臺灣高等法院高雄分院民事判決106年度上字第219號上 訴 人 簡茂寅即高雄市私立東昇文理短期補習班
王文釵共 同訴訟代理人 黃如流律師追加原告 張簡久雄被 上訴 人 張簡麗惠訴訟代理人 江雍正律師
陶德斌律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國106年8月11日臺灣高雄地方法院105年度訴字第1970號第一審判決提起上訴，並為訴之追加、備位之訴追加原告張簡久雄，及減縮聲明，本院於111年3月16日辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、上訴人簡茂寅向原審起訴主張被上訴人自民國95年起至99年間因浮報午餐費用，及不法侵占簡茂寅為負責人之高雄市私立東昇文理短期補習班（下稱東昇補習班）如下國中總複習班補習費與如下帳戶提領之款項，共新臺幣（下同）528萬6,454元本息（於本院聲明減縮，僅請求218萬0,790元，詳後述貳、一部分），依民法第184條第1項、第179條、第541條、第227 條等法律關係，先位請求被上訴人如數給付上開本息；若先位之訴無理由，則上訴人王文釵以被上訴人於王文釵與被上訴人之父張簡久雄合夥經營東昇補習班期間，不法侵占上開款項，依上開法律關係，備位請求被上訴人給付上開本息予王文釵與張簡久雄2 人公同共有。因備位之訴之訴訟標的法律關係對於王文釵與張簡久雄須合一確定，有追加張簡久雄為共同原告或經張簡久雄同意之必要，當事人適格始無欠缺，張簡久雄拒絕同為原告，本院以106年度上字第2
19 裁定命張簡久雄於該裁定送達翌日起7 日內追加為原告，惟張簡久雄收受該裁定後，仍未追加為原告，且對上開裁定提起抗告，嗣經最高法院以110年度台抗字第411號駁回抗告確定（見本院卷六第395頁、卷七第7頁），張簡久雄視同已一同起訴，合先敘明。
二、次按在第二審上訴程序為訴之追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。本件簡茂寅向原審起訴主張被上訴人自上開期間不法「侵占」東昇補習班前揭款項，依上開法律關係，先位求為命被上訴人如數給付前揭本息與簡茂寅即東昇補習班之判決，如認先位之訴無理由，則王文釵依上開之法律關係，求為命被上訴人給付上開本息予王文釵與張簡久雄2 人公同共有。嗣於本院審理時，並以被上訴人「未忠實正確作帳、管理現金收支」，致東昇補習班收入短少，違反債之本旨，追加民法第227條第2項規定為請求權基礎（見本院卷七第33頁），被上訴人雖不同意，經核上訴人所為訴之追加與原訴之主張，均本於被上訴人於任職期間有無將款項確實作帳入帳，致使上訴人之收入短少之同一基礎事實，揆諸前開說明，上訴人所為訴之追加，應予准許。
三、追加原告張簡久雄經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：簡茂寅為東昇補習班之登記名義負責人，實際負責人為王文釵，被上訴人擔任東昇補習班會計，負責收受學費及出納等工作。被上訴人自95年間起以下列方式侵占補習班公款：㈠浮報96、97年間午餐費用，共計11萬9,790 元；㈡95至97年間國中總複習班補習費共計136 萬1,000元（原審原主張200萬1,445元，嗣於本院主張鑑定機關鑑定該補習費收入淨額為2,045,400元，扣除20個月總複習班老師薪資計68萬4,000元，減縮主張為136萬1,000元[應為136萬1,400元之誤算]，見本院卷八第219頁，下稱系爭補習費)；㈢於95年5 月2 日擅自提領於補習班實際負責人「王文釵」之華南商業銀行帳號00000000000-0號帳戶（下稱系爭帳戶)現金70萬元，共計侵占或未忠實正確作帳管理計218萬0,790元（11萬9,790 元+136萬1,000元+70萬元，下合稱系爭款項，見本院卷八第200頁)。嗣被上訴人於102 年11月間離職，經王文釵查核帳冊、現金支出傳票等單據始悉上情，自得請求被上訴人返還上開本息。縱認先位之訴無理由，被上訴人自99年10月間加入補習班（合夥）至104年3月20日退出合夥前，因侵占或未如實作帳致該補習班受有損害，依民法第668 條、第767 條、第828 條、第821 條但書、第831 條等規定，王文釵亦得為全體合夥人之利益，請求被上訴人返還上開本息等情。爰依民法第184 條第1 項前段、第179 條、第541 條、第227 條第1項、第2項法律關係，擇一求為勝訴判決。並先位聲明：被上訴人應給付簡茂寅218萬0,790元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。備位聲明：被上訴人應給付218萬0,790元，及自106 年1 月3日追加聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息予王文釵及張簡久雄公同共有。上開聲明均願供擔保，請准宣告假執行。（至上訴人於原審所請求被上訴人返還侵占代收補習班晚餐餐費246 萬5,219 元部分，及請求除系爭補習費外之其餘補習費64萬0,445元[即200萬1,445元-136萬1,000元]部分，經原審判決駁回後，未據上訴，茲不贅述）。
二、追加原告張簡久雄未於言詞辯論期日到場，據其先前以書狀陳述：合夥期間東昇補習班之業務執行，多由王文釵負責，伊無過多干涉，不甚清楚狀況等語（見本院卷六第229頁），且未對本件爭點表示意見。
三、被上訴人則以：簡茂寅僅為東昇補習班之登記名義負責人，並非實際負責人，縱認伊有侵吞系爭款項行為，簡茂寅亦非被害人，自無損害，則其以東昇補習班名義提起先位之訴，顯屬當事人不適格，亦無理由。其次，上訴人雖主張前揭款項遭伊侵吞，然就㈠關於96、97年間浮報午餐費用11萬9,790
元部分：王文釵提出之午餐費現金支出傳票、各月份支出明細表雖均為伊製作，惟各該月份現金支出傳票所載餐費均記入次月份支出明細表，上訴人僅憑當月份現金支出傳票、支出明細表所載數額不符一節，即主張伊涉嫌侵佔該等款項，自屬誤會。再者，東昇補習班合夥人、簡茂寅等相關人員用餐費用，亦均以補習班費用支出記入帳冊，尚難僅以前揭現金支出傳票、支出明細表所載數額不符，遽認侵吞午餐費用。㈡關於侵占95至97年間系爭補習費136 萬1,000元部分：
95年至97年間所開設國中總複習班相關收入，係獨立於補習班一般帳冊之外另行製作收支帳冊，王文釵當時為東昇補習班合夥人，迄至伊退夥時，均未提出質疑，顯見伊確有將總複習班補習費相關收據、每月收支情形表及帳冊表單記載確實並移交，王文釵或因保管不當而遺失，始誤認被上訴人並未製作帳冊記載。㈢關於提領補習班帳戶現金70萬元部分：
伊雖自補習班使用王文釵申設之系爭帳戶內提領70萬元，然此為支付補習班相關支出或依王文釵指示領取或王文釵借用，上訴人自應提出相關帳冊比對指明何處帳目不清及伊有侵占情事。此外，伊於102 年11月間離職後，一切相關帳冊資料均由上訴人保管，上訴人或因保管不當，造成部分單據遺失，致現有單據與帳目不符，尚難憑此認定伊有侵占補習班財產。另自99年11月起補習班所有收入，均存放在王文釵之帳戶內，由其負責保管帳戶之存摺、印章，伊僅負責登載帳冊資料，兩造復因帳務問題而於100 年3 月間會同會計師進行對帳，果若伊涉有侵占系爭款項之行為，上訴人至遲於10
0 年間即可查悉，竟遲至104 年始提起本件訴訟，其侵權行為損害賠償請求權，顯罹於2 年消滅時效等語資為抗辯。
四、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。㈡被上訴人應給付簡茂寅即東昇補習班218萬0,790元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告執行。備位聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。㈡被上訴人應給付218萬0,790元，及自106年1 月3日追加聲明狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，予王文釵及張簡久雄公同共有。㈢願供擔保，請准宣告執行。被上訴人答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
五、兩造不爭執事項如下：㈠東昇補習班原由王文釵與被上訴人之父張簡久雄於83年間共
同出資成立合夥經營，由被上訴人擔任會計職務；自85年10月28日起至102年5月28日止，借用被上訴人名義，以獨資型態辦理工商登記，經主管機關以85年10月28日高市教四字第33247號核准立案，嗣被上訴人於99年10月間出資加入合夥，於102 年間受讓張簡久雄就上開合夥之出資額全部，仍繼續擔任會計，又自102 年5月28日起變更負責人為簡茂寅，惟東昇補習班之實際負責人均由王文釵擔任，被上訴人在10
4 年3 月20日退出合夥，但未與王文釵進行清算。另東昇補習班組織型態於被上訴人退出合夥後，變更為獨資經營，登記負責人仍為簡茂寅，實際負責人仍為王文釵。
㈡被上訴人於擔任東昇補習班會計期間，工作內容為：負責收受補習班學生學費、支付午餐費用予便當業者等。
㈢東昇補習班帳冊是被上訴人所製作。
六、兩造爭執事項為：㈠簡茂寅以自己名義提起先位訴訟，主張因被上訴人前揭侵吞
系爭款項行為而受有損害，是否有據？㈡被上訴人於擔任東昇補習班會計期間，有無浮報96、97年間
支付予便當業者之午餐費用11萬9,790 元，並予以侵占？㈢被上訴人於擔任東昇補習班會計期間，有無侵占95至97年間
國中總複習班學生繳納之系爭補習費136 萬1,000元？㈣被上訴人有無於95年5 月2 日擅自由補習班實際負責人「王
文釵」帳戶內提領現金70萬元，並予以侵占？㈤上訴人依民法第184條第1項、179條、541條及227條第1、2項
規定，先位請求被上訴給付簡茂寅218萬0,790元本息，備位請求被上訴人給付上開款項予王文釵及張簡久雄公同共有，是否有據？又上開侵權行為損害賠償請求權是否罹於時效？
七、本院之判斷：㈠簡茂寅以自己名義提起先位訴訟，主張因被上訴人前揭侵吞
系爭款項行為而受有損害，是否有據？⒈按當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之
名義為上訴人或被上訴人，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。在給付之訴，若上訴人主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格。至上訴人是否確為權利人，被上訴人是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺（參見最高法院93年臺上字第382 號判例意旨）。次按合夥與獨資不同，前者為二人以上互約出資以經營共同事業之契約（民法第661 條），具有團體性，通常稱之為合夥團體或合夥事業。後者則為一人單獨出資經營之事業，通常稱之為獨資事業，該事業為出資之自然人單獨所有，獨資事業之債務應由該自然人負全部責任。
⒉經查，簡茂寅提起先位訴訟，主張因被上訴人侵吞其擔任名
義負責人之東昇補習班公款致受有損害，被上訴人應賠償其損害等語，核其起訴係主張被上訴人侵吞東昇補習班公款致受有損害，求為被上訴人向自己給付，依前開最高法院判例意旨，被上訴人抗辯當事人不適格固不值採。惟東昇補習班自85年10月28日立案設立之初至104年3月20日被上訴人聲明退夥止，真實型態為合夥組織，如前所述（見上開兩造所不爭執事項㈠所載），則簡茂寅主張於95至97年東昇補習班，遭被上訴人侵吞系爭款項或未忠實正確作帳，致受有損失等情，既均在東昇補習班為合夥組織型態營業期間，即應以合夥組織為權利主體；並參諸王文釵於原審自承簡茂寅從未擔任東昇補習班之合夥人等情（見原審卷三第11頁），及簡茂寅陳稱：伊僅為東昇補習班之安親班老師等語（見原審卷二第156、157頁），益見簡茂寅僅為東昇補習班名義負責人，確非系爭款項歸屬之主體，難認受有損害，可對被上訴人為債權行使，則簡茂寅欠缺為訴訟標的法律關係，其先位依民法第184 條第1 項前段、第179 條、第541 條、第227 條第
1、2項規定，請求被上訴人賠償或返還系爭款項本息，自屬無據。
㈡被上訴人於擔任東昇補習班會計期間，有無浮報96、97年間
支付予便當業者之午餐費用11萬9,790 元，並予以侵占？⒈王文釵主張被上訴人侵吞96、97年間午餐費用11萬9,790元云
云，固據提出96、97年午餐便當費現金支出傳票、支出明細表等件為證（見原審卷一第15至31頁），而被上訴人雖自承部分現金支出傳票、支出明細表係其任職期間內所製作，然否認涉有浮報侵吞午餐便當費或未忠實正確作帳行為，致侵害東昇補習班固有利益等語。而查，前揭午餐便當費現金支出傳票、支出明細表所載內容相互勾稽後，如以各該月份數額相互核對，固有不符情事，然若以被上訴人所稱其記帳方式係將各該月份現金支出傳票所載餐費記入次月份支出明細表加以核對，則午餐費數額多筆相符，且於支出明細表帳內部分，並有標註計算式及簡茂寅等人餐費等情，有上訴人提出之午餐便當費現金支出傳票、支出明細表及95、96年間之帳冊資料，暨被上訴人製作相對應之附表5支出明細表可參（見原審卷一第15至31頁、卷三第205-221、222頁），且王文釵對被上訴人先前就東昇補習班餐費支出，以上開支出明細表及支出傳票之方式記載，未曾異議，足見被上訴人此部分所辯為真實。佐以由上訴人提出東昇補習班午、晚餐訂購單，其上確含有學生及簡茂寅等諸位老師等人訂餐（見原審卷一第63-95、148-166、175-186頁）；並依王文釵於原審陳稱：簡茂寅有使用補習班的費用支出用餐費，…，但不應該將補習班的學生餐費、合夥人用餐餐費一併混同記載在帳冊內等語（見原審卷三第177頁），堪認被上訴人辯稱上開支出明細所載午餐費用支出，包括補習班相關老師人員用餐費用，始導致現金支出傳票、支出明細表數額不符乙節為可信。亦即被上訴人所辯各月份現金支出傳票所載餐費記入次月份之支出明細表之餐費支出數額，如加計簡茂寅老師等人訂購之用餐費用，則午餐便當費現金支出，與支出明細表金額大致相符乙節，應值採信。又本件並無從排除被上訴人所稱記帳方式係將各該月份現金支出傳票所載餐費記入次月份支出明細表之情，且東昇補習班除學生午餐費外，既尚一併支出簡茂寅等老師及行政人員之用餐費用，是自難僅憑各該當月份之現金支出傳票與支出明細表（尚含簡茂寅等人員之用餐費用）所載數額不符，率予推論被上訴人涉有浮報、侵吞午餐費及有未忠實正確作帳，致東昇補習班受有固有財產損害之事實。
⒉至本院送請喬治亞聯合會計事務所（下稱鑑定機關）鑑定，
其鑑定結果為：現金簿帳列96年至97年午餐支出為48萬724元，但支出憑證及傳票為24萬4,120元，兩者差異23萬6,604元，應為補習班之權益損失等語（見外放鑑定報告）；但鑑定機關再為補充鑑定之鑑定結果陳稱：依兩造之陳報狀，可以確認安親班小一、二學費應含餐費，…，本會計師無法從現金序時帳薄、收入總帳及兩造陳報資料，確認學費收入及餐費收入標準，無法就收入部分上訴人權益是否受損表示意見等語（見易295 號卷二第514 頁），足見鑑定機關因無餐費收入標準等情，無從鑑定有無收入權益受損。又依王文釵前開陳述東昇補習班之午餐餐費係包含補習班老師及合夥人餐費，惟鑑定機關僅將現金帳所列支出金額，與支出憑證及傳票有差額23萬6,604元，即列為補習班權益損失金額，未考量應加計計補習班實際為老師或行政人員等人午餐餐費支出情形，自有偏失，故尚難以該鑑定結果為被上訴人不利之認定。
⒊另王文釵雖主張被上訴人上開記帳行為，不符會計原則，屬
未忠實正確作帳管理餐費云云。惟被上訴人並非會計專業記載之人，且東昇補習班另有委請記帳人員記帳，又王文釵對被上訴人先前記載模式亦未為約定，且於歷次對帳時，亦未異議；佐以王文釵陳稱其因為懷疑被上訴人作假帳，所以自己會看帳等情（見原審卷二第70頁），則在被上訴人以相同方式記帳下，王文釵於看帳後，未曾反應記帳方式或午餐費有何不妥或差異，復無法舉證證明被上訴人有將上開午餐費侵占之情，事後僅以於102年10月間教室重新裝潢整修時，在倉庫中竟發現一包未入帳收據及便當費支出單據（見原審卷一第3、4頁），才主張因95至97年間之現金支出傳票與支出明細表數額不符，遽謂被上訴人有浮報侵吞午餐費11萬9,
790 元或未忠實作帳，致東昇補習班受損，得依上開法律關係請求上開金額賠償云云，自非可採。
㈢被上訴人於擔任東昇補習班會計期間，有無侵占95至97年間
國中總複習班學生繳納之系爭補習費136 萬1,000元？⒈王文釵主張依鑑定機關依補習班製開之免用統一發票收據統
計95年7月至97年5月之學費為205萬6,324元，扣除便當收入及國三數理班收入後之收入淨額為204萬5,400元，並扣除20個月期間支付總複習班老師薪資68萬4,000元（每月以3萬4,200元計算），故被上訴人侵吞上開期間向學生收受之系爭補習費136 萬1,000元云云（見本院卷八第219頁），固據提出95至97年間補習費收支情形表、學費收據等件為憑（見原審卷一第32至62頁）。而觀諸上開期間內被上訴人收受學費後製作之學費收據內容，固堪認定被上訴人有收受總複習班學生所繳納之補習費款項，惟由前揭各月份收支情形表，未見關於總複習班補習費收入記載之事實。然王文釵自承其擔任東昇補習班實際負責人，則對於該補習班之主要收入來源，縱未能詳知細目，衡情仍應不致全然漏忘系爭補習費為補習班之主要收入來源，始符常情；佐以上開收支表記載方式僅泛略記載各班別各月份之總收支數額、餘額，尚非龐雜難以理解，果被上訴人將高達數百萬元總複習班學費收入，全數侵吞，衡情，王文釵對總複習班學費主要收入，理能輕易查悉，豈有長達3年期間均無所悉而未提出任何異議；再由王文釵不爭執總複習班有教師薪資支出（見本院卷七第231頁；卷八第219頁），該等薪資亦未記載於其提出之上開95至97年收支明細表，凡此足證總複習班應另有製作專屬之收支情形表及帳冊，始符常情。益見被上訴人辯稱：總複習班學費收入係獨立編列帳冊而未列入上開收支情形表記載一節，應非子虛。
⒉鑑定報告第1次固認定總複習班學費收入淨額為204 萬5,400
元，該收入並未登入現金簿、收入總分類帳，亦無存入告訴人銀行存摺紀錄，顯然漏列收入等節，有108 年3 月6 日鑑定報告在卷可查（見易295 號卷二第512 頁）；嗣經本院請鑑定機關補充鑑定後，第2 次鑑定結果即略以：「本會計師不否認總複習班既有收入即應有教師支出，然對於無教師全名、無憑證、無資金流程、無現金支付明細，且多項自我記載統計事項錯誤無法勾稽的現象，誠無依據可認列該項支出。另對於本項鑑定發現，老師不知全名卻有支付薪資者，兩造均有澄清之必要，主體不明確，經濟事項如何確認？」等語（見易295 號卷二第526 頁），足見鑑定意見所以為前開結論，係因缺乏總複習班部分帳冊，認無從確認東昇補習班之總複習班收支情形，並非認定已被侵占之事實，無從憑此據以認定被上訴人有無侵占系爭補習費。再者，依證人林岱毅於本院證稱：歷史、地理等不是主要的科目，除總複習班以外，一般補習班不會開設；常態開設的科目有固定的老師，總復習班會額外從外面聘請老師等語（見本院卷四第216頁）；及於另案證述：伊自94年起至98年止受僱於東昇補習班，工內容有行政（包括幫補習班作文書資料的美工、編製考卷、基測時到考場幫忙宣傳等）等語，足見東昇補習班開設總複習班，需聘請老師授課，並有師資支出，且有行政人員進行總複習班開課所需美編、宣傳、編製考卷，而支付相關行政薪資、教材費、郵電費、水電瓦斯費、文具用品及印刷費等，可見除老師薪資支出外，尚有其他雜項支出，故不得僅以上開鑑定收入淨額204 萬5,400元，扣除王文釵所計算之教師薪資68萬4,000元，即遽認其餘剩餘金額136 萬1,000元均為東昇補習班盈餘獲利，並遭被上訴人侵占。
⒊本院審酌王文釵陳稱自100年之後，因懷疑被上訴人作假帳，所以會看帳等情（見原審卷二第70頁），及被上訴人陳稱：
99年11月間因王文釵對補習班帳款部分有疑慮，將王文釵之帳戶存摺及印章交還王文釵等語（見原卷二第95頁）以觀，足見二人於99、100年間，確有就包含總複習班及一般補習費帳款發生爭議，堪以認定。並依證人陳立銘於原審證稱：伊印象中於100年2至4月去為補習班做帳務的記帳師事務參與兩造協調，當時王文釵與被上訴人拿原審卷二第120頁被證2之資料表在討論，當時只提到總複習班費用，兩造有各自數字及理由，都堅持自己沒有問題。最後談到一個雙方都可接受的金額作為和解金額與金額匯入動作，當時雙方就是在總複習班費用未入帳帳務認知有差異才會有爭執等語（見原審卷二第157-159頁），及證人即東昇補習班之記帳士黃詩涵於原審證稱：99、100年間，被上訴人與王文釵有針對補習班的帳到事務所進行彙算，伊有看過上開資料表，並提供申報給國稅局的補習班損益給兩造看，印象中只有一次到伊事務所彙算等語（見原審卷三第170-175頁），及上訴人原審陳稱：會計師陳立銘證述兩造於100年3月洽談協商過程中核對的該張表格，只談到總複習費等情（見原審卷三第13頁），暨上訴人於原審對上開證人證述並無異議等情相互以觀，足見王文釵與被上訴人於100年間，確有於記帳士事務所就總複班未入帳事宜進行彙算，並分別記載雙方當時查帳後以各自主張金額計算差額為77萬3,350元（見原審卷二第1
18、120頁），則縱認被上訴人當時因總複習班學費收入與王文釵認知之金額有異，然王文釵在記帳士陪同彙算下，亦僅計算出兩造所認可上開差額。又被上訴人於雙方彚算後，加計其他分配盈餘金額，已於100年4月1日將84萬8,940元（含上開77萬3,350元）存至東昇補習班使用之王文釵系爭帳戶，有卷附之存款憑條影本（見本院卷三第26頁）可稽，核與證人陳立銘之證述情節相符，且參以上訴人於被上訴人存入上開金額，迄至本件起訴前，歷時5年許，未再以總複習費入帳有短缺或記帳不實為由，向被上訴人請求，足見雙方在彚算後，同意存入上開金額至系爭帳戶內，已確保東昇補習班之帳務權利無損至明。則王文釵事後猶憑前揭收支情形表未記載總複習班學費收入乙節，據以主張系爭補習費均遭被上訴人侵吞，或因被上訴人未忠實正確作帳，致東昇補習班受有固有財產損害云云，自非可採。又被上訴人在本院108年度重上字第24號東昇補習班與被上訴人間返還不當得利等事件，雖有以上開存入款項84萬8,940元主張抵銷（見本院卷七第37至87頁），然在該件判決確定前，被上訴人仍得於本院主張其將上開金額抵付王文釵所稱之損害，亦併敘明。
㈣被上訴人有無於95年5 月2 日擅自由補習班實際負責人「王
文釵」帳戶內提領現金70萬元，並予以侵占？王文釵主張被上訴人於95年5月2日擅自東昇補習班所使用以王文釵名義申設系爭帳戶內提領70萬元云云，雖提出系爭帳戶存摺內頁明細為憑（見原審卷一第248頁），然上開帳戶實際上係供東昇補習班款項存取使用，而非王文釵個人使用，且該帳戶存摺、印章先前於95年間，均由王文釵委由被上訴人保管，供補習班款項存取用途等各情，既為兩造不爭執，則被上訴人依其會計職務提領該帳戶款項，難認有何不符常理之處，自難僅憑被上訴人有提領款項行為，遽認有侵吞事實。又觀諸系爭帳戶內，於同年月9日、12日、17日並分別將39萬8500元、1萬2500元、28萬9000元，合計為70萬存入系爭帳戶，足見並非臨訟填補，則被上訴人陳稱當時應係依王文釵指示為支付補習班相關支出，或依王文釵指示領取，或係王文釵借用，之後已將70萬元存回系爭帳戶內等情，並以上開系爭帳戶存摺內頁明細為佐，即非無據。另因被上訴人單純提領款項，與未忠實正確作帳無關，自難認王文釵主張被上訴人有侵占或未忠實作帳之情為真。至於鑑定單位就「95年5 月2 日自系爭華南銀行帳戶提領70萬元有無與帳載支出對應」部分，鑑定結果認：1.比對95年銀行存摺支出金額除95年5 月2 日單筆提列70萬元，95年9 月29日單筆提列90萬元為異常情形外，其餘各月支出座落在46萬元左右（42萬2170元至50萬2752元）；2.95年9 月29日提領90萬元註記為分紅，但95年5月2 日提領70萬元則無任何註記及說明；3.每月正常營運支出約46萬元左右，其提領日期大致在每月10日，依存摺紀錄95年5 月10日已提領44萬5174元；而認：95年5 月2 日單筆提領70萬元必須檢據或有妥適證明，否則即屬不當提領等節，固有鑑定機關108 年3 月6 日鑑定報告可參（外放）。惟參諸王文釵系爭帳戶存款往來明細表暨對帳單記載，東昇補習班94年2月、95年2 月並無支出紀錄，94年7 月則支出137 萬6685元，95年1 月亦支出92萬6345元，95年2 月並無支出紀錄（見本院卷一第71、72頁），則鑑定機關上開鑑定結果認：比對95年銀行存摺支出金額除95年5 月2 日提列70萬元，95年9 月29日提列90萬元為異常情形外，其餘各月支出落在46萬元左右等語（42萬2170元至50萬2752元），與上開對帳單記載之事實有出入而難遽採。況衡情，上訴人既自99年起即懷疑被上訴人作假帳，並有於100年間進行對帳彙算，豈會未曾察覺或比對系爭帳戶內各提領款項並予以追究，則王文釵僅憑被上訴人於擔任會計期間有提領前開款項行為，遽認該款項係遭被上訴人侵吞或因未忠實正確作帳，致東昇補習班受損害云云，洵非可信。
㈤綜上，簡茂寅雖經登記為東昇補習班「獨資」企業之負責人
，惟其並非系爭款項之主體，難認受有損害，而對被上訴人有債權可資行使，即欠缺為訴訟標的法律關係，則其先位之訴依民法第184條第1項前段、第179條、第541條、第227條第1、2項等法律關係，請求被上訴人應給付簡茂寅即高雄市私立東昇文理短期補習班218萬0,790元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，自屬無據。又王文釵無法證明被上訴人侵占系爭款項或有其他未忠實正確作帳，而受有利益，致東昇補習班受有損害，則其備位之訴，依上開法律關係，請求被上訴人償還侵占款項218萬0,790元，及自106年1月3日追加聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息予王文釵及張簡久雄公同共有，亦屬無據。又因本件無從認定被上訴人有為侵占系爭款項之行為，即無庸負侵權行為損害賠償之責，則關於上訴人之請求有無罹於侵權行為損害賠償請求權時效之爭點，亦無庸再行審論，併予指明。
八、綜上所述，簡茂寅先位依民法第184條第1項前段、第179條、第541條、第227條第1、2項等法律關係，請求被上訴人應給付簡茂寅即高雄市私立東昇文理短期補習班218萬0,790元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；暨王文釵備位依上開法律關係，請求被上訴人償還前揭侵占款218萬0,790元，及自106年1月3日追加聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息予王文釵及張簡久雄公同共有，均為無理由，應予駁回。原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，部分理由固有不同，惟結論並無二致，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 、2項、第78條、第85條第1 項前段，判決如
主文。中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川 法 官 何佩陵 法 官 楊淑珍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
書記官 李宜錚附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。