臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度上字第137號上 訴 人 陳永定即陳永定建築師事務所訴訟代理人 王識涵律師被上訴人 台灣中油股份有限公司法定代理人 楊偉甫訴訟代理人 李玲玲律師
林文鑫律師王明一律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國106年4 月28日臺灣高雄地方法院105 年度訴字第587 號第一審判決提起上訴，本院於106年9月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。民事訴訟法第170 條定有明文。本件被上訴人之法定代理人，原係陳金德，於訴訟中變更為楊偉甫乙節，有被上訴人提出任經濟部函及公司變更登記表附卷可稽。而楊偉甫已於民國106 年9 月14日具狀承受訴訟，有承受訴訟狀1 件附卷可稽，揆諸前揭規定，其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、被上訴人主張：上訴人前因承攬被上訴人所屬液化天然氣工程處之「嘉義人事訓練所教學大樓及宿舍大樓新建工程（下稱新建工程）委託監造工作」（下稱系爭監造），對被上訴人取得監造費債權（下稱監造債權）。嗣訴外人游修信以上訴人積欠新臺幣（下同）6,498,032 元（下稱執行債權）為由，聲請假扣押，並於取得假扣押裁定後，向原審法院聲請查封監造債權，經原審法院以101 年度司執全字第501 號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理後，囑託臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）執行，據臺中地院以101 年度司執全助字第191 號強制執行事件（下稱191 執行事件）於101年6 月12日核發扣押命令（下稱第1 次命令），通知被上訴人就上訴人所有監造債權，於執行債權金額範圍內，禁止上訴人收取或為其他處分。被上訴人於收受第1 次命令後，以系爭監造尚未驗收保固，無從確認剩餘工程款為由，向法院聲明異議。游修信乃訴請上訴人履行債務，並於取得假執行之本案判決後，聲請執行上訴人對被上訴人取得包含監造債權在內之相關工程款債權，經臺中地院以102 年司執助字第2249號強制執行事件（下稱2249執行事件）受理後，於102年10月15日核發扣押命令（下稱第2 次命令）。然被上訴人於收受第2 次命令後，始發現員工不諳法令，仍自收受第1次命令後，繼續給付各期監造費共計2,032,498 元予上訴人，並據以聲明異議。旋經游修信以被上訴人違反扣押命令為由，訴請確認上訴人對被上訴人有2,414,000 元監造債權存在，經判決確認其中2,032,498 元（下稱系爭款項）債權存在確定後，被上訴人即依臺中地院核發支付轉給命令，於
104 年12月17日給付系爭款項予游修信。而上訴人積欠游修信之債務，既經被上訴人於系爭款項範圍內代為清償致消滅，足見上訴人無法律上原因而受有相當於系爭款項之債務消滅之利益，致被上訴人受損害等情。爰依民法第179 條不當得利請求權或第312 條代位清償法律關係，聲明：（一）上訴人應給付被上訴人2,032,498 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）願供等值之金融機構無記名可轉讓定期存單或政府公債為擔保，請准宣告假執行。
三、上訴人則以：對於被上訴人依不當得利返還請求權或代位清償，要求上訴人返還系爭款項，並無意見。惟上訴人對於被上訴人取得如附表所示工程款債權等（下稱主動債權），自得以主動債權抵銷被上訴人於本件主張之債權等語，資為抗辯。
四、原審判決被上訴人全部勝訴，暨附條件准免假執行之宣告。上訴人不服，上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
五、不爭執事項
（一）上訴人前因承攬被上訴人所屬液化天然氣工程處之「嘉義人事訓練所教學大樓及宿舍大樓新建工程委託監造工作」，對被上訴人取得監造費債權。
（二）游修信以上訴人積欠6,498,032 元為由，聲請假扣押，並於取得假扣押裁定後，向原審法院聲請查封監造債權，經原審法院以101 年度司執全字第501 號強制執行事件受理後，囑託臺中地院執行，據臺中地院以101 年度司執全助字第191 號強制執行事件於101 年6 月12日核發扣押命令，通知被上訴人就上訴人所有監造債權，於執行債權金額範圍內，禁止上訴人收取或為其他處分。嗣游修信訴請上訴人履行債務，並於取得假執行之本案判決後，聲請執行上訴人因系爭監造對被上訴人取得包含監造債權在內之相關工程款債權，經臺中地院於102 年10月15日核發扣押命令。
（三）被上訴人於收受第1 次命令後，仍繼續給付各期監造費共計2,032,498 元予上訴人。經游修信以被上訴人違反扣押命令為由，訴請確認上訴人對被上訴人有2,414,000 元監造債權存在，經判決確認其中2,032,498 元債權存在確定後，被上訴人即依臺中地院核發支付轉給命令，於104 年12月17日給付系爭款項予游修信。
六、兩造協商爭點為：（一）上訴人於第二審始提出以主動債權抵銷被上訴人之債權，是否合法？上訴人之抵銷抗辯，是否有據？（二）被上訴人依不當得利請求權或代償請求權，請求上訴人給付2,032,498 元及利息，是否有據？爰分述如下：
（一）上訴人於第二審始提出以主動債權抵銷被上訴人之債權，是否合法？上訴人之抵銷抗辯，是否有據？
１、按第二審上訴程序，當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，或如不許其提出顯失公平，並經當事人釋明其事由者，不在此限。固為民事訴訟法第447 條第1 項第3 、6 款、第2 項所明定。而所謂「對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充」，係指當事人以在第一審已經主張之爭點，即其攻擊或防禦方法（包含事實、法律及證據上之爭點），因第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由，提起上訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實、法律及證據上之評價。所謂「如不許其提出顯失公平」，係指為公平正義之實現，如依各個事件之具體情事，不准許當事人提出新攻擊或防禦方法，顯失公平者，應例外准許當事人提出之。當事人於第二審提出之抵銷抗辯，係獨立之防禦方法，本非第一審法院應行使闡明之範圍，且該抗辯並非據以補強第一審已提出之防禦方法，或據以推翻第一審法院所為事實、法律及證據上之評價。又抵銷抗辯，並非於第一審訴訟程序所不能提出者，亦難認不准許其於第二審程序提出此一新防禦方法，將影響其實體法上權利，而導致顯失公平之結果（最高法院104 年台簡上字29號判決要旨參照）。上訴人固抗辯：其與游修信間之債權債務關係尚未確定，致未於原審提出抵銷之抗辯；上訴人可基於系爭監造，請求被上訴人給付第9 、10期監造費用595,000 元及變更設計所增加監造費用，可能已罹於時效，如不允許上訴人為主動債權之抵銷，對上訴人而言，顯失公平（見本院卷第50頁背面、第52-53 頁）云云。惟被上訴人否認之，並主張上訴人於第二審提出獨立之抵銷抗辯，於法不合，應不予准許（見本院卷第46-48 頁）等語。
２、經查，上訴人於原審審理中，並未提及上訴人對被上訴人另取得主動債權之事，亦未以主動債權為抵銷之抗辯或主張乙節，為上訴人所不爭執（見本院卷第50頁背面至51頁），並有原審卷證資料可稽，堪可認定。則上訴人於本院審理中，提出如附表所示之主動債權，以為抵銷之抗辯，係獨立之防禦方法，本非第一審法院應行使闡明之範圍，且該抗辯並非據以補強第一審已提出之防禦方法，或據以推翻第一審法院所為事實、法律及證據上之評價，揆諸前揭說明，自不應准許其提出之。其次，被上訴人於105 年
1 月25日向原審起訴時，即稱上訴人前因承攬被上訴人所屬液化天然氣工程處之系爭監造，對被上訴人取得監造債權，嗣游修信以上訴人積欠執行債權為由，聲請假扣押，並於取得假扣押裁定後，向原審法院聲請查封監造債權，經原審法院以系爭執行事件受理後，囑託臺中地院執行，據臺中地院以191 執行事件於101 年6 月12日核發第1 次命令，通知被上訴人就上訴人所有監造債權，於執行債權金額範圍內，禁止上訴人收取或為其他處分。被上訴人於收受第1 次命令後，以系爭監造尚未驗收保固，無從確認剩餘工程款為由，向法院聲明異議。游修信乃訴請上訴人履行債務，並於取得假執行判決後，聲請執行上訴人對被上訴人取得包含監造債權在內之相關工程款債權，經臺中地院以2249執行事件受理後，於102 年10月15日核發第2次命令。然被上訴人於收受第2 次命令後，始發現員工不諳法令，仍自收受第1 次命令後，繼續給付各期監造費共計2,032,498 元予上訴人，並據以聲明異議。旋經游修信以被上訴人違反扣押命令為由，訴請確認上訴人對被上訴人有2,032,498 元債權存在等情，為兩造不爭執，並有執行命令、判決及收據等（均影本）附卷（見原審卷第8-32頁）可稽，堪可認定，足徵被上訴人於起訴時，已載明上訴人因承攬系爭監造，而對被上訴人取得監造債權，嗣由於被上訴人違背查封命令，陸續給付系爭款項予上訴人後，並不得執以對抗債權人游修信，致再遭強制執行同額之系爭款項，因而本於不當得利等權利，請求上訴人返還系爭款項，自為上訴人所知悉。倘上訴人對於被上訴人另取得主動債權，得以抵銷被上訴人可請求返還系爭款項之債權，衡情，自應於原審提出抵銷抗辯。詎上訴人自被上訴人於105 年1 月25日起訴時起迄原審於106 月年4 月11日言詞辯論終結時止，在長達近1 年3 個月期間內，並非不能提出抵銷之抗辯，亦難認不准許其於第二審程序提出此一新防禦方法，將影響其實體法上權利，而導致顯失公平之結果，自無上訴人所指如不許上訴人於本院提出抵銷抗辯，將對上訴人產生顯失公平之情形，而被上訴人既不同意上訴人於本院為上開抵銷抗辯，揆諸前揭說明，上訴人於本院以其主動債權為抵銷之抗辯，應不予准許。至上訴人雖以其與游修信間之債權債務關係尚未確定，致未於原審提出抵銷抗辯置辯云云。惟上訴人與游修信間之債權債務關係是否確定，核與上訴人對於被上訴人是否取得主動債權？可否以主動債權與被上訴人主張之系爭款項債權相互抵銷，係屬兩事，並不影響上訴人可於原審提出主動債權而為抵銷之抗辯，自不足資為有利於上訴人之認定。
３、據上，上訴人於本院始提出以主動債權抵銷被上訴人之債權，係屬新攻擊防禦方法，上訴人未釋明有民事訴訟法第
447 條第1 項各款之情形，違反民事訴訟法第447 條第1、2 項之規定，則依同法條第3 項規定，上訴人抵銷之抗辯，應予駁回。而按上訴人於本院所為之抵銷抗辯，既不合法，自無審究其抵銷抗辯，是否有據？可抵銷額為何等之必要，併此敘明。
（二）被上訴人依不當得利請求權或代償請求權，請求上訴人給付2,032,498 元及利息，是否有據？
１、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。民法第179 條前段定有明文。次按扣押命令，依強制執行法第115 條第1 項規定，係禁止執行債務人收取對於第三人之金錢債權或為其他處分，並禁止第三人向執行債務人清償。若執行債務人或第三人為有礙執行效果之行為，類推適用同法第51條第2 項規定，僅對執行債權人不生效力，非絕對無效。又按民法第180 條第3 款所謂之非債清償，須債務人所為給付，出於任意為之者，始足當之。若因避免強制執行或為其他不得已之事由，而為給付者，雖於給付時，明知債務不存在，仍非不得請求返還（最高法院104年度台上字第978號判決要旨參照）。
２、經查，被上訴人主張游修信以上訴人積欠執行債權為由，聲請假扣押監造債權，經原審法院以囑託臺中地院執行，據臺中地院核發第1 次命令，通知被上訴人就上訴人所有監造債權，於執行債權金額範圍內，禁止上訴人收取或為其他處分。被上訴人於收受第1 次命令後，以系爭監造尚未驗收保固，無從確認剩餘工程款為由，向法院聲明異議。游修信乃訴請上訴人履行債務，並於取得假執行判決後，聲請執行上訴人對被上訴人取得包含監造債權在內之相關工程款債權，經臺中地院以2249執行事件受理後，於10
2 年10月15日核發第2 次命令。然被上訴人於收受第2 次命令後，始發現員工不諳法令，仍自收受第1 次命令後，繼續給付各期監造費共計2,032,498 元予上訴人，並據以聲明異議。旋經游修信以被上訴人違反扣押命令為由，訴請確認上訴人對被上訴人有2,032,498 元債權存在，並經判決確認該債權存在確定後，被上訴人即依臺中地院核發支付轉給命令，於104 年12月17日給付系爭款項予游修信乙節，為兩造不爭執，如前所述，堪可認定。則揆諸前揭說明，被上訴人於收受第1 次命令後，雖違背查封效力，仍陸續給付監造債權合計2,032,498 元予上訴人，除對執行債權人游修信相對不生效力外，對於上訴人仍生清償債務之效力。則兩造間有關監造債權其中系爭款項之債務，於被上訴人給付上訴人之範圍內，仍生清償效力，則此部分債務，於被上訴人清償範圍內，在兩造間仍生債務清滅之效果。其次，被上訴人雖向上訴人清償系爭款項之債務，然因此部分款項，已遭游修信查封，依前揭說明，並不得對抗游修信，故被上訴人依臺中地院核發支付轉給命令，復於104 年12月17日給付系爭款項予游修信，既因避免強制執行，而為給付，自非任意給付，雖被上訴人於給付時，明知債務不存在，然揆諸前開說明，仍得依不當得利返還請求權，請求上訴人返還系爭款項。此外，參以上訴人就被上訴人得依不當得利返還請求權，請求返還系爭款項，亦表示無意見（見本院卷第26頁），益徵被上訴人依不當得利請求權，請求上訴人給付2,032,498 元及利息，係屬有據。末者，被上訴人依不當得利請求權，請求上訴人給付2,032,498 元及利息，既屬有據，則被上訴人擇一依民法第312 條代償請求權，請求上訴人給付上開本息，即無審究必要，附予敘明。
七、綜上所述，被上訴人依不當得利請求權，請求上訴人給付2,032,498 元，及自起訴狀繕本送達翌日即105 年2 月5 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚無違誤。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 20 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 黃悅璇法 官 李昭彥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 9 月 20 日
書 記 官 戴育婷附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表┌───┬───────┬──────┬─────┬──────┬───┬────────┐│編號 │工程項目 │費用項目 │抵銷金額 │摘要 │證據 │請求權基礎 │├───┼───────┼──────┼─────┼──────┼───┼────────┤│1. │契約工程款 │工程款第8、9│595000 │上訴人已依約│上證1 │勞務契約第4 條 ││ │ │、10期未給付│ │履行監造事務│上證2 │ ││ │ │ │ │ │上證3 │ ││ │ │ │ │ │上證4 │ ││ │ │ │ │ │上證5 │ │├───┼───────┼──────┼─────┼──────┼───┼────────┤│ │【教學大樓】 │ │ │ │ │ │├───┼───────┼──────┼─────┼──────┼───┼────────┤│2-1 │籃球場舊有地坪│測量費 │30,000 │1.非原契約範│上證6 │民法第227 條之2 ││ │拆除 ├──────┼─────┤ 疇內 │ │民法第547 條 ││ │ │數量計算費 │50,000 │2.業主已變更│ │ ││ │ ├──────┼─────┤ 設計並編列│ │ ││ │ │預算編列費 │50,000 │ 預算予營造│ │ ││ │ ├──────┼─────┤ 廠。 │ │ ││ │ │監造費 │(待核算) │ │ │ │├───┼───────┼──────┼─────┼──────┼───┼────────┤│2-2 │噴水池舊有地坪│測量費 │30,000 │同上 │上證6 │民法第227 條之2 ││ │拆除 ├──────┼─────┤ │ │民法第547 條 ││ │ │數量計算費 │50,000 │ │ │ ││ │ ├──────┼─────┤ │ │ ││ │ │預算編列費 │50,000 │ │ │ ││ │ ├──────┼─────┤ │ │ ││ │ │監造費 │ │ │ │ │├───┼───────┼──────┼─────┼──────┼───┼────────┤│2-3 │晒衣場舊有地坪│測量費 │30,000 │同上 │上證6 │民法第227 條之2 ││ │拆除 ├──────┼─────┤ │ │民法第547 條 ││ │ │數量計算費 │50,000 │ │ │ ││ │ ├──────┼─────┤ │ │ ││ │ │預算編列費 │50,000 │ │ │ ││ │ ├──────┼─────┤ │ │ ││ │ │監造費 │(待核算) │ │ │ │├───┼───────┼──────┼─────┼──────┼───┼────────┤│2-4 │基樁截樁變更 │監造費 │(待核算) │同上 │上證6 │民法第227 條之2 ││ │ │ │ │ │上證7 │民法第547 條 ││ │ │ │ │ │ │ │├───┼───────┼──────┼─────┼──────┼───┼────────┤│ │【宿舍大樓】 │ │ │ │ │ │├───┼───────┼──────┼─────┼──────┼───┼────────┤│3-1 │網球場舊有地坪│測量費 │30,000 │同上 │上證6 │民法第227 條之2 ││ │拆除 ├──────┼─────┤ │上證8 │民法第547 條 ││ │ │數量計算費 │50,000 │ │上證10│ ││ │ ├──────┼─────┤ │ │ ││ │ │預算編列費 │50,000 │ │ │ ││ │ ├──────┼─────┤ │ │ ││ │ │監造費 │(待核算) │ │ │ │├───┼───────┼──────┼─────┼──────┼───┼────────┤│3-2 │RC路面地坪 │測量費 │30,000 │同上 │上證8 │民法第227 條之2 ││ │ ├──────┼─────┤ │上證10│民法第547 條 ││ │ │數量計算費 │50,000 │ │ │ ││ │ ├──────┼─────┤ │ │ ││ │ │預算編列費 │50,000 │ │ │ ││ │ ├──────┼─────┤ │ │ ││ │ │監造費 │(待核算) │ │ │ │├───┼───────┼──────┼─────┼──────┼───┼────────┤│3-3 │人行道與水溝地│測量費 │30,000 │同上 │上證8 │民法第227 條之2 ││ │坪 ├──────┼─────┤ │上證10│民法第547 條 ││ │ │數量計算費 │50,000 │ │ │ ││ │ ├──────┼─────┤ │ │ ││ │ │預算編列費 │50,000 │ │ │ ││ │ ├──────┼─────┤ │ │ ││ │ │監造費 │(待核算) │ │ │ │├───┼───────┼──────┼─────┼──────┼───┼────────┤│3-4 │加油站圍牆支撐│測量費 │30,000 │同上 │上證8 │民法第227 條之2 ││ │固定 ├──────┼─────┤ │上證10│民法第547 條 ││ │ │數量計算費 │50,000 │ │ │ ││ │ ├──────┼─────┤ │ │ ││ │ │預算編列費 │50,000 │ │ │ ││ │ ├──────┼─────┤ │ │ ││ │ │監造費 │ │ │ │ │├───┼───────┼──────┼─────┼──────┼───┼────────┤│3-5 │基樁截樁變更 │監造費 │(待核算) │ 同上 │上證6 │民法第227 條之2 ││ │ │ │ │ │上證7 │民法第547 條 ││ │ │ │ │ │上證9 │ │├───┼───────┼──────┼─────┼──────┼───┼────────┤│3-6 │消防設備簽證 │簽證費 │50,000 │同上 │上證11│民法第227 條之2 ││ │ │ │ │ │ │民法第547 條 ││ │ │ │ │ │ │ │├───┼───────┼──────┼─────┼──────┼───┼────────┤│3-7 │電梯設備簽證(2│簽證費 │100,000 │同上 │上證11│民法第227 條之2 ││ │台） │ │ │ │ │民法第547 條 ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├───┼───────┼──────┼─────┼──────┼───┼────────┤│3-8 │防火門（11樘）│監造費 │(待核算) │同上 │上證11│民法第227 條之2 ││ │ │ │ │ │ │民法第547 條 ││ │ │ │ │ │ │ │├───┼───────┼──────┼─────┼──────┼───┼────────┤│3-9 │甲、乙、丙、丁│監造費 │(待核算) │同上 │上證11│民法第227 條之2 ││ │、戊、己梯屋頂│ │ │ │ │民法第547 條 ││ │部分欄杆高度不│ │ │ │ │ ││ │足110CM(6處） │ │ │ │ │ │├───┼───────┼──────┼─────┼──────┼───┼────────┤│3-10 │A棟中央入口樓 │監造費 │(待核算) │同上 │上證11│民法第227 條之2 ││ │梯左側增設75CM│ │ │ │ │民法第547 條 ││ │扶手欄杆（出入│ │ │ │ │ ││ │口增加止滑條）│ │ │ │ │ │├───┼───────┼──────┼─────┼──────┼───┼────────┤│3-11 │A棟殘障坡道內 │監造費 │(待核算) │同上 │上證11│民法第227 條之2 ││ │側需增設扶手欄│ │ │ │ │民法第547 條 ││ │杆 │ │ │ │ │ │└───┴───────┴──────┴─────┴──────┴───┴────────┘