臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度上字第132號上 訴 人 合迪股份有限公司法定代理人 陳鳳龍訴訟代理人 林俊德被上訴人 張淑慧訴訟代理人 藍庭光律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國106 年
4 月28日臺灣屏東地方法院105 年度訴字第458 號第一審判決提起上訴，本院於106 年8 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：訴外人謝遠成於98年3 月24日提供坐落屏東縣○○市○○段○○段○○○○○ ○○○○○○ 號土地，及其地上
309 建號建物（系爭不動產）設定擔保債權總額4,000,000元之最高限額抵押權，以擔保其對被上訴人所負債務之借款及票據。被上訴人於上訴人與債務人趙惠美間屏東地院104年司執助字749 號強制執行事件（下稱：系爭執行事件）提出本票10紙聲明參與分配，被上訴人就該最高限額抵押權所擔保3,600,000 元債權之存在與否，迄未提出書面契約、價金交付款項等憑證資料，自不足證明被上訴人與謝遠成間有買賣意思表示合致及價款業已交付之事實。依銀行實務以不動產貸款，該不動產價值約為設定最高限額抵押權設定金額
8 成，系爭不動產第一順位最高限額抵押權設定金額為12,000,000元，則該不動產價值約為9,600,000 元，參酌謝遠成分別於97年11月24日及97年11月28日各給付2,000,000 元予被上訴人，另清償被上訴人就系爭不動產之抵押債務5,932,
458 元，謝遠成給付予被上訴人張淑慧款項共計9,932,458元，顯見謝遠成與被上訴人間就系爭不動產之買賣價金業已履行完畢，故被上訴人對謝遠成已無任何債權存在，系爭最高限額抵押權所擔保之債權既不存在，最高限額抵押權並未成立，是分配表中被上訴人對謝遠成之3,600,000 元債權，不應列入分配，應予剔除，爰依強制執行法第41條第1 項規定起訴，聲明：（一）系爭強制執行事件於105 年7 月18日實行分配之分配表，其中次序6 執行費12,368元、次序9 第二順位抵押權3,600,000 元應予以剔除（二）原分配表項次上訴人分配金額應增為1,558,405 元。
二、被上訴人則以：被上訴人將系爭不動產出賣予謝遠成，因年代久遠已未留存買賣契約書，惟依證人謝遠成及趙惠美證述購買系爭不動產除以銀行貸款10,000,000元外，設定最高限額抵押權時，並未給付尾款，謝遠成雖分別於97年11月24日及97年11月28日各給付被上訴人2,000,000 元，係為了順利辦理謝遠成銀行貸款之徵信而製作之資金交易紀錄，謝遠成實際並未給付買賣價金，謝遠成積欠被上訴人債務金額，仍超過分配表被上訴人所受清償之金額，上訴人之訴為無理由等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人在原審之訴。上訴人不服，上訴求將原判決廢棄，改判如上揭聲明所示；被上訴人則請求駁回上訴。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人原為系爭不動產之所有權人，於97年12月16日將之出賣予謝遠成，於12月24日辦理所有權移轉登記。
㈡謝遠成於97年12月24日將系爭不動產設定最高限額抵押權12
,000,000元予台灣土地銀行，嗣於98年3 月24日為被上訴人設定最高限額抵押權4,000,000 元。
㈢謝遠成於104 年4 月22日以夫妻贈與為由，將該不動產移轉予趙惠美。
㈣上訴人為謝遠成、趙惠美之債權人，於104 年11月17日向臺
灣高雄地方法院聲請強制執行趙惠美所有系爭不動產，經囑託屏東地方法院執行（該院104 年度司執助字第749 號），拍賣後訂105 年7 月18日分配，上訴人於105 年6 月23日聲明異議，被上訴人於105 年6 月30日為反對陳述，上訴人同年7 月7 日收受反對意見狀，於105 年7 月13日起訴。
㈤執行處製作之分配表次序6 執行費12,368元，次序9 第2 順位抵押權3,600,000 元。
五、本院判斷：㈠被上訴人與謝遠成就系爭不動產之買賣，據證人趙惠美（謝
遠成之前配偶）證陳：買賣價金13,600,000元，向銀行貸款10,000,000元，這10,000,000元包含清償被上訴人之前銀行貸款，其餘價金因為當時沒有錢，先將不動產設定抵押權，之後再慢慢清償。因為房屋尾款3,600,000 元尚未給付，所以設定抵押權給被上訴人，謝遠成開立本票給被上訴人，是打算每月清償約定的尾款，但到現在都還沒清償等語（原審卷第167 頁背面至168 頁）。謝遠成證稱：印象中買賣價金還有2,600,000 元尚未給付。本票是因為要付2,600,000 元尾款而簽發。買賣價金實際為12,600,000元，另外的錢是我希望被上訴人能保佑生意順利而願意另給付，系爭不動產向銀行貸款10,000,000元，設定4,000,000 元抵押權給被上訴人，我要給被上訴人2,600,000 元尾款，我為了祈求神明保佑而願意多支付1,000,000 元（原審卷第199 頁背面至201頁）。趙惠美、謝遠成就買賣價金之陳述雖有1, 000,000元之差距，惟係因謝遠成對於差額1,000,000 元之性質，其認知為保佑生意順利之信仰而願如數給付，屬謝遠成之買賣價金形成之內在動機，實屬價金之一部分。證人趙惠美與兩造並無利害關係，且趙惠美亦擔任系爭不動產貸款之連帶保證人，對於買賣之過程知之甚詳，謝遠成雖因已相隔多時等各種因素，對於細節未能記憶明確，然對確有買賣及部份價金尚未支付各情，與趙惠美所證大致相符，且謝遠成對於被上訴人亦多所怨懟，當無故予迴護或偏袒被上訴人之理。參諸謝遠成購買系爭不動產係向台灣土地銀行潮州分行貸款10,000,000元其中5,934,844 元代償賣方張淑慧（被上訴人），另4,065,156 元撥入張淑惠活儲帳戶內，有台灣土地銀行潮州分行105 年10月25日潮逾字第1055003772號函在卷可考（原審卷第179 頁），謝遠成並簽發面額360,000 元之本票10張予被上訴人（原本附在104 年度司執助字第749 號卷），共計3,600,000 元，證人證述不動產之買賣價金為13,600,000元，當可採信。上訴人雖主張系爭不動產之買賣價金應為9,600,000 元云云，惟上訴人自行估算所得之金額，不能據此即認定為他人間不動產合意買賣之價金，況該不動產經台灣土地銀行潮州分行核貸金額為10,000,000元，衡諸銀行放貸為期避免損失，所貸予之金額通常為所估價額之八成以下，足見買賣當時系爭不動產之市價必高於上訴人主張之金額，是上訴人執此主張，自非可取。
㈡謝遠成買受系爭不動產向台灣土地銀行潮州分行貸款10,000
,000元，其中5,934,844 元代償賣方張淑慧即被告於潮州分行借款，另4,065,156 元撥入張淑慧活期儲蓄存款，已如前述，上揭買賣價金係謝遠成向銀行貸款1000萬元給付被上訴人（包含清償被上訴人先前之貸款）。至於上訴人所云謝遠成於97年11月24日及97年11月28日各給付2,000,000 元予被上訴人乙情（被上訴人在台灣土地銀行潮州分行活期儲蓄存款存摺交易明細；見原審卷第69頁）。查該2 筆2,000,000元匯款，顯示係由訴外人謝吳玉華（謝家進之配偶）以謝遠成名義匯入被上訴人之帳戶，有台灣土地銀行小港分行105年12月29日小港存字第1055003899號函檢送傳票影本可參（原審卷第210 至212 頁），此係因謝遠成向謝家進借用，表示會馬上轉還，謝家進遂以配偶謝吳玉華名義匯款給謝遠成指定之被上訴人，業據證人謝家進證述綦詳（原審卷第235頁背面），依謝吳玉華帳戶歷史交易明細記載，謝吳玉華於97年11月24日轉帳2,000,000 元給被上訴人，被上訴人於97年11月26日匯款2,000,000 元給謝吳玉華，謝吳玉華於97年11月28日轉帳2,000,000 元給被上訴人，被上訴人於97年12月3 日匯款50,000元、97年12月5 日匯款650,000 元、97年12月17日匯款500,000 元、97年12月23日匯款400,000 元、97年12月29日匯款400,000 元給謝吳玉華，有台灣土地銀行小港分行106 年3 月21日小港存字第1065000930號函送謝吳玉華交易明細資料可稽（原審卷第224 至226 頁背面），趙惠美、謝遠成均證述對於上該2 筆2,000,000 元匯款並無印象（見原審卷第168 、200 頁），足見謝遠成確無實際支付該2 筆價金，始會因時間而不復記憶。被上訴人帳戶該2 筆2,000,000 元雖係謝遠成名義匯款，被上訴人旋即將又匯回謝吳玉華帳戶，上情對照謝遠成與被上訴人為本件不動產買賣，為向土地銀行貸得最高額度款項，而與被上訴人製作價金為1600萬元之買賣契約書，在契約第二條記載第一期款於97年11月24日交付200 萬元、第2 期款於97年11月28日交付
200 萬元各情，足見被上訴人所陳係為應付向銀行貸款徵信，所製造買賣價金交付紀錄，上該匯款並非謝遠成給付被上訴人價金等語，核屬可信。上訴人聲請本院向台灣土地銀行潮州分行函調被上訴人自97年11月24日起，至105 年6 月30日止之存款交易明細，用以證明被上訴人就其與謝遠成間之不動產買賣價金確己完全清償，經本院依其聲請調得上開期間之交易明細，亦無上訴人所指之情，是而上訴人執上情指買賣價金已全部給付完畢，該360 萬元本票之債權虛偽云云，自非有據，而非足採。
㈢又據證人即代書沈文龍證陳：系爭不動產是用新的房貸去清
償舊的房貸，所以才有清償塗銷的註記，就是原本被上訴人的貸款轉由謝遠成去貸款來清償。謝遠成設定最高限額抵押權4,000,000 元予被上訴人，是後面沒有支付完全的價金，雙方要設定的時候，我有問當事人，還剩多少價金未給付。辦理設定時我都會問當事人債權本金，至於本件債權本金，我沒有印象，不過一般來講設定的金額與本金是差不多的，一般抵押權會設定足額，但最高限額抵押權會比債權本金高一點等語（原審卷第133 至135 頁），亦足佐證該最高限額抵押權設定係為擔保尚未給付之價金而為，與趙惠美、謝遠成所證述𠳪合。至證人據即被上訴人皈依師傅陳曜飛所證：
她賣1400萬元，第一次付款清償銀行貸款，第二次付了二次
200 萬元，第三次謝遠成與趙惠美說要創業，請求將金額分10期，每次付36萬元等語（原審卷第136 、137 頁），查陳曜飛非滙款之人，亦非滙款時在場，其所述金額加總亦不符合其自己所述價金，顯係聽聞而自行拼掇之詞，所述自無參考價值。是以，訟爭不動產買賣價金為13,600,000元，謝遠成向台灣土地銀行貸款10,000,000元，尚有3,600,000 元之買賣價金未給付，遂謝遠成始簽發本票10張給被上訴人，並設定最高限額抵押權予被上訴人，趙惠美、謝遠成均結證述迄未給付價金尾款3,600,000 元，堪認被上訴人對於謝遠成有3,600,000 元債權存在。被上訴人對於謝遠成既有3,600,
000 元債權，為系爭最高限額抵押權效力所及，被上訴人據此並提出謝遠成簽發之10張本票聲明參與分配，執行法院將之列入分配，於法有據。
六、綜上，被上訴人與謝遠成間有3,600,000 元之債權存在，自得在訟爭執行事件受分配。上訴人主張上該債權不實，請求屏東地方法院系爭執行事件於105 年6 月17日分配表，就其中次序6 執行費12,368元、次序9 第二順位抵押權3,600,00
0 元應予剔除分配，核屬無據，不應准許。原審因而駁回其訴，核無違誤。上訴論旨猶執上詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。應予駁回上訴。又本件據為判斷之基礎事實已明，上訴人聲請訊問證人謝吳玉華，惟謝吳玉華在原審業經訊問，上訴人在原審亦表示已無問題再訊問謝吳玉華（原審卷第234 、235 頁），本院認不必要再為無益之訊問。兩造其餘所為攻擊、防禦方法之主張，及證據資料，核均不影響上開判決之結果，爰不一一贅敍，併此敍明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 30 日
民事第四庭
審判長法 官 徐文祥
法 官 陳宛榆法 官 許明進以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 30 日
書記官 黃琳群附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。