臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度上字第88號上 訴 人 洪秀梅訴訟代理人 黃韡誠律師追加原告 洪山田 屏東市○○路○○巷○號被上訴人 洪順裕訴訟代理人 吳澄潔律師複代理人 張錦昌律師上列當事人間請求所有權回復登記事件，上訴人對於中華民國10
6 年1 月18日臺灣屏東地方法院105 年度訴字第375 號第一審判決提起上訴，本院於107 年9 月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、追加原告洪山田經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、查上訴人於原審委任之訴訟代理人薛國棟律師於民國106 年
1 月4 日已向原審法院陳報遷移新址「高雄市○○區○○○路○○○ 號13樓之7 」，惟原審判決書宣判後仍對其舊址「高雄市○○區○○○路○○○ 號3 樓之2 」送達，而於同年月25日由亞洲聯合大廈管理委員會管理員何彩霞代為收受，然薛國棟律師係於次日取回判決書正本，有陳報狀、送達證書、電話查詢紀錄表、郵件簽收紀錄在卷可稽（見原審卷第107頁、第114 頁及本院卷一第177 頁、第179 頁），且經證人李婉菁、薛國棟到庭證述在卷（見本院卷一第197 頁反面至
198 頁、第205 頁反面）。是本件上訴期間仍應自薛國棟律師實際收受判決書正本之日即同月26日起算，計至上訴人於同年2 月15日提起上訴（見本院卷㈠第6 頁），尚未逾法定期間。
三、上訴人主張兩造被繼承人洪張來春就所有坐落屏東縣○○市○○段○○段00地號土地權利範圍全部，及其上同段179建號即門牌號碼屏東市○○路○○號房屋權利範圍全部（下稱系爭房地），前與被上訴人成立之借名登記關係，因洪張來春死亡而消滅，類推適用委任關係被上訴人應將系爭房地移轉登記為上訴人及洪山田公同共有，核係公同共有債權之權利行使，須由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺。惟上訴人僅以自己名義單獨提起本件訴訟，於本院請求命洪山田應於一定期間內追加為原告，經本院裁定准許已告確定，有最高法院107年度台抗字第421號裁定在卷足憑。被上訴人雖不同意於本院追加洪山田為原告，惟兩造均應受上開確定裁定之拘束，自應列洪山田為本件原告，合先敘明。
貳、實體部分
一、上訴人主張：系爭房地原為兩造之被繼承人洪張來春所有，洪張來春因擔心繼承其女洪錦雀對彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）所負新台幣（下同）1 億餘元連帶保證債務，將致系爭房地遭強制執行，遂於民國96年3 月7 日將系爭房地借名登記於被上訴人名下（下稱系爭借名登記）。嗣洪張來春於102 年12月6 日死亡，其與被上訴人間就系爭借名登記關係消滅，或經其以起訴狀繕本之送達為終止借名契約之意思表示而消滅。系爭房地為洪張來春之遺產，其繼承人即被上訴人及訴外人洪順宏、張邱球皆已拋棄繼承，系爭房地應由伊及洪山田繼承而公同共有。爰依民法第179 條、第767 條及類推適用同法第541 條第2 項之規定提起本訴，並聲明：被上訴人應將系爭房地移轉登記為上訴人及洪山田公同共有。
二、被上訴人則以：洪張來春自79年間起即將系爭房地交其管理使用以經營「大裕廣東鴨庄」迄今，嗣洪張來春因擔心老人年金有排富條款，及感念其與洪順宏長期支出家庭開銷，遂將原本於其百年後欲分配予其、洪順宏及長孫即其子洪慶宇與（下稱其等3 人）之系爭房屋提前贈與其等3 人，為簡化登記，而僅登記予被上訴人，但約定其應將其中應有部分百分之四十分配洪順宏，百分之二十分予洪慶宇之負擔。然至
102 年間，洪張來春為避免上訴人爭產，才又委由其代為補寫系爭房地原即贈與其等3 人之手稿（詳如後述），並由洪張來春簽名以為證明。嗣洪順宏表示願將伊可分得部分以房價補償，其即於洪張來春生前之102 年7 月29日匯款378 萬元至其所有臺灣企銀00000000000 號帳戶（下稱臺企銀帳戶）給付完畢，系爭房地確為洪張來春所贈與而非借名等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭房地移轉登記為上訴人及洪山田公同共有。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、下列事實為兩造所不爭，堪信為真實：㈠系爭房地原為洪山田所有，於61年間移轉登記予洪張來春，
洪張來春於96年3 月7 日以買賣為原因移轉登記予被上訴人。
㈡洪張來春、洪山田曾繼承其女洪錦雀之積欠彰化銀行連帶保證債務1 億餘元。
㈢被上訴人為配合系爭房地移轉登記之買賣原因，於96年1 月
8 日匯款265 萬元至洪張來春所有郵局帳戶，嗣已取回。㈣洪張來春於102年12月6日過世，其子女即被上訴人、洪順宏
及洪錦雀之女張邱球皆拋棄繼承，應由上訴人及洪山田繼承。
㈤系爭房地自79年2月間起即由被上訴人經營便當店至今。
㈥洪山田、洪張來春長年與被上訴人居住，洪山田目前罹患失智症，相關醫療由被上訴人協助處理。
㈦洪張來春於102 年2 月14日曾簽立內載「本人張來春所贈予
兒子之仁愛路58號透天店面乙間，現登記於大兒子洪順裕名下，待本人百年後，所繼承比率為洪順裕百分之六十（百分之二十為大孫洪慶宇），洪順宏為百分之四十」等語之手稿（下稱系爭手稿），卷附影本為被上訴人拍照存留版，手稿及其內容，形式上為真正。
㈧被上訴人分別於102年8月1日、103年8月12日匯款99萬9,000
元、74萬元予洪順宏，洪順宏以之投資中國信託法國巴黎人壽保險公司基金。
㈨洪張來春於102年4月1日至屏東基督教醫院就診，4月15日於
胸腔內科發現右側肋膜積水，4月23日確診肺癌，10月6日開始化療，12月6日病逝。
五、本件之爭點：㈠系爭房地是否為洪張來春借名登記於被上訴人名下？㈡上訴人主張該借名登記關係業已終止，依民法第179 條、第
767 條及類推適用同法第541 條第2 項之規定，請求被上訴人塗銷或移轉登記為上訴人與洪山田公同共有，是否有理？
六、本院之判斷：㈠系爭房地是否為洪張來春借名登記於被上訴人名下？⒈按所謂借名登記契約，乃當事人約定，借名者經出名者同意
，而就屬於借名者現在或將來之財產，以出名者之名義，登記為所有人或其他權利人之契約，是出名人與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約，且除契約另有約定外，出名人僅負出名之義務。又不動產登記當事人名義之原因原屬多端，主張借名登記者，應就該借名登記之事實負舉證責任（最高法院105 年度台上字第1897號裁判意旨參照）。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第91
7 號著有判例。上訴人主張系爭房地係洪張來春借名登記於被上訴人名下，為被上訴人所否認，依上開說明，自應由上訴人就借名登記存在，暨洪張來春與被上訴人另行約定被上訴人得占有使用系爭房地及以之對外借款之擔保等有利之事實，負舉證責任，苟未能舉證為真，縱被上訴人所為抗辯尚有瑕疵，亦應為不利於上訴人之認定。
⒉經查，系爭房地自79年2 月間起即由被上訴人經營便當店至
今，此為兩造所不爭執，且被上訴人持有自96年起至102 年止之各年地價稅、房屋稅繳款證明，亦有其所提屏東縣政府財稅局地價稅暨房屋稅繳納證明書等件可證（見本院卷第27至40頁），即系爭房地於登記至被上訴人名下後，均由被上訴人管理、使用，並由其為各項應付稅捐之繳納，可堪認定。另系爭房地移轉登記予被上訴人後，被上訴人於96年5 月
9 日即以自己為義務人兼債務人，持之為永豐商業銀行設定本金最高限額462 萬元抵押權，而借款385 萬元，有土地暨建築改良物抵押權設定契約書、借據、存摺存款歷史往來明細查詢一覽表、抵押權塗銷同意書、土地登記第一類謄本在卷可憑（見本院卷第20至26頁、原審卷第39頁），顯見被上訴人於系爭房地移轉登記後，除得對之為處分設定抵押權外，又占有使用系爭房地，並繳納稅捐迄今，核其情節，即與借名契約出名人僅負出名義務而無占有使用系爭房地及負擔債務之本質有違。且上訴人並未舉證被上訴人與洪張來春間有借名登記，另有出名人得為處分、占有使用系爭房地，並負擔稅賦之特約，是上訴人主張被上訴人受領系爭房地之移轉登記，係本於被上訴人與洪張來春間之借名登記云云，即不足採信。
⒊上訴人固以洪張來春係因擔心繼承洪錦雀對彰化銀行所負連
帶保證債務，系爭房地遭強制執行，始將系爭房地借名登記於被上訴人名下云云，並提出台灣台北地方法院98年度重訴字第266 號判決為證（見原審卷第11頁至18頁）。惟查，洪張來春、洪山田係於98年間始遭洪錦雀之債權人即彰化銀行依繼承關係為連帶保證債務之追索，且於該案陳稱：不知洪錦雀生前任保證人一事，否則即會辦理拋棄繼承等語（見原審卷第13頁），顯見洪張來春於98年被訴前，並不知其女洪錦雀負有鉅額之保證債務。此外上訴人並未舉證證明洪張來春於96年3 月7 日系爭房地移轉登記予被上訴人之前已知悉此情，所稱洪張來春係恐因繼承洪錦雀債務遭強制執行，始將系爭房地借名登記予被上訴人云云，尚屬無據。
⒋上訴人復以系爭手稿記載「系爭房地現登記於被上訴人名下
，待本人百年後，所繼承比率為被上訴人百分之六十（百分之二十為大孫洪慶宇），洪順宏百分之四十」等語，指稱洪張來春移轉系爭房地予被上訴人時並無贈與之意思，而係基於所有人身分指定應繼分云云，亦為被上訴人所否認。經查，系爭手稿首句記載「本人張來春所『贈予』兒子之仁愛路58號透天店面乙間」等語（見原審卷第19頁），為兩造所不爭執，依其文義，洪張來春早於96年間系爭房地登記於被上訴人名下時，即本於贈與之意思而為已明。又系爭手稿後段雖另載以被上訴人等3 人之繼承比率等語，惟參以系爭手稿記載之比率係將其中應有部分百分之六十分與被上訴人（含洪慶宇百分之二十），另洪順宏可得系爭房地百分之四十，且證人洪順宏亦證述已受領百分之四十之對價（見見原審卷第81頁反面、第82頁、第98頁）互核一致，上訴人又未舉證被上訴人與洪張來春是因有另行指定應繼分之意思，則被上訴人抗辯洪張來春贈與其系爭土地，但附有被上訴人於辦理登記後，應將其中百分之四十權利移轉登記予洪順宏，百分之二十移轉登記予洪慶宇之負擔等語為可採，上訴人主張洪張來春有重新指定應繼分之意思云云，為不可信。
㈡上訴人主張該借名登記關係業已終止，依民法第179 條、第
767 條及類推適用同法第541 條第2 項之規定，請求被上訴人塗銷或移轉登記為上訴人與洪山田公同共有，是否有理？系爭房地係洪張來春贈與被上訴人，已經本院認定如前，則被上訴人基於贈與關係，登記為系爭房地所有人，自有法律上原因，縱受有所有權之利益，亦非不當得利，上訴人依不當得利法律關係請求為無據。又被上訴人已取得系爭房地之所有權，洪張來春既非所有人，上訴人及洪山田即無從依繼承之法律關係取得系爭房地之所有權，自無物上請求權可資行使，上訴人依民法第767 條規定，訴請被上訴人塗銷系爭房地移轉登記，亦為無據。另洪張來春與被上訴人間就系爭房地並不存在系爭借名登記關係，上訴人於洪張來春死亡後，主張類推適用民法第541 條第2 項規定，請求被上訴人返還因委任所受領之系爭房地，亦非正當。從而，上訴人請求被上訴人應將系爭房地之所有權移轉登記為上訴人與洪山田公同共有，自為無理由。
七、綜上所述，上訴人不能證明系爭房地為洪張來春借名登記於被上訴人名下，從而，上訴人依民法第179 條、第767 條及類推適用同法第541 條第2 項之規定，請求被上訴人將系爭房地之所有權移轉登記為上訴人與洪山田公同共有，即無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認均不足影響本判決結果，爰不逐一論列，附此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463 條、第385條第1 項前段、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 9 月 19 日
民事第二庭
審判長法官 黃國川法 官 甯 馨法 官 黃宏欽以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 9 月 19 日
書 記 官 盧姝伶附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。