臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度上字第260號上 訴 人 洪連興訴訟代理人 梁家豪律師
陳世明律師林靜如律師
參 加 人 曾瑞在被 上訴 人 洪張秀貴訴訟代理人 謝東昇被 上訴 人 臺灣屏東農田水利會法定代理人 黃信茗訴訟代理人 鄭宗麟
楊德性受 告知 人 洪宏居上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國
106 年9 月6 日臺灣屏東地方法院105 年度訴字第529 號第一審判決提起上訴，並為訴之擴張，本院於107 年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決關於確認通行權存在部分，應擴張為確認上訴人所有屏東縣○○市○○段○○○○號土地，就被上訴人臺灣屏東農田水利會所有坐落屏東縣○○市○○段○○○○號土地如附圖二所示編號442 ⑶部分（面積一五四點０八平方公尺）有通行權存在。
原判決關於命被上訴人臺灣屏東農田水利會容忍上訴人之行為及禁止為一定行為部分，應擴張為被上訴人臺灣屏東農田水利會應容忍上訴人於前項土地上鋪設水泥或碎石子道路，並不得為妨礙上訴人通行之行為。
第二審訴訟費用（含擴張之訴部分）由上訴人負擔，參加費用由參加人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第3 款分別定有明文。本件上訴人於原審備位聲明：⑴確認上訴人所有坐落屏東縣○○市○○段○○○ ○號土地，就被上訴人台灣屏東農田水利會（下稱屏東水利會）所有坐落中柳段442 地號土地（下稱系爭442 號土地）如原審判決附圖二所示編號442 ⑴部分（面積112.66平方公尺）有通行權存在。⑵屏東水利會應容忍上訴人於前項土地上鋪設水泥或碎石子道路，並不得為妨礙上訴人通行之行為。嗣於本院將上述聲明⑴請求確認通行權存在之面積擴張如本判決附圖二編號442 ⑶所示部分（面積15
4.08平方公尺，增加41.42 平方公尺，下稱B 方案）。上訴人所為訴之變更，核屬擴張應受判決事項之聲明，合於前述規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：坐落屏東縣○○市○○段000 0000 0000 地號土地（下分稱系爭394 號、397 號、398 號土地），原均為訴外人洪皆城所有，系爭398 號原利用東側相鄰依序為同段619 地號國有土地（下稱619 號土地）、系爭397 、394號土地，對外通行。嗣洪皆城於74年11月8 日以買賣為原因，將系爭394 號、398 號土地移轉登記予訴外人李瑞慧，將系爭397 號土地移轉登記予被上訴人洪張秀貴，李瑞慧又於74年11月27日以買賣為原因，將系爭394 、398 號土地移轉登記予伊，系爭398 號、397 號土地因洪皆城分別讓與李瑞慧及洪張秀貴，致系爭398 號土地與公路無適宜之聯絡，而不能為通常之使用，依民法787 條第1 項或第789 條第1 項規定，伊得就系爭398 號土地請求無償通行系爭397 號土地如附圖一所示編號397 ⑴部分（面積205.71平方公尺，下稱
A 方案），以連接伊所有之系爭394 地土地而得對外通行至產業道路。而系爭398 號土地係一般農業區之農牧用地，為使農業機具得以進出，通行路徑寬度以3 公尺為適當，爰先位請求確認如A 方案所示範圍之通行權存在，及洪張秀貴應將A 方案土地上之地上物除去，並容忍伊在A 方案土地上鋪設水泥或碎石子道路，不得為妨礙伊通行之行為。倘認A 方案並非損害周圍地最少之處所及方法，備位請求確認如B 方案所示範圍之通行權存在，及屏東水利會應容忍伊在B 方案土地上鋪設水泥或碎石子道路，不得為妨礙伊通行之行為。
為此依民法第789 條第1 項、第787 條第1 項、第788 條第
1 項規定，提起本訴，並於原審聲明：㈠先位部分：⑴確認伊所有系爭398 號土地就系爭397 號土地如A 方案所示範圍，有通行權存在。⑵洪張秀貴應將A 方案土地上之地上物除去，並容忍伊在A 方案土地上鋪設水泥或碎石子道路，不得為妨礙伊通行之行為。㈡備位部分：⑴確認伊所有系爭398號土地就系爭442 號土地如原審判決附圖二所示編號442 ⑴部分有通行權存在。⑵屏東水利會應容忍伊在前項土地上鋪設水泥或碎石子道路，不得為妨礙伊通行之行為。原審判准上訴人備位之訴，並駁回上訴人先位之訴。上訴人提起上訴，除聲明廢棄原判決，求為同原審聲明之判決外，並擴張原審備位聲明。（上訴人於原審逾此部分之請求，經撤回起訴，業已確定，不予載述。）
二、被上訴人部分：㈠洪張秀貴則以：系爭398 號土地與系爭397 號土地並未相鄰
，其間尚隔有619 號土地，於洪皆城轉讓土地前即是如此，並非因洪皆城轉讓土地致為袋地，上訴人不得依民法第789條第1 項規定，請求通行系爭397 號土地。且現行民法第78
9 條第1 項後段規定，係於98年1 月23日修訂公布，並於公布後6 個月施行，而洪皆城乃於修法前讓與土地，依法律不溯及既往原則，亦不得適用民法第789 條第1 項後段之規定。又系爭398 號西側土地原可連接系爭442 號土地上之大湖路205 巷及頂柳路477 巷，並非袋地，今因上訴人任意占用系爭442 號土地致無法通行，上訴人不得主張通行系爭397號土地。縱認系爭398 號土地得通行周圍地，因B 方案與道路距離較近，且使用鄰地面積較少，不僅為損害周圍地最少之處所及方法，亦未違反水利法第78條、第78條之3 規定，上訴人先位聲明請求並無理由等語為辯，並答辯聲明：上訴及擴張之訴均駁回。
㈡屏東水利會稱：對於上訴人主張B 方案無意見，然系爭442
號土地非供無償使用，上訴人應按法院判決通行權範圍，向伊提出申請等語為辯，並答辯聲明：上訴及擴張之訴均駁回。
三、參加人陳述：伊同意上訴人先位聲明，上訴人如通行B 方案至大湖路205 巷，將影響伊所有頂柳段399 地號土地（下稱399號土地）之排水系統。
四、本件爭點：㈠上訴人主張依民法第789 條第1 條規定，系爭398 號土地僅
得通行系爭397號土地，有無理由？㈡上訴人請求確認通行權存在，有無確認利益？系爭398 號土
地是否與公路無適宜之聯絡？上訴人先、備位聲明請求確認通行權方案，何者可採？
五、得心證理由：㈠上訴人主張依民法第789 條第1 條規定，系爭398 號土地僅
得通行系爭397號土地，有無理由？⒈按民法第789 條規定，因土地一部之讓與或分割，而與公
路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。
前項情形，有通行權人，無須支付償金。揆其立法意旨，在於袋地通行權本屬相鄰土地間所有權之調整，而土地所有人固得本於其所有權就土地任意為土地一部之讓與或處分，但不得因此增加周圍土地之負擔，倘土地所有人任意讓與或處分土地之一部，使土地成為袋地，既為其所能預見，或本得事先安排，即不得損人利己，許不通公路之土地通行周圍土地。準此，同屬一人所有之數宗土地，應係原本相鄰而可彼此聯絡公路者，倘若尚需通行他人土地以與自己土地聯絡而至公路，即非土地所有人所能預見或事先安排，應無上述規定之適用。上訴人援引最高法院90年度台上字第166 號判決意旨，核係闡釋民法第787 條規定所謂「周圍地」之範圍，及不以對所有周圍地之所有人均起訴或一同起訴併列被告為必要，尚與民法第789 條第1項規定無涉，無從於本件比附援引。
⒉系爭394 、397 、398 號土地原均為洪皆城所有，洪皆城
於74年11月8 日以買賣為原因，將系爭394 、398 號土地移轉登記予李瑞慧，將系爭397 號土地移轉登記予被上訴人洪張秀貴，李瑞慧又於74年11月27日以買賣為原因，將系爭394 、398 號土地移轉登記予上訴人，有土地登記簿影本可稽（原審卷一第7 至12頁）。觀之地籍圖謄本（原審卷一第13頁），系爭398 、397 號土地間尚隔有619 號土地。而619 號土地乃特定農業區之水利用地（原審卷二第48頁）。足見，系爭398 、397 號土地原同屬洪皆城所有時，仍需經由通行鄰地（即619 號土地），始能到達39
7 號土地及其他周圍地輾轉連接公路。換言之，系爭398、397 號土地，並非相鄰而可直接利用397 號土地輾轉以至公路，與前述民法第789 條第1 項規定之情形不同，上訴人自不因洪皆城分別讓與土地，而得依該規定請求無償通行系爭397 號土地，上訴人此部分請求，不應准許。
⒊上訴人雖稱：洪皆城分別讓與土地時，已有規劃系爭398
號土地由系爭397 號土地通行以至公路，並為洪張秀貴所知悉云云，然洪張秀貴陳述：洪皆城為所有人時，約於60年間，即將系爭397 、398 號土地各分為南、北兩部分使用，讓與土地後，上訴人使用系爭398 、397 號土地南側，伊使用北側，係103 年間上訴人以存證信函表示兩筆土地回復各自使用等語，上訴人未予爭執（原審卷二第74頁、第100 頁背面、第101 頁）。而系爭397 、398 號土地間，尚隔有619 號土地，乃不爭之事實，足認，洪皆城係將系爭619 號土地連接系爭397 、398 號土地，予以合併後，劃分為南、北兩部分使用，是系爭398 號土地得與系爭397 號土地合併利用，並非因兩筆土地原即相鄰合併使用之結果，自無嗣後將該兩筆土地移轉不同人致為袋地情形。況上訴人主動表示兩筆土地不再繼續合併使用，上訴人與洪張秀貴嗣已各自占有使用其所有土地，堪認使用借貸關係已合意終止，上訴人欲通行周圍地，自應回歸民法土地相鄰關係之規定，上訴人復以之前利用619 號土地而得合併使用時之情況，主張系爭398 號土地得無償通行系爭397 號土地，應非有理。
⒋上訴人又謂：619 號國有土地管理人屏東縣政府歷年均同
意鄰地所有權人通行，洪皆城亦為619 號土地利用人，依民法第800 條之1 準用民法第789 條規定，及「相類似案件，應為相同之處理」法理，應認係因洪皆城讓與所有權行為，致系爭398 號土地與619 號土地、397 號土地之利用權人各異，而有民法第789 條第1 項之適用云云。然洪張秀貴陳述：619 號土地係長期遭占用耕作，並非供通行使用等語，而屏東縣政府僅於原審106 年2 月10日言詞辯論期日陳述同意上訴人通行619 號土地（原審卷二第62頁），並未承認之前洪皆城係合法使用619 號土地之事實，自難僅憑該土地之實際使用情形，認定洪皆城為該土地之使用權人，或為民法第800 條之1 規定之土地利用人。又縱使洪皆城為619 號土地之利用人，亦僅得就其所利用之
619 號主張相鄰關係規定之權利，與本件無涉，難認可擴及解釋系爭398 、397 號土地，有民法第800 條之1 準用民法第789 條規定，及「相類似案件，應為相同之處理」法理之適用，上訴人此部分主張，並無可採。
㈡上訴人請求確認通行權存在，有無確認利益？系爭398 號土
地是否與公路無適宜之聯絡？上訴人先、備位聲明請求確認通行權方案，何者可採？⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件上訴人先位主張其所有系爭398 號土地對洪張秀貴所有系爭397號土地有如A 方案所示之通行權存在，洪張秀貴否認之，上訴人備位主張其所有系爭398 號土地對屏東水利會所有系爭442 號土地有如B 方案所示之通行權存在，屏東農田水利會於原審亦有爭執。是上訴人主張之通行權是否存在，並不明確，上訴人之私法上地位不安定，而此種不安狀態，得以本件確認判決除去。揆諸上開判例意旨，上訴人提起本件確認訴訟，有即受確認判決之法律上利益。
⒉按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除
因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第78
7 條第1 項、第2 項前段定有明文。所謂「通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法」，決定通行之處所及方法，應參酌社會一般觀念，斟酌附近之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰地利害關係人之得失損益及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之；且不僅就不同之周圍地為選擇時應如此判斷，於選擇特定之周圍地後，對其具體通行處所及方法亦應本此原則為之。
⒊經查：
⑴系爭398 號土地西側與系爭442 號土地、東側與619 號
土地、北側與同段391 地號土地、南側與同段399 號土地相鄰，系爭442 號土地上之大湖路205 巷並未開闢至系爭442 號土地與系爭398 號土地相鄰處，619 號土地為水利用地，目前均為雜草，除有地籍圖、土地登記謄本可查外（原審卷一第13頁、卷二第48頁），並經原審、本院至現場勘驗無誤，有勘驗筆錄在卷足憑（原審卷一第93、94頁、卷二第2 頁、本院卷第135 、137 頁），參以，兩造陳明系爭398 號土地對外聯絡之路徑，均未提及沿619 號土地亦可連接公路，參加人與同段400、395 地號土地所有人出具之聲明書僅稱渠等土地通行頂柳路175 巷，而未表示另經由619 號土地以至公路情事（本院卷一第379 頁），足認系爭398 號土地為與公路無適宜聯絡之袋地無誤。洪張秀貴雖抗辯：系爭398號土地原可連接西側442 號土地上之大湖路205 巷及頂柳路477 巷，並非袋地，因上訴人任意占用系爭442 號土地致無法通行云云。經本院勘驗系爭398 號土地及南側之399 號土地耕作範圍，固均有向西延伸占有系爭44
2 號土地，致無法連接道路之情形，然洪張秀貴並未舉證系爭442 號土地遭占用部分原已闢為道路，因遭占用始不通公路，依前述系爭398 號土地周圍均有土地相鄰之情形，難認系爭398 號土地係因上訴人之任意行為致成袋地。
⑵系爭398 號土地為一般農業區之農牧用地，面積7,380.
87平方公尺，有土地登記謄本足參（原審卷一第6 頁）。參諸農路設計規範第11條所定第四級農路之路基寬度為2.5 公尺以上、未滿4 公尺，是上訴人主張通行鄰地之必要路寬為3 公尺，尚屬合理範圍，應為可採。又上訴人主張A 方案乃向東經由系爭397 號土地，至上訴人自己所有之系爭394 號土地，以通至同段409 地號土地上之頂柳路175 巷；B 方案乃向西經由系爭442 地號土地至大湖路205 巷，比較兩方案通行鄰地之面積，A 方案為205.71平方公尺，B 方案為154.08平方公尺，B 方案使用鄰地面積較少。審諸B 方案所連接之大湖路205巷，經地政事務所人員測量，部分路段寬度尚有2.86公尺、3.45公尺、2.94公尺，有複丈成果圖在卷足憑（本院卷一第207 頁），雖未盡一致，仍符合上開農路設計規範所定寬度，屬適於系爭398 號土地使用之聯外道路。從而，系爭398 號土地為能與公路間有適宜之聯絡，應採B 方案對於周圍地之損害為最少。
⑶上訴人雖稱：附圖二所示之通行路線，共需使用系爭44
2 號土地面積共295 平方公尺（即附圖二所示編號442⑴面積41.2平方公尺＋編號442 ⑵99.72 平方公尺＋編號442 ⑶154.08平方公尺＝295 平方公尺），較A 方案通行面積為多云云。然附圖二所示路線，除上訴人主張之B 方案外，其餘部分即大湖路205 巷之一部分，林務局農林航空測量所77年11月22日攝影該巷道已存在，屏東縣屏東市公所於101 年1 月16日鋪設完成，將原有柏油路面重新翻修鋪設AC路面，有該所105 年10月5 日屏市工字第10534043400 號函可參（原審卷一第100 頁），足認大湖路205 巷已長期供公眾通行使用，並經地方政府修築、養護。上訴人將此部分併計入影響鄰地範圍之面積，而謂B 方案較A 方案損害周圍地更多云云，並無可採。至上訴人又謂：大湖路205 巷路面寬度不一，最窄處僅2.05公尺云云，並提供丈量照片為憑（本院卷一第33頁），然此情與地政事務所人員前述測量結果不符，且無從由照片確認丈量地點確為大湖路205 巷，或為確實測量之結果，再觀之照片所示道路邊緣鋪面雖有破損、崩落，應得由地方政府進行修築、養護，難認有路寬不足供系爭398 號土地農業使用之通行。至於上訴人於本院到場勘驗時以耕耘機試行大湖路205 巷時，雖有部分路段路面較窄而無法順利通過之情形，然道路邊緣鋪面破損、崩落，應可請求地方政府修築、養護，已如前述。又農業機械之種類甚多，大小不一，此觀之上訴人於原審所提耕耘機規格表即明（原審卷一第112 頁）。大湖路205 巷既無低於第四級農路之路基寬度2.5公尺，上訴人應可選擇適於通行大湖路205 巷之機具，要難僅以勘驗時，單一機種試行之結果，認定不足供系爭398 號土地聯外使用。
⑷上訴人固主張：系爭442 地號土地目前係廣安圳用地，
廣安圳乃附近土地之主要灌溉排水大圳，深逾2 公尺，寬逾10公尺，B 方案乃位於廣安圳之堤岸土地，係屏東水利會作巡防之用，不得作為私人道路使用，若作為上訴人之私人通路，非但違反水利法第78條第6 、7 款，河川區域內禁止在指定通路外行駛車輛、其他妨礙河川防護之行為；第78條之3 第1 項第6 款排水設施範圍內，禁止其他妨礙排水之行為；同條第2 項第4 、5 款，非經許可不得於排水設施範圍內種植植物、埋填或變更排水設施範圍原有形態之使用行為。對於公共安全亦有重大危害云云。然水利法第78條乃關於河川區域禁止行為之規定，又同法第78條之3 係針對排水設施範圍內之禁止行為及應事先經許可行為之規範，參諸屏東水利會於105 年8 月2 日屏農水管字第1050051909號函覆原審表示：系爭442 號土地係為該會廣安圳幹線，除現有溝渠外，剩餘地仍屬水利用地範圍，為平日巡視、汛期防災、搶險及更新改善工程或清淤時之工程通行用地。屏東縣屏東地政事務所105 年6 月28日之複丈成果圖（原審卷一第135 頁）所示通行範圍，是在部分圳溝堤岸之路徑上等語（原審卷一第146 頁）。可見，B 方案土地並非廣安圳之河川區域，僅係堤岸土地範圍，其上並無屏東水利會之排水設施，已作為工程通行用地，上訴人通行B 方案應無違反水利法第78條第6 款、第7 款、第78條之3 第1 項第6 款、第2 項第4 款、第5 款之情形，屏東水利會於105 年6 月20日屏東農水管字第1050051518號函表示：系爭442 號土地不得擅自作為私人道路使用等語，純係該會之意見，非可據此認B 方案有違反強行規定之情形。
⑸參加人稱：B 方案將影響伊所有399 號土地之排水系統
乙節。查：因B 方案係位於系爭442 號土地上，並未穿越相鄰之399 號土地，有複丈成果圖在卷可參。而經本院現場勘驗結果，參加人因將399 號土地使用範圍擴及至系爭442 號土地上，故B 方案將經過參加人現使用範圍，惟參加人並未提出其對於系爭442 號土地已有通行權或有合法占有權源之事證，自難因參加人已占用該部分土地而捨B 方案不採。參加人另與同段400 、395 地號土地所有人出具聲明書表示：大湖路205 巷寬度未達
3 公尺，蜿蜒不平，耕耘機、收割機等機具難以通行，故在種植稻米時期或需載運機具或大量農作物時，渠等通常係藉由通行394 號土地往頂柳路175 巷方向通行，歷代亦均係此方式通行，復為鄰近土地通行之方式（本院卷一第379 頁），然洪張秀貴否認之。而大湖路205巷最小寬度並無少於第四級農路之2.5 公尺，業如前述，即足供規範所定之農用，難認有聲明書所謂未達3 公尺難以通行之情形。至於出具聲明書人通常行走頂柳路
175 巷，純係渠等個人選擇，非可作為本件酌定系爭39
8 號土地通行周圍地損害最少之處所、方法之唯一標準。
六、綜上所述，上訴人先位之訴，聲明：㈠確認上訴人所有系爭
398 號土地就洪張秀貴系爭397 號土地如A 方案所示部分，有通行權存在。㈡洪張秀貴應將前項土地上之地上物除去，並容忍上訴人鋪設水泥或碎石子道路，不得為妨害上訴人通行之行為，為無理由，應予駁回。上訴人備位之訴，聲明：
㈠確認上訴人所有系爭398 號土地就屏東水利會所有系爭44
2 號土地如原審判決附圖二所示編號442 ⑴部分面積112.66平方公尺有通行權存在。㈡屏東水利會應容忍上訴人在前項土地上鋪設水泥或碎石子道路，並不得為妨害上訴人通行之行為，為有理由，應予准許。原審駁回上訴人先位之訴，准予備位之訴，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，並無可採，應駁回上訴。上訴人於本院將備位聲明請求確認通行權存在之面積擴張如B 方案所示（面積154.08平方公尺，增加41.42 平方公尺），為有理由，應予准許，爰諭知如主文第2 、3 項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，擴張之訴為有理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第86條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 28 日
民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 洪培睿法 官 陳宛榆以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 11 月 28 日
書記官 陳勃諺附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。