臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度上字第254號上 訴 人 陳玉英
陳麃堂陳明松楊坤憙黃善共 同 王仁聰律師訴訟代理人 田崧甫律師上 訴 人 五福旅行社股份有限公司法定代理人 許順富訴訟代理人 盧奕中上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國106 年8 月31日臺灣高雄地方法院104 年度訴字第954 號第一審判決各自提起一部上訴，本院於107 年2 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於：㈠命上訴人五福旅行社股份有限公司給付上訴人陳玉英逾新臺幣參拾玖萬貳仟貳佰柒拾柒元及其利息部分，及該部分假執行之宣告；㈡駁回上訴人陳麃堂、陳明松、楊坤憙及黃善後開第三項之訴部分，暨確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄㈠部分，上訴人陳玉英於第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上開廢棄㈡部分，上訴人五福旅行社股份有限公司應再給付上訴人陳麃堂新臺幣參拾玖萬貳仟柒佰肆拾陸元；給付上訴人陳明松新臺幣參萬參仟貳佰壹拾伍元；給付上訴人楊坤憙新臺幣參萬參仟伍佰壹拾玖元；給付上訴人黃善新臺幣捌萬伍仟伍佰玖拾貳元，及均自民國一０四年八月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人五福旅行社股份有限公司其餘上訴駁回。
上訴人陳玉英上訴駁回。
上訴人陳麃堂、陳明松、楊坤憙及黃善其餘上訴駁回。
第一審（確定部分外）、第二審訴訟費用，由上訴人五福旅行社股份有限公司負擔十分之四；上訴人陳玉英負擔十分之二；餘由上訴人陳麃堂、陳明松、楊坤憙及黃善負擔。
事實及理由
一、上訴人陳玉英、陳麃堂、陳明松、楊坤憙及黃善（下稱陳玉英等5 人）主張：伊等5 人參加上訴人五福旅行社股份有限公司（下稱五福旅行社）民國103 年5 月22日至25日「金廈土樓連式溫泉樂翻天4 日遊」旅遊行程，而與五福旅行社簽訂國外團體旅遊契約書（下稱系爭旅遊、系爭旅遊契約）。伊等5 人於103 年5 月23日搭乘由五福旅行社安排，訴外人謝惠民駕駛之大客車（下稱系爭客車），行駛至中國福建省漳州市華安縣一處山路時，因系爭大客車胎紋深度不符相關安全標準，且謝惠民在雨天駕駛系爭大客車行經左彎道時，未注意天氣及道路情況保持安全車速，致系爭大客車側滑，駛出左側路外墜入九龍江中，致陳玉英右側肩峰鎖骨閉鎖性脫臼及右側胸壁挫傷等；陳麃堂左側股骨轉子間閉鎖性骨折及右側第六肋以及左側第六、第七肋骨骨折，其子陳俊源於系爭事故死亡；陳明松胸部挫傷；楊坤憙胸部挫傷、手部及胸部多處挫傷、頸部扭傷及急性腸胃炎；黃善多處肋骨骨折、心臟鈍傷及身體多處擦傷，各依序受有如附表編號1 至5所示之損害（下稱系爭傷害、系爭損害）。謝惠民係五福旅行社之使用人，依民法第224 條規定，五福旅行社應就謝惠民上開過失負同一責任，為不完全給付，應負債務不履行損害賠償責任。另五福旅行社為謝惠民事實上之僱用人，應依民法第184 條第1 項前段、第188 條第1 項規定，就謝惠民之過失行為，連帶負侵權行為損害賠償責任，爰各請求如附表所示「起訴請求賠償之項目、金額」。又五福旅行社提供之旅遊服務，未符合當時專業水準可合理期待之安全性，違反消費者保護法（下稱消保法）第7條第1項規定，依同法第51條規定，應依序賠償懲罰性賠償金陳玉英、陳麃堂、陳明松、楊坤憙及黃善331,824 元、613,548 元、124,983 元、112,770 元及152,681 元。爰依系爭旅遊契約第21條約定、民法第227 條、第227 條之1 準用同法第193 條第1 項、第
194 條及第195 條第1 項之規定、第184 條第1 項前段、第
188 條第1 項，消保法第7 條第1 項、第3 項及第51條規定起訴，並請求優先適用債務不履行為勝訴之判決。原審判決如附表所示「原審判決」金額，加計上訴請求再給付上述懲罰性賠償金，聲明：㈠五福旅行社應給付陳玉英924,101 元、陳麃堂2,422,700 元、陳明松235,701 元、楊坤憙224,50
0 元、黃善437,987 元，及均自104 年8 月10日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（陳玉英等5 人就原審駁回其等超過上開聲明請求部分；五福旅行社對原審判命其給付陳麃堂、陳明松、楊坤憙及黃善【下稱陳麃堂等4人】部分，均未據上訴，本院不予贅述）。
二、上訴人五福旅行社則以：系爭事故係謝惠民個人之過失所致，伊係將系爭旅遊委託大陸當地旅行業者即眾遊天下國際旅行社有限公司（下稱眾遊天下旅行社）負責辦理，由眾遊天下旅行社與廈門集合興旅遊運輸有限公司（下稱集合興公司）訂立旅客運輸契約，集合興公司指派受僱人謝惠民駕駛系爭大客車，即謝惠民非伊或眾遊天下旅行社之使用人或受僱人，伊對集合興公司及謝惠民客觀上亦無監督、指揮可能，自無僱傭關係存在，不負僱用人侵權行為責任。又伊指派合格領隊陳玉英帶團，委託之眾遊天下旅行社係優質旅行社，集合興運輸公司亦為合格運輸公司，提供之旅遊服務已符合消費者保護法第7 條所定當時科技或專業水準可合理期待之安全性，縱認伊提供之服務不符合上開規定，因伊並無過失，依消保法第7 條第3 項但書規定，應減輕其賠償責任。另消保法第51條規定之過失，應限縮於「重大過失」，而伊對謝惠民既無從監督，即非屬稍加注意即得避免損害之重大過失情形，自無消保法第51條之適用。又陳玉英係擔任系爭旅遊之領隊，與五福旅行社成立領隊承攬契約關係，自不得依系爭旅遊契約及消保法規定，請求其賠償其損害等語置辯。
三、原審判決五福旅行社應給付陳玉英592,277 元本息；給付陳麃堂1,809,152 元本息；給付陳明松110,718 元本息；給付楊坤憙111,730 元本息；給付黃善285,306 元本息；駁回其餘之訴及其等假執行之聲請。五福旅行社對原審命其給付陳玉英部分提起上訴；陳玉英等5 人對原審駁回其訴部分，提起一部上訴。陳玉英等5 人於本院聲明：㈠原判決關於駁回陳玉英等5 人後開第2 至第6 項之訴及假執行之聲請部分均廢棄；㈡五福旅行社應再給付陳玉英331,824 元；給付陳麃堂613,548 元；給付陳明松124,983 元；給付楊坤憙112,77
0 元；再給付黃善152,681 元，及均自104 年8 月11日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。陳玉英答辯聲明：五福旅行社之上訴駁回。五福旅行社於本院聲明：㈠原判決關於命伊給付陳玉英592,277 元本息部分廢棄；㈡上開廢棄部分，陳玉英於原審之訴及假執行之聲請均駁回。於本院答辯聲明：陳玉英等5 人之上訴均駁回。
四、不爭執事項：㈠陳玉英自行招攬親友（含陳玉英等5 人）組團，參加五福旅
行社承辦之系爭旅遊，由陳玉英代理陳麃堂等4 人及其他團員與五福旅行社簽立系爭旅遊契約。
㈡陳玉英與五福旅行社達成合意，由陳玉英擔任系爭旅遊之領
隊，無庸支付旅費，並由陳玉英自行向系爭旅遊團員收取小費，五福旅行社無庸給付陳玉英領隊報酬。
㈢五福旅行社係將系爭旅遊委託眾遊天下旅行社負責辦理，由
眾遊天下旅行社與集合興公司訂立旅客運輸契約，集合興公司指派受僱人謝惠民負責駕駛系爭大客車履行旅客運送義務，陳玉英等5 人於103 年5 月23日搭乘系爭大客車前往鼓浪嶼，全車行駛至漳州市華安縣一處山路時，適逢暴雨，因系爭大客車之胎紋深度不符相關安全標準，且謝惠民駕駛系爭大客車在雨天行經左彎道時，未根據天氣及道路情況保持安全車速，致系爭大客車側滑失控駛出左側路外而墜入九龍江中。
㈣系爭事故，陳玉英受有右側肩峰鎖骨閉鎖性脫臼及右側胸壁
挫傷等傷勢；陳麃堂受有左側股骨轉子間閉鎖性骨折及右側第六肋骨以及左側第六、第七肋骨骨折等傷勢；陳明松受有胸部挫傷傷勢；楊坤憙胸部挫傷、手部及胸部多處挫傷、頸部扭傷及急性腸胃炎等傷勢；黃善受有多處肋骨骨折、心臟鈍傷及身體多處擦傷；陳麃堂之子陳俊源並因系爭事故死亡。
㈤陳麃堂因系爭事故所受財物損失以6,000 元計算；陳明松受
財物損失以30,000元計算；楊坤憙所受財物損失以10,000元計算；黃善所受財物損失以15,000元計算。
㈥若認定陳玉英請求看護費係有理由，全日看護以每日2,000元計算，半日看護以每日1,000 元計算。
㈦兩造各自提出之書證，形式上為真正。
㈧陳麃堂等4 人部分，屬消保法第2 條第5 款所稱消費訴訟。
陳玉英部分，如經法院認定有旅遊契約關係存在，亦屬消費訴訟。
五、陳玉英等5 人主張伊等在五福旅行社承辦之系爭旅遊，因謝惠民未注意系爭大客車胎紋深度不符相關安全標準，且在雨天駕駛系爭大客車行經左彎道時，未注意天氣及道路情況保持安全車速，導致系爭大客車側滑，駛出左側路外墜入九龍江中，伊等各受有系爭傷害及系爭損害等情，已據其等提出旅遊契約書、財團法人海峽交流基金會103 年6 月26日海森（文）字第10300330912 號函及附件、清單、手機收據、醫療收據、診斷證明書等為證（原審卷㈠第17、18頁、第27至70頁、卷㈡第29、30、63頁），堪信為真。又陳玉英等5 人主張謝惠民為五福旅行社之使用人、事實上雇用人，應就系爭事故造成之系爭損害，負債務不履行、侵權行為及消保法第7條第3項規定負損害賠償責任，另應依修正前消保法第51條規定給付懲罰性賠償金等語，則為五福旅行社以前開情詞否認。是本件爭點為：㈠陳玉英與五福旅行社間是否成立系爭旅遊契約？其依契約主張債務不履行及依消保法第7 條第
1 項、第3 項規定，請求損害賠償是否有理由？金額為何？㈡陳玉英依侵權行為法律關係，請求五福旅行社賠償，是否有理由，金額為何？㈢陳玉英等5 人另依修正前消保法第51條規定，請求五福旅行社給付懲罰性賠償金，是否有理由，金額若干？
六、本院論斷：㈠陳玉英與五福旅行社間是否成立系爭旅遊契約？其依契約主
張債務不履行及消保法第7 條第 1項、第3 項規定，請求損害賠償是否有理由？金額為何？陳玉英主張伊雖為系爭旅遊之領隊，但亦為旅客，是用擔任領隊之報酬與旅費抵銷，所以沒有另外支付旅費予五福旅行社等語；五福旅行社則辯以陳玉英為領隊，與伊無旅遊契約關係，伊就陳玉英因系爭事故所受損害，不負債務不履行損害賠償責任等語。經查：
⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條定有明文。次按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意。
⒉經查，系爭契約書之末，訂約人欄有甲方：（指旅客）、乙
方：（五福旅行社）及乙方委託之旅行業副署：（本契約如係綜合或甲種旅行業自行組團而與旅客簽約者，下列各項免填）。而陳玉英是在乙方委託之旅行業副署署名，而非於甲方旅客欄位署名，有契約書可稽（原審卷第17、18頁）。參以陳玉英具合法領隊資格，系爭旅遊之其他旅客，是由陳玉英自行招攬、組團後，再由陳玉英代為與五福旅行社簽訂系爭旅遊契約，且系爭旅遊實際領隊亦由陳玉英擔任等，均為陳玉英所自承，則陳玉英是否基於旅客身分而與五福旅行社締結系爭旅遊契約，已非無疑。否則陳玉英當以兼代理人之身分，於旅遊契約甲方旅客欄位署名。次查，陳玉英並未給付旅遊費用予五福旅行社，五福旅行社亦未給付領隊報酬予陳玉英。但旅客宜給領隊等小費，有系爭契約第9 條旅遊費用涵蓋項目及第10條旅遊費用未涵蓋項目可稽。是縱五福旅行社未給付陳玉英擔任領隊之報酬，而由陳玉英藉提供領隊服務，向旅客收取小費以為報酬，則陳玉英該次帶團旅遊，無論從其主觀意思或客觀行為觀之，應較接近以領隊自行組團，代理旅客簽約，並於旅遊期間收取小費等，即其係為自己牟利，自與以旅遊為目的之旅客有別。而就五福旅行社言，其藉由陳玉英提供領隊職務，免去五福旅行社另行指派領隊陪同旅客前往，故未向陳玉英收取旅遊費用，上開情形亦合於目前部分未具營業資格之領隊或導遊，與旅遊業間互蒙其利之合作模式。此由陳玉英與五福旅行社簽訂領隊承攬契約書、陳玉英之保險亦與其他旅客分開，投保金額亦不相同，有承攬契約及富邦產物保險股份有限公司企業保險理賠部書函及附件旅行業責任保險保險證明、收據可稽（原審卷㈡第79頁、卷㈢第6 至10頁）。至陳玉英雖抗辯上開領隊承攬契約書是事故後應五福旅行社要求簽訂，且是以旅遊費用與領隊報酬互為抵銷，而未給付旅遊費用予五福旅行社云云。然查領隊契約本不以簽訂書面為必要，即於當事人雙方意思表示合致，契約即已成立。而陳玉英既係實際擔任系爭旅遊之領隊，足認其與五福旅行社間已就由其擔任系爭旅遊之領隊達成意思表示合致，領隊承攬契約已經成立。縱上開領隊承攬契約書是系爭事故後再簽訂，亦僅使之書面化，不影響原已成立之領隊承攬契約。況陳玉英如非以領隊之意思，代五福旅行社帶其餘旅客出遊，則其對五福旅行社於事故後要求其簽訂領隊承攬契約書，豈會輕易同意。又陳玉英雖主張係以其應付予五福旅行社之旅遊費用，與其對五福旅行社之領隊報酬相互抵銷，才未付旅遊費用，然領隊係於旅遊期間代理五福旅行社提供相關服務，縱形式上與其他旅客一同出遊，但此係因領隊職責使然，不能認其有同時基於旅遊之意思而另與五福旅行社簽訂旅遊契約。
⒊本院綜合陳玉英與五福旅行社原無僱傭關係存在，因系爭旅
遊之旅客是由陳玉英自行招攬、組團，並代理其他旅客與五福旅行社簽訂系爭旅遊契約，及另行與五福旅行社簽訂領隊承攬契約，可賺取旅客給予之小費，其無須給付旅遊費用予五福旅行社，其系爭旅遊責任保險之金額亦與其他旅客不同等情，認陳玉英係為自己利益而擔任領隊帶團出國，自非以旅遊為目的，是其主張與五福旅社間具有「旅遊」契約關係云云，為不可取。陳玉英與五福旅行社既無旅遊契約關係，則其依系爭旅遊契約法律關係，主張五福旅行社應就系爭事故負債務不履行損害賠償責任，即非可採。又陳玉英與五福旅行社既未成立旅遊契約，則其與五福旅行社即不成立消保法所指之消費關係，其另依消保法第7 條第1 項、第3 項規定，主張五福旅行社應依上開規定賠償其損害，亦非可採。⒋按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求損害賠償，民法第227 條定有明文。經查，陳玉英自始主張其與五福旅行社成立領隊契約，同時成立旅遊契約。雖陳玉英主張與五福旅行社成立旅遊契約關係為不足採，已於前述，然陳玉英與五福旅行社既成立領隊契約，為兩造不爭。且該領隊契約並未約由陳玉英自行負責交通工具，參以五福旅行社是由陳玉英從事領隊，以履行五福旅行社對其他遊客之國外旅遊義務，則基於為領隊契約關係，五福旅行社即負有提供陳玉英旅遊交通工具以完成其領隊工作之義務，乃五福旅行社所提供之系爭大客車，因其使用人謝惠民之過失，發生系爭事故，導致陳玉英受有上開傷害及損害，則就領隊契約關係言，五福旅行社即屬不完全給付，是陳玉英依領隊契約關係請求五福旅行社賠償因不完全給付所生之損害。即屬有據。經查：
⑴醫藥費部分：
陳玉英主張因系爭事故，共支出醫藥費34,818元，五福旅行社則辯稱：陳玉英在住院期間支出之雙床病房差額費用24,000元，非屬必要費用，應予扣除，其餘醫藥費10,818元不予爭執等語（原審卷㈠第156 頁反面）。經查，陳玉英主張係因住院期間無健保病房可使用，始入住雙床病房，而支出24,000元差額費用（原審卷㈡第86頁），五福旅行社對此未於言詞辯論終結前爭執，視同自認，是陳玉英係因前揭傷勢住院治療，而支出病房差額費，即屬必要費用。是陳玉英因系爭事故支出之必要醫療費為34,818元，堪予認定。
⑵看護費部分：
陳玉英主張其因系爭事故，自103 年5 月26日起至同年6 月
7 日止共12日，在林口長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）住院治療，因術後傷口感染，出院後自同年6 月22日至28日再住院接受治療，共住院19日，且出院亦需專人照護，請求五福旅行社給付自103 年5 月26日起至同年8 月30日止，計98天按日2,000 元之全日專人照護費用196,000 元等語。則為五福旅行社辯以：不爭執陳玉英第一次住院期間有專人全日照護之必要，否認其餘請求之必要性及關連性。經查，陳玉英自103 年5 月26日起至同年6 月7 日止第一次住院12日，有專人全日照護必要，為五福旅行社不爭，且依兩造合意全日照顧按每日2,000 元計算，此期間陳玉英得請求照護費用24,000元。又陳玉英於103 年6 月7 日出院後須人照顧1 個月，有長庚醫院105 年1 月22日診斷證明書可稽（原審卷㈡第29頁），足認陳玉英103 年6 月7 日出院後1 個月有專人照顧之必要。長庚醫院於104 年12月31日雖函覆原審：陳玉英出院後可行動自如，應無須專人看護等語（原審卷㈠第196頁），然此與前揭診斷證明書所載有異，考量上開診斷證明係長庚醫院於104 年12月31日函覆原審後，另經評估陳玉英傷勢後出具之修正意見，自較可採，即陳玉英103 年6 月7日出院後須人照顧1 個月。又審酌陳玉英所受傷勢係右側肩峰鎖骨閉鎖性脫臼，受傷部位限於右上肢，行動能力受限程度，認專人半日看護為已足，並依兩造專人半日看護費用，以每日1,000 元計算之合意，陳玉英出院後1 個月之專人半日看護費用為30,000元。至陳玉英主張其至103 年8 月30日止仍須專人全日照顧，然並未舉證，且與長庚醫院上開覆函意旨有違，參以如確有看護必要，衡情長庚醫院當會併於上開診斷證明為陳玉英應專人看護之醫囑，卻未為之，是其此部分主張，為不可採。綜上，陳玉英得請求看護費為54,000元（24,000元+ 30,000元＝54,000元）。
⑶不能工作之損失：
陳玉英主張其因系爭事故受傷致98日不能工作，以當時基本工資19,273元計算，受有不能工作之損害62,959元等語。五福旅行社則辯以依據長庚醫院回函，陳玉英出院後可行動自如，僅得請求住院期間21日之不能工作損失等語。經查，依前揭105 年1 月22日診斷證明書記載：陳玉英於103 年6 月
7 日出院後宜休養不宜粗重工作，右上肢不宜負重3 個月等語，足認陳玉英出院後約3 個月右上肢不得負重。又陳玉英自陳工作係擔任特約領隊，工作時間不固定，其餘時間則為家庭主婦，考量陳玉英因所受上開傷勢，致其右上肢不宜負重3 個月，已影響其擔任領隊或家庭主婦之工作，而不能工作，認陳玉英於出院後3 個月無法工作；另陳玉英共住院12日，亦無工作可能，是陳玉英因系爭事故不能工作期間共計
3 月又12日。陳玉英僅主張98日無法工作，則於其主張之日數內，自屬有據。按陳玉英主張按基本工資計算其不能工作之損失62,959元（計算式：【19,273元/30 日】×98＝62,959元）。
⑷財物滅失之損失：
陳玉英主張其因系爭事故，致行李及物品被江水沖走而毀損，受有如附表編號1 所示之財物損失。五福旅行社對陳玉英主張之新臺幣現金20,000元、人民幣（折算後相當新臺幣3,
500 元）及價值1,800 元行李箱毀損滅失等，未予爭執，足信為真，即陳玉英因上開部分所受損害為25,300元（計算式：20,000+3,500+1,800＝25,300）。又陳玉英主張其行李中另有平版電腦、智慧型手機2 支、照相機、鋰電池及行動電源亦一併毀損滅失等情，雖為五福旅行社所否認。然審酌上開物品均係民眾出國旅遊經常攜帶之物品，況陳玉英既為領隊，更有使用上開電子產品聯絡及查詢資料之需，陳玉英此部分，無違常情，堪予採信。又陳玉英並未舉證買受上開電子產品之價格，然其既因系爭事故受有前開財物毀損滅失之損害，業經認定，爰依民事訴訟法第222 條第2 項規定，審酌上開電子產品均已使用2 年，及上開產品一般使用年限、市場價格等一切情狀，認損害額以13,000元為適當。另陳玉英主張因行李滅失須重新申辦護照，支出申辦費2,200 元，已據其提出收據為證，亦屬因系爭事故增加之支出。是陳玉英因系爭事故所受財物損失為40,500元（計算式：13, 000+25,300+2,200＝40,500）。
⑸精神慰撫金：
按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額，最高法院51年台上字第223 號判例要旨參照。查陳玉英係高中畢業，為家庭主婦，103 年度名下有房屋、土地、股票投資等：五福旅行社為資本額3 億元之國內知名旅遊業者，102 年度申報之營利事業所得稅額，分別經陳玉英自陳在卷（原審卷㈠第77頁），變更登記表、及稅務電子閘門財產所得調件明細表可稽（同上卷第84頁、第102-1 頁資料袋內）。審酌陳玉英與五福旅行社間簽訂領隊契約，即與其他旅客所簽訂之旅遊契約不同，因五福旅行社之履行輔助人謝惠民之過失，發生系爭事故，導致陳玉英右側肩峰鎖骨閉鎖性脫臼，3 個月不能工作，所受之身心煎熬、驚嚇，因系爭事故所受精神上之痛苦，及兩造身份、地位、資力等一切情節，認陳玉英請求之非財產上損害應以20萬元為適當。又五福旅行社雖於本院陳稱如認陳玉英亦有「旅遊」關係，對原審計算應給付之金額不爭執，但抗辯與有過失等語（本院卷第62頁），然本件係認定領隊關係存在，而非「旅遊」契約，是不能逕依五福旅行社上開不爭執，遽認陳玉英得請求原審判決認定之40萬元精神慰撫金為適當；是陳玉英逾20萬元部分之慰撫金請求，即屬過高，而非允當。
⑹從而，陳玉英因系爭事故所受損害為392,277 元（計算式：
34,818元+ 54,000元+62,959 元+40,500 元+200,000元＝392,277 元），其依債務不履行法律關係請求，於此範圍為有據；逾此範圍之請求，為無據。
⒌五福旅行社雖抗辯陳玉英既是領隊，其對謝惠民上開過失行
為，為與有過失，應予扣除云云。按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第21
7 條第1 項定有明文。又該條所稱被害人與有過失，須被害人之行為與加害人之加害行為損害之共同原因，且被害人之過失行為有助損害之發生或擴大，始有適用。經查，系爭車輛、司機之提供，全由五福旅行社與協力廠商為之，即陳玉英僅因從事領隊工作，而與其他旅客同樣受領五福旅行社提供之車輛、司機服務，此與車輛、司機須由陳玉英指揮、監督之情不同，此外，五福旅行社未領為舉證，則系爭事故之發生或損害之擴大既與陳玉英之行為無涉，依上開說明，即無與有過失之適用，是五福旅行社此部分抗辯為不可採。
㈡陳玉英依侵權行為法律關係，請求五福旅行社賠償，是否有
理由，金額為何？按民事訴訟屬私權爭執之訴訟，基於當事人處分權之行使，當事人就其主張之數個請求權，求予為有利之裁判，而排定其審理順序時，苟無違公益或法律強行規定時，即應予尊重。查，陳玉英雖據債務不履行及侵權行為主張權利，請求之項目金額均相同，主張優先適用債務不履行（本院卷第47頁反面），而陳玉英依「領隊」契約之債務不履行法律關係請求，經本院分別准許、不准許項目、金額如上所述，則其侵權行為之主張，本院無庸審理，附此敘明。
㈢陳玉英等5 人另依修正前消保法第51條規定，請求五福旅行
社給付懲罰性賠償金，是否有理由，金額若干？⒈按依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消
費者得請求損害額三倍以下之之懲罰性賠償金，但因過失所致之損害，得請求一倍以下之懲罰性賠償金，104 年6 月17日修正公布前消保法第51條（下稱修正前消保法）定有明文。陳玉英等5 人主張五福旅行社，未提供合於當時專業水準可合理期待之安全性之服務，致伊等參加系爭旅遊，發生系爭傷害，五福旅行社應依修正前消保法第51條規定賠償如附表所示之懲罰性賠償金等語。五福旅行社則辯以修正前消保法第51條規定，限於企業經營者自身之行為所致者，且所稱過失應為目的性限縮為重大過失為限等語，並引學者見解及實務判決數則為據。
⒉按修正前消保法第51條立法目的在保護消費者不受企業經營
者為獲利而為惡意侵害，本條文為模仿美國法制之懲罰性賠償制度，規定企業如故意或過失造成消費者損害，消費者得要求超過所受損害額之賠償，試圖藉由跨越民法損害賠償以填補損害為原則之法理，來提供消費者更優惠的賠償並試圖以此規定嚇阻不肖企業，惟我國法院近年來解釋適用本條規定，態度過於謹慎保守，以至於懲罰性賠償金之請求不易成立，或是酌定數額普遍偏低，不足以充分制裁或發揮嚇阻之功效；從法院判決中不難發現，實務運作上往往將本條之過失限縮解釋為重大過失，使現行條文之立意大打折扣。如企業經營者所提供之商品或服務因故意或過失致消費者有損害，而法院於裁量時將過失限縮解釋為重大過失，導致消費者縱使透過司法途徑，亦不能獲得合理之結果，立法者乃援引我國民事法之責任體系，建立層級化之歸責要件，將修正前本條對於故意、重大過失及過失之規定明文化，避免司法裁量空間過於模糊，修改懲罰性賠償金之懲罰範圍，將企業經營者因故意所致之損害賠償額由三倍以下提高至五倍以下，增訂因重大過失所致之損害賠償額為三倍以下，明確區分故意、重大過失及過失之責任，此有修正消保法第51條立法理由可參。依上開修正理由，可知立法者於制訂修正前消保法第51條時，固無將該條所稱之過失，限定為重大過失之意思，乃為避免法院實務運作將該條之過失解釋為重大過失，且所處懲罰性賠償金過低而為修法甚明。查上開修正既在彌補法院判決違反立法者原意，則除修正後之懲罰性賠償金提高倍數規定部分外，核其修正規定，均屬貫徹其制訂消保法第51條當時之精神，及為使之明確而為，亦即並非就未規定者，制訂新規定。準此，五福旅行社抗辯本件發生於000 年間，是於伊提供服務有重大過失才有適用，而伊並無重大過失，陳玉英等5 人不得依修正前消保法第51條規定請求懲罰性賠償金等語，已非可採。次按美國消費者保護法有關懲罰性賠償金之設，固在懲罰具主觀惡性之企業經營者，然我國民事制度，是以故意、重大過失及過失作為歸責事由，亦即美國法之主觀惡意，於我國僅為法律行為之動機，尚非獨立之歸責事由，二者法制既有歧異，自不能全面移植美國制度，立法者故而於我國原有法制歸責架構下，為如上之規定。約言之，消保法第51條於制訂之初，即不限於企業經營者自身行為之故意、過失，還兼及其以使用他人完成或擴大企業活動者之故意、過失行為，且所規定之過失不限於重大過失，方合於制訂消保法以保護消費者之立法目的，且於與我國民事責任之歸責事由。是五福旅行社抗辯修正前消保法第51條規定，限於「自身」行為之故意或過失始有適用云云，亦無足採。
⒊查，五福旅行社雖藉由眾遊天下旅行社、集合興公司企業經
營者及謝惠民以完成其應盡之系爭旅遊服務，而非系爭事故之直接肇事者，然五福旅行社經由各該企業者、謝惠民以擴大其企業活動範圍，基於保護消費者權益，如其協力企業主於提供旅遊服務有故意、過失之情，承上所述，五福旅行社就系爭旅遊即應負同一責任。查謝惠民於駕駛系爭大客車，搭載陳玉英等5 人以履行系爭旅遊契約之運送義務，卻於10
3 年5 月23日前往鼓浪嶼，行駛至漳州市華安縣一處山路時，因系爭大客車之胎紋深度不符相關安全標準，且謝惠民在雨天駕駛系爭大客車行經左彎道時，未注意天氣及道路情況保持安全車速，致系爭大客車側滑失控駛出左側路外而墜入九龍江中，肇致陳麃堂等4 人系爭傷害，受有系爭損害，謝惠民自有過失。則陳麃堂等4 人，主張五福旅行社未能提供合於當時專業水準可合理期待之服務，應依修正前消保法第51條規定賠償懲罰性賠償金，即屬可採；五福旅行社否認為不可採。
⒋次查五福旅行社對原審判命其給付陳麃堂、陳明松、楊坤憙
及黃善4 人損害額依序為1,809,152 元、110,718 元、111,
730 元及285,306 元，並未不服業經確定。然其中五福旅行社應給付陳麃堂之損害額中50萬元，係陳麃堂因其子陳俊源死亡所受之精神慰撫金，非陳麃堂因五福旅行社未能提供適當之旅遊服務導致其自身之損害，自不屬修正前消保法第51條所稱損害在內，此部分應予扣除，即陳麃堂此部分損害額為1,309,152 元，並均依上開損害額以計算懲罰性賠償金之計算基礎。本院審酌五福旅行社係以上開跨境方式提供旅遊服務，致未能親自監督謝惠民，然為國外旅遊所必然，應負過失情形，並陳麃堂等4 人因系爭事故所受傷害及所受損害之程度，且已命賠償損害等情節，認其等請求損害額懲罰性賠償金，以損害額之十分之三計算為適當，即陳麃堂、陳明松、楊坤憙及黃善依序於請求392,746 元、33,215元、33,519元、85,592元（均四捨五入）範圍內之懲罰性賠償金，為有據；逾此範圍之請求，為無據。
⒌陳玉英雖亦請求懲罰性賠償金，然因陳玉英與五福旅行社間
並非成立「旅遊」契約，而係領隊契約，亦即二人間並無消費關係存在，是陳玉英依修正前消保法第51條規定請求懲罰性賠償金，自非可許。
七、綜上所述，陳玉英主張其與五福旅行社間有「旅遊」契約關係，得依「旅遊」契約主張債務不履行損害賠償，及有消費關係，得依修正前消保法第51條規定主張權利等語，為不可採；又陳玉英主張其與五福旅行社間有領隊契約關係，得依債務不履行關係請求損害賠償等語，為可採。是陳玉英依債務不履行法律關係，請求五福旅行社應賠償392,277 元及其利息部分，為有據，應予准許；逾此部分，不應准許。另陳麃堂等4 人主張其等與五福旅行社就系爭旅遊有消費關係，得依修正前消保法第51條規定請求懲罰性賠償金等語，為可採，從而陳麃堂、陳明松、楊坤憙及黃善，依修正前消保法第51條規定，依序於請求五福旅行社給付392,746 元、33,215元、33,519元、85,592元及其利息，均屬有據，應予准許；逾此範圍之請求，即非正當，不應准許。原判決就命五福旅行社給付陳玉英超過上開392,277 元及其利息部分，既有未合，五福旅行社上訴意旨，指摘該部分判決有誤，求予廢棄改判，為有理由，自應廢棄該部分，改判如主文第二項所示；至其餘命五福旅行社給付部分，原判決為陳玉英勝訴判決，理由雖有未同，結論則無二致，仍應予以維持，五福旅行社此部分上訴，為無理由，應予駁回。又原審駁回陳麃堂等4 人上開應予准許懲罰性賠償金部分，容有違誤，陳麃堂等4 人上訴意旨指摘該部分，於法不合，求予廢棄改判，為有理由，亦應廢棄該部分，改判如主文第三項所示。又原判決駁回陳麃堂等4 人其餘懲罰性賠償金之請求，理由雖有不同，結論一致，其等上訴意旨指摘該部分違誤，非有理由，應駁回其等此部分之上訴。另原審駁回陳玉英懲罰性賠償金請求部分，理由雖有不同，結論一致，其上訴意旨指摘原判決該部分違誤，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件為判決基礎之事實明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，於訴訟結果不生影響，不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴人陳麃堂等4 人之上訴為一部有理由、一部無理由；上訴人陳玉英之上訴為無理由；上訴人五福旅行社股份有限公司之上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第2 項、第1 項、第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
民事第一庭
審判長法 官 簡色嬌
法 官 黃科瑜法 官 黃國川以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
書記官 蔡佳君附表：
┌──┬───┬─────────┬───────┬────────┬─────────┐│編號│上訴人│起訴請求賠償之項目│請求賠償之金額│ 原審判決 │ 本院請求 │├──┼───┼─────────┼───────┼────────┼─────────┤│ 1 │陳玉英│醫療費 │34,818元 │ 592,277元 │應再給付331,824元 ││ │ ├─────────┼───────┤ │ ││ │ │看護費 │196,000 元 │ │ ││ │ │ │（2,000元×98 │ │ ││ │ │ │）） │ │ ││ │ ├─────────┼───────┤ │ ││ │ │不能工作損失 │62,959元 │ │ ││ │ ├──┬──────┼───────┤ │ ││ │ │財物│新臺幣現金 │20,000元 │ │ ││ │ │毀損├──────┼───────┤ │ ││ │ │損失│人民幣現金 │換算後約新臺幣│ │ ││ │ │ │ │3,500元 │ │ ││ │ │ ├──────┼───────┤ │ ││ │ │ │行李箱 │1,800元 │ │ ││ │ │ ├──────┼───────┤ │ ││ │ │ │7吋平版電腦 │8,000元 │ │ ││ │ │ │（華碩） │ │ │ ││ │ │ ├──────┼───────┤ │ ││ │ │ │智慧型手機 │16,900元 │ │ ││ │ │ │（黑莓機） │ │ │ ││ │ │ ├──────┼───────┤ │ ││ │ │ │智慧型手機 │7,500元 │ │ ││ │ │ │（LG） │ │ │ ││ │ │ ├──────┼───────┤ │ ││ │ │ │照相機 │12,000元 │ │ ││ │ │ ├──────┼───────┤ │ ││ │ │ │鋰電池 │1,200元（600元││ │ │ │ │×2） │ │ ││ │ │ ├──────┼───────┤ │ ││ │ │ │行動電源 │1,299元 │ │ ││ │ │ ├──────┼───────┤ │ ││ │ │ │重新申辦護照│2,200元 │ │ ││ │ │ │費用 │ │ │ ││ │ ├──┴──────┼───────┤ │ ││ │ │精神慰撫金 │500,000元 │ │ ││ │ ├─────────┼───────┤ │ ││ │ │懲罰性賠償金 │331,824元 │ │ ││ │ ├─────────┼───────┤ │ ││ │ │合計 │1,199,690元 │ │ │├──┼───┼─────────┼───────┼────────┼─────────┤│2 │陳麃堂│醫藥費 │107,152元 │ 1,809,152元 │應再給付613,548元 ││ │ ├─────────┼───────┤（其子陳俊源死亡│ ││ │ │看護費 │458,000 元 │之精神慰藉金准 │ ││ │ ├─────────┼───────┤500,000元） │ ││ │ │財物毀損損失 │21,300元 │ │ ││ │ ├───┬─────┼───────┤ │ ││ │ │精神慰│其子陳俊源│500,000元 │ │ ││ │ │撫金 │死亡 │ │ │ ││ │ │ ├─────┼───────┤ │ ││ │ │ │個人傷勢 │800,000 元 │ │ ││ │ ├───┴─────┼───────┤ │ ││ │ │懲罰性賠償金 │613,548元 │ │ ││ │ ├─────────┼───────┤ │ ││ │ │合計 │2,500,000元 │ │ │├──┼───┼─────────┼───────┼────────┼─────────┤│ 3 │陳明松│醫藥費 │718元 │ 110,718元 │應再給付124,983元 ││ │ ├─────────┼───────┤ │ ││ │ │財物毀損損失 │184,299元 │ │ ││ │ ├─────────┼───────┤ │ ││ │ │精神慰撫金 │290,000元 │ │ ││ │ ├─────────┼───────┤ │ ││ │ │懲罰性賠償金 │124,983元 │ │ ││ │ ├─────────┼───────┤ │ ││ │ │合計 │600,000元 │ │ │├──┼───┼─────────┼───────┼────────┼─────────┤│ 4 │楊坤憙│醫藥費 │1,730元 │ 111,730元 │應再給付112,770元 ││ │ ├─────────┼───────┤ │ ││ │ │財物毀損損失 │35,500元 │ │ ││ │ ├─────────┼───────┤ │ ││ │ │精神慰撫金 │300,000元 │ │ ││ │ ├─────────┼───────┤ │ ││ │ │懲罰性違約金 │112,770 元 │ │ ││ │ ├─────────┼───────┤ │ ││ │ │合計 │450,000元 │ │ │├──┼───┼─────────┼───────┼────────┼─────────┤│5 │黃善 │醫藥費 │2,391元 │ 285,306元 │應再給付152,681元 ││ │ ├─────────┼───────┤ │ ││ │ │看護費 │48,000元 │ │ ││ │ ├─────────┼───────┤ │ ││ │ │不能工作損失 │19,915元 │ │ ││ │ ├─────────┼───────┤ │ ││ │ │財物毀損損失 │49,800元 │ │ ││ │ ├─────────┼───────┤ │ ││ │ │精神慰撫金 │400,000元 │ │ ││ │ ├─────────┼───────┤ │ ││ │ │懲罰性賠償金 │152,681 元 │ │ ││ │ ├─────────┼───────┤ │ ││ │ │合計 │692,072元 │ │ │└──┴───┴─────────┴───────┴────────┴─────────┘