臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度上字第43號上 訴 人 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡慶年訴訟代理人 魏緒孟律師
鄭曉東律師張修齊被上訴人 羅哲雄
羅光吾訴訟代理人 錢政銘律師複代理人 孫大昕律師上列當事人間請求塗銷所有權登記等事件，上訴人對於中華民國
105 年12月27日臺灣屏東地方法院105 年度訴字第509 號第一審判決提起上訴，經本院於106 年9 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人羅光吾就如附表所示建物之所有權不存在。
被上訴人羅光吾應將如附表所示建物辦理所有權移轉登記予被上訴人羅哲雄。
第一審、第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人羅哲雄經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：羅哲雄自民國84年起陸續向伊借款，迄今積欠新台幣（下同）4800餘萬元本息、違約金未清償。羅哲雄於85年間在其所有坐落屏東巿豐田段472-2 地號土地上興建五層樓建物，並將如附表所示之四戶建物（下稱系爭建物），以「第一次登記」為登記原因，形式上登記於其長子即被上訴人羅光吾名下。惟系爭建物建成時，羅光吾年僅20餘歲，應無資力興建系爭建物，且系爭建物於86年間向新光銀行辦理最高限額3,000 萬元抵押借款，係以羅哲雄、羅光吾為共同抵押債務人，另依當時公務人員之收入，羅光吾亦無可能於86年間負擔高達3,000 萬元之借款本息，故羅光吾顯非出資興建系爭建物之原始所有權人，而係羅哲雄出資興建，羅哲雄始為真正所有權人，而此「第一次登記」顯係侵害羅哲雄之所有權，惟羅哲雄怠於行使權利，伊自得請求確認羅光吾非系爭建物之所有權人，並得依民法第242 條規定，代位羅哲雄依民法767 條，請求羅光吾應塗銷系爭建物之所有權登記。退步言之，如認羅哲雄係將系爭建物贈與羅光吾，羅光吾已取得系爭建物所有權，致伊無法追償，顯係侵害伊之債權，屬詐害債權之行為，為此依民法第244 條第1 項規定，請求撤銷被上訴人間所為贈與之債權行為及第一次登記之物權行為，並依民法第244 條第4 項規定，請求羅光吾應塗銷系爭第一次登記等語，先位聲明：㈠確認羅光吾對登記於其名下如附表所示系爭建物之所有權不存在。㈡被上訴人羅光吾應將上開第一次登記塗銷。備位聲明：㈠被上訴人間就如附表所示建物所為贈與之債權行為及辦理第一次登記之物權行為均應撤銷。㈡羅光吾應將上開第一次登記塗銷。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認羅光吾對如附表所示建物之所有權不存在。㈢羅光吾應將如附表所示建物辦理所有權移轉登記予羅哲雄（上訴人提起上訴後，已將其原備位聲明撤回，故該部分即不再論述）。
二、被上訴人則以：羅光吾係於85年9 月30日依法登記取得系爭建物之所有權，按「公示原則」及實務見解，羅光吾已依法登記為系爭建物之所有權人，則其所有權對外即具有絕對效力，與系爭建物由何人出資無關，上訴人主張顯無理由，答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠羅哲雄積欠上訴人4,800餘萬元本息、違約金。
㈡羅哲雄所有坐落屏東巿豐田段472-2地號土地上，於84、85
年間興建系爭建物，嗣系爭建物「第一次登記」為羅光吾所有。
四、本院之判斷：㈠系爭建物究為羅光吾或羅哲雄出資興建？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限；民事訴訟法第277 條定有明文。又按土地法第43條所謂依本法所為之登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，惟此係指所有權移轉登記之情形而言，不包括所有人之保存登記在內。蓋保存登記並非具有創設效力（最高法院50年台上字第929 號判例足參）。是建物雖已辦理保存登記，然與信賴登記而取得新登記之情形，截然有別，並不能據以排除真正權利人之權利，至於建築執照及使用執照，僅係行政主管官署為實施建築管理措施核發之文書，亦難單獨憑以判斷原始所有權孰屬（最高法院71年度台上字第1522號裁判足參）。
⒉上訴人主張系爭建物係由羅哲雄出資興建，故羅哲雄始為所
有權人等語，惟為被上訴人所否認，辯稱：系爭建物係羅光吾所興建，興建系爭建物之資金是先向羅哲雄借款，之後再向銀行借款返還羅哲雄，羅光吾所為登記有絕對效力等語。
經查：
⑴系爭建物係於84年4 月27日開工興建，於85年8 月竣工，
起造人為羅光吾，承造人為東昭營造有限公司，工程費為5,420,400 元，此有屏東縣政府105 年9 月23日屏府城管字第10571175700 號函暨所附建造執照、使用執照在卷可參（原審卷第195 頁至第240 頁）。又羅光吾為58年9 月出生，81年參加全國性公務人員高等考試二級考試及格，84年2 月經訓練期滿成績及格，於潮州地政事務所擔任公務人員，系爭建物興建時羅光吾年約27歲，此有考試及格證書、戶籍謄本可參（原審卷第101 頁、第253 頁），是此部分之事實堪信為真。
⑵羅光吾雖主張：興建系爭建物陸陸續續向羅哲雄借款約10
0 多萬元，系爭建物完工後，以該建物向銀行抵押借款2,500 萬元，部分用以歸還羅哲雄，其餘金額做其他投資等語（本院卷第159 頁背面、第165 頁）。惟依前所述，興建系爭建物時，羅光吾剛通過公務人員之訓練，依當時高考二級公務人員之薪水約5 萬元左右，至系爭建物完工之85年8 月，依其工作年限，其薪資應僅共約100 餘萬元，而上開工程費總共需5,420,400 元，扣除其所稱向羅哲雄借款部分，差額尚達300 萬元左右。就此，羅光吾並未能提出其有何資力興建，或興建資金之來源，則其所稱系爭建物為其所出資興建等語，尚非無疑。又系爭建物及其所坐落之土地，經羅哲雄於86年間以借款人、羅光吾擔任連帶保證人向屏東第一信用合作社設定最高限額抵押權3,000 萬元，貸款2,500 萬元，截至106 年4 月13日共分
2 筆核計餘額為1,295 萬元，105 年8 月27日前還款方式為按月繳息，到期還本，均自羅哲雄於新光銀行之帳戶自動扣繳，此有台灣新光商業銀行股份有限公司106 年4 月17日（106 ）新光銀個貸字第0597號函、106 年6 月5 日新光銀個貸字第1061700078號函暨所附借據、交易明細、借款延展清償期約定書在卷可參（本院卷第36頁、第64頁、第128 頁至第133 頁）。是系爭建物雖有向銀行設定抵押借款，惟係連同羅哲雄所有之土地，由羅哲雄為借款人，羅光吾僅係連帶保證人，且借款金額達2,500 萬元，逾系爭建物之造價甚多，上開借款應繳納之貸款本息，亦係自羅哲雄之新光銀行帳戶扣款，故上開借款亦難認係由羅光吾所借。就此，羅光吾雖陳稱貸款本息由其籌措清償等語，並聲請傳訊證人即羅光吾之配偶汪麗睜於本院證稱：羅光吾薪水會匯到伊帳戶，一個月約6 萬元左右；原則上是家用，繳納房屋貸款還是由伊去繳納，有時候到月底會不夠用就會用到伊的錢；從伊的帳戶領錢出來，帶著伊公公羅哲雄的存摺去新光銀行存款，再由新光銀行從帳戶扣款等語（本院卷第139 頁）。惟依羅光吾所提供其、羅哲雄及證人汪麗睜之帳戶明細可知，於105 年6 月至106 年
4 月間，羅光吾確有按月自其台灣銀行之帳戶匯款6 萬元或7 萬元不等之金額入汪麗睜台灣銀行之帳戶，羅哲雄新光銀行之帳戶自104 年3 月至105 年9 月間亦每月有3 萬元或35,000元不等之現金存入，但羅哲雄帳戶以現金存入款項之日或前幾日，汪麗睜之台灣銀行帳戶及郵局帳戶並未有領取相當金額之紀錄，此有3 人之帳戶明細在卷可參（本院卷第67頁至第71頁、第116 頁至第125 頁、第149頁至第154 頁）。是汪麗睜所證提、存款之情，與事實尚有未合，故證人所證尚不足為有利於被上訴人之認定。況依羅光吾所提之上開帳戶明細亦可知，羅光吾於106 年間之月薪資亦僅約7 萬餘元，而依上開借據所示，上開借款之年利率為9%，亦即上開借款於借貸之初每月應支付之利息為187,500 元（25,000,0009%12）。又依羅光吾所陳：上開借款目前僅餘1,200 萬元左右等語。則以羅光吾於84年間初任公務人員之薪資如何按月支應如此高額之利息，並能於90年4 月即清償本金300 萬元，再陸續清償本金總額高達1,300 萬元。就此，羅光吾雖稱其有投資股票、基金、不動產、水產養殖、電腦資訊、洗車場、高爾夫球場、夜市商展會場、小火鍋等事業，姑不論公務人員有禁止兼職之規定，亦未見羅光吾提出有何投資其他行業或確有相當款項收入之資料為證，是其上開所陳均無可採。從而，羅光吾稱之後再向銀行借款返還羅哲雄等語，亦非可採。反之，羅哲雄於當時係擔任建泰建設股份有限公司（下稱建泰公司）之法定代理人，其有能力，亦有資力或信用可資籌措資金興建系爭建物，且系爭建物於興建過程中因毀損鄰房，由建泰公司與受損人達成賠償25萬元之調解方案，此亦有該調解書可參（原審卷第239 頁）。是系爭建物若非羅哲雄所出資興建，其擔任法定代理人之建泰公司，既非承造人，為何會出面與他人就興建糾紛成立調解。又建泰公司與羅哲雄於88年間即因連帶積欠上訴人5,973 萬元本息未還，而遭上訴人向法院聲請支付命令，此亦有台灣屏東地方法院債權憑證可憑（原審卷第31頁）。依此亦可知，羅哲雄於88年之前即有大量資金之需求，則其於86年以所興建之系爭建物及所有之土地欲向屏東第一信用合作社借貸2,500 萬元以供周轉，而因羅光吾為系爭建物之登記名義人，故以自身為借款人，羅光吾為連帶保證人，即屬合理之情。
⑶綜上，羅光吾既未能提出其興建系爭建物之資金來源，亦
未能證明有向羅哲雄借款、還款之情，又自陳興建系爭建物之部分款項係來自羅哲雄籌措，是觀諸上開各情，系爭建物之出資興建人應係羅哲雄。
⑷又承前所述，土地法第43條所謂依本法所為之登記有絕對
效力，係指所有權移轉登記之情形而言，不包括所有人之保存登記在內，蓋保存登記並非具有創設效力。是羅光吾辯稱其所為之第一次登記有絕對效力等語，即無可採。再者，系爭建物之建築執照及使用執照，雖均記載起造人為羅光吾，惟其僅係行政主管機關為實施建築管理措施核發之文書，亦難單獨憑以判斷原始所有權孰屬，而系爭建物既經本院認定係羅哲雄出資興建，系爭建物之所有權人自係羅哲雄。而按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第767 條第
1 項、第242 條分別定有明文。上訴人既為羅哲雄之債權人，而系爭建物為羅哲雄所有，卻登記為羅光吾所有，自有侵害羅哲雄之所有權，惟羅哲雄怠於行使權利，故上訴人依前開規定，請求羅光吾應將系爭建物之所有權移轉登記予羅哲雄，即屬有據。
五、綜上所述，系爭建物既為羅哲雄出資興建而為所有權人，惟卻登記為羅光吾所有，則上訴人依民法第767 條、第242 條之規定，請求確認羅光吾對如附表所示建物之所有權不存在；羅光吾應將如附表所示建物辦理所有權移轉登記予羅哲雄，即有理由，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 項所示。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第
7 8 條、第85條第1 項前段、第463 條、第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 27 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真法 官 郭宜芳法 官 楊國祥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 9 月 27 日
書 記 官 郭蘭蕙附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
┌──┬──────┬────┬────┬───────┐│編號│門牌號碼 │登 記│權利範圍│登記原因及日期││ │ │所有權人│ │ │├──┼──────┼────┼────┼───────┤│ 1 │屏東巿建豐路│羅光吾 │全 部│85年9月30日 ││ │2巷66號 │ │ │第一次登記 │├──┼──────┼────┼────┼───────┤│ 2 │屏東巿建豐路│羅光吾 │全 部│85年9月30日 ││ │2巷66之1號 │ │ │第一次登記 │├──┼──────┼────┼────┼───────┤│ 3 │屏東巿建豐路│羅光吾 │全 部│85年9月30日 ││ │2巷66之2號 │ │ │第一次登記 │├──┼──────┼────┼────┼───────┤│ 4 │屏東巿建豐路│羅光吾 │全 部│85年9月30日 ││ │2巷66之3號 │ │ │第一次登記 │├──┴──────┴────┴────┴───────┤│附屬建物：陽台（共有部分建號：2748號，178.84平方公尺）││權利範圍：2744建號權利範圍為5 分之2 ，其餘三戶權利範圍││為5 分之1 ││其他登記事項：使用執照字號屏建巿使字第7871號，主要用途││：梯間 │└───────────────────────────┘