認已涉入上訴人與蘇陽生間之紛爭而需擇邊表示意見，加以其等證述「原告在第5 櫃退出」、「第6 櫃沒有算原告的」、「我們應該是同意原告合夥到第5 櫃」等語，與蘇陽生於原審陳稱：「第6 櫃原本沒有算原告，103 年第一次會議，原告說要調解，第二次股東會議，原告說他150 萬有拿出來，我說你沒有拿出來，沒關係，第6 櫃也沒有賺多少錢，我就把第6 櫃算入原告也是股東，所以103 年的結算報告才有算入原告。」等語（原審訴字卷一第56頁背面），亦互核相符，足見張進金、沈子芳前開證述內容並無故為偏袒上訴人或蘇陽生之情事，是其等所為證述，應堪予採信。
⒊依上開證據資料，堪認於上訴人退夥時，被上訴人均已同
意上訴人僅合夥至第5 櫃，自不因蘇陽生於數年後與上訴人間就結算存有爭議而得再為翻異，系爭合夥事業除上訴人外之其餘合夥人全體既已同意上訴人主張所負盈虧僅計至第5 櫃而無庸及於第6 櫃，依民法第670 條第1 項所定「合夥之決議，應以合夥人全體之同意為之」，此對系爭合夥之事業自已生效而應受此拘束，被上訴人嗣再就此爭執而抗辯應計至第6 櫃為合夥之總結算云云，即無足採信。又上訴人於93年8 月14日至94年1 月24日間曾受合夥委託給付金象牌鮑魚共146 箱、食可富牌鮑魚204 箱之價金，此應計入合夥範圍內一節，為兩造所不爭執，惟除此之外，上訴人尚有受託購入水鬼牌鮑魚100 箱（兩造爭執者僅為就係由何人出資付款而非有無購入，原審訴字卷二第
68、85、91頁），並有結算單在卷可稽，且經沈子芳、張進金證稱應計入合夥等語明確（原審訴字卷一第116 頁、卷二第6 頁），上訴人於書狀中亦載明對於「水鬼、食可富及金象牌岩藤貝為系爭合夥之財產沒有意見」等語（原審訴字卷二第137 頁），則有關上訴人退夥盈虧之結算，自應以第1 至第5 貨櫃之鮑魚加計上開國內另購之450 箱鮑魚，為計算依據。
⒋上訴人雖主張其係於103 年10月間向蘇陽生表示不再合夥
云云。惟由張進金、沈子芳前開證述，其等係將如原審訴字卷一第79頁附件三所示「取回資本額200 萬」投注到第
6 櫃並另增資150 萬元，而該文件所載日期為94年3 月20日，足見張進金、沈子芳係於該日取回資本並另就上訴人所主張不為合夥之第6 櫃為增資，由此顯見，上訴人向蘇陽生表示欲為退夥之時，亦應在此左右，否則其如何表示就已進口之第6 櫃為不合夥並徵詢其餘合夥人之意思，是上訴人係於94年3 月20日左右為退夥之表示，堪予認定。
㈢關於系爭合夥歷來會帳、結算、入資之情形部分：
⒈張進金、沈子芳已於原審為下列證述（原審訴字卷一第55頁背面、56頁、卷二第4 頁背面至第7 頁）：
①（問：有無做結算？）進口待賣完後就有結算。有時候
是個人算，有時候張進金從北部下來，大家會一起彙算。最後是等剩下的貨處理到一段落，再做結算。
②（問：剛才陳述最後處理到一段落就做決算？）每次每
一批貨算完我都沒有意見，不清楚原告（即上訴人）是否有意見。最後未銷售部分，就由被告（即蘇陽生）處理。
③（問：被告的結算報告是何時提出？）我看過的單據我
都有承認，被告之前都有發給我們單據，都沒有錯。結算報告算是總整理。結算報告是103年提出。
④（問：分配是用現金或匯款？）都有，我們是逐批算，算完再把錢投進去買新的。
⑤（問：你們1 到5 櫃已經算完，錢也結清？）是。
⑥（問：在原告退夥前應該還有3 櫃，那3 櫃有無另外拿
錢出來？）有，大概加多少忘了，我們是在貨物出來時要拿錢出來，但是會把前2 櫃賣掉所拿到的本金及盈利滾進去後來的櫃，我們在前2 櫃有收到退給我們的錢。
賣前2 櫃應該不可能賺1 櫃錢，所以後面3 櫃我們應該有再拿錢出來。前2 櫃退的錢原告應該有拿到，要不然就不會再合夥。後面補多少忘了。
⑦（問：原告於93年表示要退夥時，當時是合夥解散或是
他一人退夥而其他3 人繼續合夥？當時有無辦理結算？盈虧？）是我們繼續，原告出去，並沒有重新合夥，變成我和張先生各25% ，被告50% 。後面的3 櫃並不是一次到岸，應該是1 個或2 個到岸，原告退夥時有結算，前5櫃沒有出問題，是第6櫃才出問題。
⑧（問：後面3 櫃有無賺錢？）有賺有賠。總的說應該是
賺，前面2 櫃應該有賺，後面那1 櫃就是賠。原告退夥被告有跟原告處理。
⑨（問：3 、4 櫃有無又把錢退還給你們？）有。印象有
1 筆70萬，這是賣到海外，所以我還記得。我們第1 、
2 、3 、4 櫃均有分到錢，第5 櫃賠錢。3 到5 櫃，除了那70萬以外，應該還有其他找補的，就是有盈餘再補不足的錢。
⑩（問：94年是否召開過幾次結算會議？）我們是一直都在算帳，有時大家都會到。
⑪（問：提示結算單據，這些單據是否有看過？當初算帳
時，被告有無拿單據給你們看？）有，在場的人均有1份，原告如果在場，他也會有1 份。
⑫（問：原告看完這些單據，當場有無表示意見？）在合夥中間都沒有表示意見，也沒有說算法有何問題。
⑬（問：提示陳報二狀附件3 單據【原審訴字卷一第79頁】是否有看過？）有。
⑭（問：該單據上面記載93年12月27日沈先生取回資本額70萬，是否你剛才講的70萬？）應該是。
⑮（問：該單據上面記載94年3 月20日沈先生取回資本額
200 萬，你是否有取回？）這筆錢應該要投注到下面要進來的櫃子，不是拿到我手上。
⑯（問：這單據是否你們結算時，被告拿給你們看的？）是。
⑰（問：當時有人有表示意見？有人有說他沒有拿到這筆錢嗎？）沒有。
⑱（問：你剛才回答原告如果沒有拿到那些錢，就不會有
這些問題？）這個錢200 萬要投注到下個櫃，表示應該在第3 、4 櫃才會再投注，當時如果對這個帳算法有意見，就不會延續到第5 、6 櫃，所以當時我們算帳時原告應該都無異議。
⑲（問：提示陳報二狀附件3 【原審訴字卷一第79頁】93
年12月27日、94年3 月20日分別記載取回資本額70萬、取回資本額200 萬是何意？）這70萬是一筆貨賣到新加坡，所以直接退給我們。200 萬實際沒有拿到，但我認這筆帳，這是在出到94年3 月20日以後的櫃去。至於原告的200 萬我不清楚到底是退夥前還是退夥後的帳。
⑳（問：你剛才說如果原告在場，他就有看到，但有時原
告在場，有時原告不在場，你可否確認哪些原告有在場？哪些原告不在場？）無法確認。被告做出來的帳給我們這些股東的項目或交代，大家一起算帳時，一定每個人拿到一張，沒有在一起算的，可能他私下拿給我，私下拿給他，你說哪張我們在一起算，哪張不在一起，我無法確認。
⒉依沈子芳、張進金所述，系爭合夥於第1 、2 櫃各人均已
出資進口以後，即由蘇陽生「逐批」提出單據與全體合夥人確認，且為滾動式地不斷作結算，各合夥人於此均未曾有過意見或為異議，而其合夥運作模式為將賣掉前已進口貨櫃所拿到之本金及盈利滾至後來買進之貨櫃，且係在後櫃出來時即要找補不足之金額，各合夥人就有賺錢之第1至4 櫃於各批結算後均已分派到錢，另就第3 至5 櫃除有收到蘇陽生所分派之70萬元外，仍有其他找補，沈子芳、張進金於94年3 月20日結算後，則將原可分派之200 萬元投入第6 櫃以後之合夥。
⒊上訴人雖主張僅曾於1 、2 貨櫃結算時受領120 萬元，未
曾受領蘇陽生之其他結算之分派及各結算單據云云，蘇陽生亦否認沈子芳、張進金所述之合夥運作模式，並抗辯僅曾分派70萬元、200 萬元而無其他，其餘合夥人除初時之合夥出資外未再增補資云云。惟合夥人所圖者無非以本逐利，獲利自係銷貨所得大於各人所出本金而來，是各合夥人就已出資數額、應出資數額及可分派、已分派之盈利暨與成本、支出相關細帳等，當無不關心及細究之理，此觀上訴人係於第5 櫃開始轉虧後始表示退夥即明。蘇陽生固為系爭合夥之大股且為負責執行之人，其既願與他人合夥，自係欲為營利且將風險分由全體合夥人共同承擔，否則由其自行獨資獨賺即可，是如上訴人及沈子芳、張進金自第3 櫃起即均未出資而皆由蘇陽生墊付，此即如同由蘇陽生獨資且獨受風險，蘇陽生何須再分利予他人，況於其他合夥人未補足全部出資而為欠貸之情形下，蘇陽生竟會未扣除各該欠款而仍分派逾270 萬元之本利予各未出資之合夥人，此衡與商人逐利之常情不符。另依出資比例計算，上訴人及沈子芳、張進金每人每櫃應出資金額各為180 萬元，若合夥期間未曾逐次結算已出售部分之本利並將之滾入後來買進之貨櫃，其等累計至第5 櫃止之出資額依理均應達900 萬元，然兩造均不否認上訴人、沈子芳、張進金實際出資額未達900 萬元，上訴人主張其投入數額亦僅為
550 萬元，益足徵系爭合夥運作模式確為以將出售所得本金及盈利滾入後來買進之貨櫃。而蘇陽生既係批逐與各合夥人進行系爭合夥結算，復以此為分派與否之依據，當無不將各合夥人應負擔之費用併予結算之理，否則如何計算各合夥人究有無款項可受分派及應再為找補之金額。況如上訴人所述其所投入者為550 萬元，蘇陽生僅曾於第1 、
2 貨櫃時分配120 萬元，迄至其退夥時，系爭合夥確有獲利盈餘之情屬實，上訴人於退夥時至少有430 萬元之出資額得取回，其竟於表示退夥後長達9 年之期間（94年間至
000 年生爭議之時），未曾爭議或對合夥起訴請求而置其超逾430 萬元之資產不理之情。本院審酌上開情事，認為沈子芳、張進金前揭關於系爭合夥運作、結算等證述應與事實相符，上訴人此部分主張及蘇陽生所為否述，均不足採信。
⒋再者，上訴人係於94年3 月20日左右為退夥之表示一節，
業經本院認定如前，且由沈子芳、張進金證稱：上訴人退夥時有結算，前5 櫃沒有出問題，是第6 櫃才出問題，最後未銷售部分由蘇陽生處理等語，並參酌張進金、沈子芳係於94年3 月20日取回200 萬元資本暨另就第6 櫃為增資之情，暨蘇陽生就94年3 月以後有無進行關於上訴人合夥所留庫存之結算，於原審陳稱：「庫存還未結算完畢，庫存應該是1,723 箱再加上外購的450 箱共2,173 箱，這2,
173 箱後來因為黃金火都不來算帳，到他來取貨時也沒有算。」等語（原審訴字卷二第76頁），應堪認於上訴人為退夥表示後，系爭合夥已旋於94年3 月20日以前述㈢⒉所示方式就上訴人之退夥為結算及分派、找補，且足認計至該日暨計至第5 櫃止之已銷售部分均已結算完畢，僅餘未售出部分（含進口貨櫃未售出部分及國內另購之450 箱，詳如下述）尚未結算。又上訴人與沈子芳、張進金之出資比例均同為20% 一節，為兩造所不爭執，而沈子芳、張進金於94年3 月20日均有受分派200 萬元之情，已如前述，足見蘇陽生抗辯依該日結算結果上訴人亦有受分配200 萬元等語非虛，自堪予採信（至上訴人是否已實際受領該20
0 萬元，詳如後述）。㈣依上訴人退夥時系爭合夥財產之狀況結算後，上訴人有無可資請求返還之款項部分：
⒈上訴人為退夥表示後，系爭合夥已旋於94年3 月20日上訴
人之退夥為結算，結算範圍為計至該日暨計至第5 櫃止之已銷售部分，並分派200 萬元予上訴人，僅餘進口貨櫃未售出部分（計至第5 櫃）及國內另購之450 箱鮑魚尚未結算之情，業經本院認定如前，系爭合夥當時既已決議以94年3 月20日為上訴人退夥之結算，依民法第670 條第1 項規定，此對系爭合夥之事業自已生效而應受此拘束，依前揭㈠之法條規定意旨及說明，自應以94年3 月20日上開未受出部分之價值暨上訴人之出資比例，結算上訴人有無得分配損益，兩造嗣再就此爭執而分別抗辯應以93年12月27日、94年5 月20日為退夥生效結算日云云，均無足採信。
至上訴人主張：應依蘇陽生製作之概算表或總結算報告附表三、四扣除相關費用計算其可受分配額，加計其退夥時尚餘之出資額430 萬元而為其退夥之結算云云，及被上訴人抗辯應以如蘇陽生所為之總結算報告、質疑說明及於本件中所為之計算方式及說明等而為結算云云，然有關上訴人退夥盈虧之結算，僅應以計至第5 櫃止及合夥於國內另購之鮑魚箱數為準，且除蘇陽生外之合夥人均已於滾動式結算中逐批分受部分合夥本利，並依序滾入或補足各該櫃數之出資之情，已如前述，則蘇陽生以計至進口第6 櫃止暨非以上述滾動式結算、入資及分派所為之總結算，及上訴人非以系爭合夥歷次結算方式為依據而主張退夥結算方式，均無從逕採為系爭合夥結算之依據，本院僅得以符合常情及經沈子芳、張進金以證人身分所證實之有關結算單等，依其運作模式而自為計算。
⒉關於國內另購之450 箱鮑魚部分，被上訴人抗辯該部分之
進貨成本為每罐220 元至230 元不等而總計為2,436,000元，且其中102 箱已由蘇陽生售出，另348 箱則由上訴人於97年間取走等語，並提出被證12、13、54、54之1 至54之6 為證（原審訴字卷二第43、44頁、卷三第160 至166頁），其中被證12、13之表格雖非蘇陽生與各合夥人所為之原始結算單據，且為上訴人所否認，惟參諸被證54之計算表係手寫型式，其上載日期、廠牌、數量及價格，有被證54之1 至54之6 所示之相關應收明細、估價單、出貨單等可資佐證，且觀諸各該單據上均載有日期、出貨廠商、品名、數量、單價等資料，單據日期復均在94年3 月20日結算之前，衡情蘇陽生應已行提出予各合夥人，並應已為沈子芳、張進金所承認，故被上訴人主張國內另購鮑魚之成本共計2,436,000 元等語，應可採信，依此計算國內另購鮑魚之價值，自屬合理適當。
⒊關於計至第5 櫃止之未銷售數量部分，業據蘇陽生於原審
陳稱：「庫存還未結算完畢，庫存應該是1,723 箱再加上外購的450 箱共2,173 箱，這2,173 箱後來因為黃金火都不來算帳，到他來取貨時也沒有算」，及於本院陳稱：「算到第5 櫃為止，確實是1,723 箱在加上450 箱」、「2,
442 箱是實際庫存，有人買了還寄放在公司，也有寄放在上訴人家裡。至於1,723 箱，是結算後我先把錢給股東，差距的719 箱是廠商已經買了還寄放在公司」、「依照原證8 ，當天結帳完庫存實際還有2,173 箱，但2,442 箱是還有寄放在股東家裡」等語明確（原審訴字卷二第76頁、本院卷一第174 頁背面、175 頁），且綜觀原證8 內容（原審訴字卷一第115 頁），係以表格詳細列載計至第5 櫃止之不同粒數罐頭數量、於93年4 月5 日、93年12月27日、94年3 月20日結算數量（即售出數量）暨於94年3 月20日預留數量（即未售出數量），另詳載不同粒數罐頭出售所得利潤之計算式暨依出資比例計算各合夥人之利潤，經將該表格所載結算數量與日期為93年4 月5 日、93年4 月17日、93年12月27日結算單據（原審訴字卷二第10、11、14頁）所載庫存、售出、餘存數量互為比對、計算，確屬吻合，應堪認原證8 確為系爭合夥於94年3 月20日進行上訴人退夥結算時所依憑之資料，且內容屬實，是於94年3月20日進口貨櫃部分計至第5 櫃止未銷售之數量為1,723箱（即預留部分，計算式：1,500 ＋147 ＋76＝1,723 ），堪予認定。至原證9 （原審訴字卷一第116 頁）雖有庫存2,442 箱之記載，惟蘇陽生已陳明此係因計入廠商購買後仍寄放在股東或公司之數量所致，該數量自難認屬實際未售出數量，上訴人主張該數量始為未售出之數量云云，尚不足採信。又進口貨櫃部分之進貨成本為每罐250 元，每箱24罐計6,000 元一節，為兩造所不爭執，則進口貨櫃未銷售部分之價值應為10,338,000元（1,723 ×6,000 元＝10,338,000），加計前述國內另購450 箱鮑魚之價值2,436,000 元，再以上訴人之出資比例為20% 計算，上訴人就未銷售部分所得分配之價額即為2,554,800 元【計算式：2,436,000 ＋10,338,000）×20% ＝2,554,800 】。
⒋被上訴人雖抗辯：合夥之初已約定上訴人及沈子芳、張進
金應支付每罐15元作為補貼蘇陽生國內之銷售費用，且上訴人加入合夥時所訂5 櫃已漲價，上訴人每箱需支付美金10元即新臺幣340 元補貼合夥云云。惟上訴人就前述未銷售部分所得分配之價額應以進貨成本計算，已如前述，自無因銷售而需補貼銷售費用可言；又上訴人否認兩造間有由其補貼合夥每箱340 元之約定，沈子芳、張進金於原審作證時亦未證稱有此約定存在，被上訴人復未提出其他證據以實其說，其抗辯上訴人另應補貼合夥每箱340 元云云，非可採信，是於計算上訴人就前述未銷售部分所得分配之價額，自毋須扣除被上訴人抗辯之銷售費用及補貼費用。至上訴人於原審主張前述國內另購之450 箱中之水鬼牌鮑魚100 箱係其所出資云云，為被上訴人所否認，而上訴人就此並未提出相當之證據以為證明，且蘇陽生已提出如上述⒉所示為其所執有之各該單據，復經上訴人於本院陳稱該100 箱鮑魚資金為被上訴人提供等語（本院卷二第50頁），故上訴人此部分之主張尚無足採，自無庸再考量合夥是否須給付上訴人該部分成本。
⒌被上訴人復抗辯：於94年3 月20日系爭合夥結算後，蘇陽
生已將應分派之200 萬元如數給付予上訴人等語，並提出估價單2 張為證（即原審被證25，本院卷二第105 、106、110 、111 頁），為上訴人所否認。經查：
⑴觀之日期為94年2 月5 日之白色估價單（本院卷二第10
5 頁），背面載有計算式及「30萬」、「付清」等字樣，除右上方之計算式及「30萬」、「付清」字樣外，左半部之整列計算式為上訴人所書寫之情，業據上訴人自承在卷（原審訴字卷三第9 頁），且經證人即蘇陽生配偶楊秀菊於本院證稱：上訴人於94年4 月5 日拿2 張估價單來跟蘇陽生對帳，伊拿出相關單據給上訴人對，確認金額，伊唸金額給上訴人寫，上訴人自己也有算，白色估價單背面數字是上訴人寫的，左半部的數字是上訴人的字跡，右上角之計算式數字為蘇陽生字跡，「30萬」及「付清」為伊所寫等語明確（本院卷二第101 頁背面至103 頁），此部分之事實，先堪予認定。
⑵又據楊秀菊於本院證稱：上訴人於94年4 月5 日拿2 張
估價單來跟蘇陽生對帳，伊確認之前曾向上訴人調紅色估價單上所載之澳洲鮑魚及白色估價單所載之壓菇，因為上訴人有欠蘇陽生錢，蘇陽生叫伊把該部分之單據都找出來，左邊計算式中記載減號之數字，是表示蘇陽生要還上訴人之款項，856,802 元是上訴人借蘇陽生的股票帳戶去買股票，事後已經有拿錢來還給蘇陽生，後來股票賣掉，蘇陽生就要把錢還給上訴人，因為股票賣掉沒有賣那麼多錢，上訴人有拿一張173,910 元之支票給伊代收，另外伊有向上訴人調竹笙、鮑魚金額共為53,490元，再加上股票賣出去的錢629,402 元，總共856,80
2 元，268,720 元是上訴人拿現金16萬元、一張票108,
720 元給蘇陽生，163,200 元是紅色單子的鮑魚204 罐，每罐800 元，7,500 元是壓菇等語（本院卷二第101背面至102 頁），並有蘇陽生之合作金庫銀行活期儲蓄存款存摺、元大京華證券股份有限公司免辦交割帳戶款券劃撥資料單在卷可憑（本院卷二第112 至114 頁）；蘇陽生就其中1,126,080 元之由來，亦提出與其所述相符之出貨單、應收帳款明細表在卷可憑（本院卷二第11
5 、116 頁）；至其餘2,863,635 元、1,148,580 元部分，蘇陽生雖未提出相關資料佐證，惟由該等數字連同上述數字均為上訴人所書寫之情，應足徵上訴人對該計算式所涉及之各款項數額並無意見，否則豈會願在對帳時逐一列載計算，並計算出其尚須給付蘇陽生1,589,97
3 元之理。⑶再楊秀菊於本院證稱：蘇陽生與上訴人算到1,671,173
元後，伊有看到蘇陽生拿現金給上訴人，伊不知道拿了多少現金，當天會完帳後，蘇陽生將會帳單據交給伊，表示要給上訴人200 萬元，問伊家裡面有沒有30萬元，伊表示家裡沒有那麼多現金，伊就在單子上寫一個30，隔天去銀行領了25萬元，連同家裡的現金5 萬元交給上訴人，並在白色及紅色單據上均載明付清等語（本院卷二第102 頁背面、103 頁），核與該2 張單據記載情形相符（本院卷二第105 、106 頁），且依蘇陽生之合作金庫銀行活期儲蓄存款存摺內容，該帳戶於94年4 月6日確有提領25萬元現金，復參酌與上訴人投資比例相同之沈子芳、張進金確有受分派200 萬元而將之投入第6櫃以後之合夥，及依94年3 月20日合夥結算結果，上訴人亦有受分配200 萬元之情，已如前述，再衡以上訴人於表示退夥後長達9 年之期間竟未曾對蘇陽生或系爭合夥起訴請求給付，應足見上訴人於當時顯已與蘇陽生為此金錢之結算並分得該金額或抵償完畢，否則上訴人豈有長期置不之理而不為請求給付之理。從而，被上訴人抗辯上訴人於退夥結算後已取得或抵償可分配之200 萬元完畢等語，應屬可採。
⒍上訴人曾於97年12月20日向蘇陽生拿取系爭合夥所有之食
可富、善鶴牌岩藤貝504 箱及金象牌岩藤貝144 箱出售一節，為兩造所不爭執，此部分之事實先堪予認定。惟上訴人主張上開鮑魚罐頭已屬過期品，僅能折價出售，出售所得共計2,578,607 元，為被上訴人所否認，並抗辯上開鮑魚罐頭應以合夥出貨予盤商之銷售公價每罐320 元計算，出售所得應為4,976,640 元等語置辯。查：
⑴系爭合夥進口之前5 櫃鮑魚於93年4 月份即已全部到貨
，第6 櫃則係於93年12月28日進口，為蘇陽生於原審及本院陳明在卷（原審訴字卷一第120 頁反面、本院卷一第65頁），而前述國內另購之450 箱鮑魚係於93年8 月14日至94年1 月24日間買入，其進口日期依常情均應在系爭合夥購入前之93年間，則以智利鮑魚罐頭之保存期限4 年為計，上訴人於97年底向系爭合夥提出之648 箱鮑魚罐頭，衡情應大多已過期或將屆期，且由系爭合夥於上訴人退夥後迄97年底上訴人為提領前尚有至少648箱之庫存未售出之情，暨蘇陽生於本院陳稱：該648 箱鮑魚之最佳賞味期基本上都已經超過幾個月了等語（本院卷一第195 頁背面），上訴人所為顯屬為合夥清理庫存之行為，而商家為防罐頭商品過期敗壞無法出售或已逾最佳賞味期而難獲消費者青睞致遭虧損，依情當降價以求儘速售出，以取回積壓之資本減少損失，被上訴人抗辯仍得以計入從前可得之利潤而以每罐320 元出售（自行進口部分每箱6,000 元，每罐250 元，此自係計入70元利潤；國內購入之450 箱成本2,436,000 元，平均成本為每箱5,413 元，每罐226 元，計入利潤即為94元）云云，實與常情有違，不足採信。證人即曾任三鳳中街聯誼會理事長之王文雄固到庭證稱：97年12月19日過年前，鮑魚一罐約320 至350 元左右，快到期的鮑魚也是有人買，但是便宜一些，以一般行情再便宜個幾十元，可以賣給餐廳或外燴便宜10塊、20塊等語，惟由其當庭復證稱：伊不曾遇到鮑魚罐頭上面所載有效期限或賞味期限超過能否出售的問題，應該問衛福部等相關單位，消費者不會去買快到期的鮑魚罐頭，他們會想要買比較新鮮的，超過期限就是不能販賣，伊沒有聽過過期的還再出售的，一般市面上買鮑魚是期限越長越好，給消費者比較好的保障，伊是聽外燴的人說尚未過期或快過期可以便宜個1 、20塊等語（本院卷二第3 頁背面至第
6 頁），可見王文雄僅係聽他人轉述知悉外燴業者會以較市價便宜10至20元之價格購買快過期之鮑魚罐頭，其自身並無購買或出售即將過期或已過期之鮑魚罐頭之經驗，並認為過期之罐頭是不能販賣的，故王文雄之上開證詞，尚無從作為認定上訴人於97年12月20日所取走之系爭合夥鮑魚罐頭之合理售價之依據。則於被上訴人未提出其他證據證明該批罐頭之合理售價為每罐320 元之情形下，本院自須衡情自為認定。
⑵本院審酌上訴人自系爭合夥取走販售之648 箱鮑魚罐頭
為甫過期或將屆期之商品，其價格本即無從與距有效期限尚有相當期間之新鮮商品相比擬，且礙於相關食品衛生安全法規及一般消費者消費意識已較過往提昇之情，能販售或願購買之對象較為侷限，其折讓空間自較以正常管道上架販售者為大，復考量此時之銷售目的在於儘速取回已投入之資本以減少損失，事實上難以再將獲利與否列為售價之依據，以低於成本價出售，與銷售常情並無相違之處，暨一般大賣場為出清庫存或即將屆期之商品，以買一送一方式（即原價打5 折）促銷，實屬常見之折讓空間等情事，認為以該648 箱鮑魚罐頭成本價之7 折計算其出售價格較為合理（約為被上訴人抗辯以每罐320 元計算所得價格之52% ）。又據蘇陽生抗辯該批罐頭中之348 箱係由國內委購之450 箱中所提出，其餘300 箱則屬系爭合夥進口貨櫃部分，其總成本即為3,683,724 元（計算式：348 ×5,413 ＋300 ×6,000 ＝3,683,724 ），以7 折計算即為2,578,607 元（計算式：3,683,724 ×70% ＝2,578,607 ，元以下四捨無入），而系爭合夥執行人蘇陽生既已主張抵銷，系爭合夥自得以此與上訴人可得請求返還之本利為抵銷計算。
⒎上訴人於94年3 月20日退夥後，已領受蘇陽生所分派之20
0 萬元，另退夥結算當時所剩餘之進口貨櫃未銷售部分1,
723 箱及國內另購450 箱，其可得請求分配之權利為2,554,800 元，惟上訴人退夥後嗣於97年12月20日向系爭合夥提領648 箱鮑魚罐頭出售，應給付系爭合夥之價額為2,578,607 元，經系爭合夥以此與上訴人上開可得請求返還之款項主張抵銷後，上訴人已無任何所餘得再向被上訴人請求。
六、綜上所述，上訴人依民法第689 條第1 項、第2 項、第681條之規定，請求被上訴人連帶給付上訴人1,803,040 元，及自追加被告狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有部分不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 28 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 羅培毓法 官 黃悅璇以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 28 日
書 記 官 梁美姿附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。