臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度上字第89號上 訴 人 楊凱茗上 訴 人 連沛蓁（原名為連曉菁）共 同訴訟代理人 張名賢律師
趙敏君律師被上訴人 葉慶耀訴訟代理人 李玲玲律師
林文鑫律師王明一律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於民國106 年2 月
8 日臺灣高雄地方法院105 年度訴字第833 號第一審判決提起上訴，本院於106 年7 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人於民國104 年12月24日經由原審法院強制執行程序拍賣程序買受坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地及其上同段000建號建物即高雄市○○區○○○○街○○號00樓之1（下稱系爭土地及房屋），已於105年1月6
日受領不動產權利移轉證書而取得所有權。詎系爭房屋原所有權人即原審被告陳昌鑫（即陳麒丞）與陳正輝本於通謀虛偽意思表示，簽立系爭房屋之租賃契約書（下稱系爭租約），將系爭房屋出租予陳正輝，系爭租約自屬無效。陳正輝雖提供系爭房屋予上訴人楊凱茗、連沛蓁使用，然因陳正輝並非合法之承租人，上訴人亦未能取得系爭房屋之使用權。又租約縱屬有效，亦因陳正輝違約將系爭房屋交予上訴人使用，且積欠租金達2月以上，經上訴人以起訴狀繕本之送達為終止租約之意思表示，上訴人仍無占有使用系爭房屋之正當權源。因被上訴人為系爭房屋之所有權人，上訴人無權占用系爭房屋，被上訴人自得請求上訴人騰空遷讓返還系爭房屋。此外，上訴人無權占用系爭房屋，受有相當於租金之利益，致被上訴人受有損害，被上訴人得請求上訴人給付相當於租金之不當得利。為此，爰依民法第767條第1項、第179條等規定，提起本件訴訟等語。求為判決：（一）上訴人應將系爭房屋全部騰空遷讓返還予被上訴人。（二）上訴人應自105年1月6日起至完成前項騰空遷讓返還之日止，按月給付被上訴人新台幣（下同）9,704元。（三）願供擔保准予宣告假執行。（原審判命被上訴人全部勝訴，上訴人聲明不服，提起上訴）。並於本院答辯聲明如主文所示（被上訴人於原審所提先位聲明部分，經原審為其敗訴之判決，被上訴人未聲明不服，不在本院審理範圍）。
二、上訴人則以：被上訴人取得系爭房屋所有權之前，原所有權人陳昌鑫已於103 年5 月29日，與陳正輝簽訂系爭租約，且經公證，陳正輝亦已給付第一期租金，並無通謀虛偽之情事存在。又陳正輝於租賃期間均未有積欠租金之情事；縱有積欠租金，出租人陳昌鑫亦已為免除債務之意思表示，被上訴人主張為終止租約之意思表示，自無理由。且承租人積欠租金時，出租人應經催告而不獲履行，始能終止租約，被上訴人未經催告，所為之終止意思表示，即不合法。況且，陳正輝若有積欠租金，亦係原出租人陳昌鑫受有損害，上訴人並未積欠被上訴人租金，基於債之相對性原則，被上訴人自不得繼承前手出租人之終止權。是以，被上訴人於105 年1 月
6 日取得系爭房屋所有權後，因買賣不破租賃原則，系爭租約對於被上訴人仍繼續存在。而承租人陳正輝將系爭房屋無償借貸與上訴人使用，基於占有連鎖之關係，上訴人取得占有系爭房屋之權源，則被上訴人主張上訴人無權占有系爭房屋，核屬無據等語，資為抗辯。並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
三、協議整理兩造不爭執事項及本件爭點如下：
（一）兩造不爭執事項：
1、陳昌鑫於101 年10月8 日，以買賣為原因，於同年11月6日辦畢所有權移轉登記，取得系爭土地及房屋。嗣先後於同年11月6 日供訴外人保證責任高雄市第三信用合作社設定第一順位最高限額抵押權（擔保債權總金額498 萬元）、103 年3 月13日供訴外人即被上訴人之配偶許雅雯設定第二順位普通抵押權（擔保債權總金額350 萬元）、103年3 月17日供訴外人楊蜀慧設定第三順位普通抵押權（擔保債權總金額46萬元）。
2、陳昌鑫與陳正輝於103 年5 月29日簽立租約，並於同日完成公證，約定將系爭房屋（含地下室車位）出租予陳正輝，租期自103 年5 月29日至115 年5 月28日止，共12年，其中於103 年5 月29日至108 年5 月28日間之租金為每月8,000 元；於108 年5 月29日至115 年5 月28日間之租金則為每月12,000元。
3、保證責任高雄市第三信用合作社聲請拍賣系爭土地及房屋，經原審法院以104 年度執字第125076號清償債務執行事件受理，並於104 年10月13日前往現場執行查封，陳正輝與楊凱茗均於查封當時在場。嗣被上訴人於104 年12月24日，以316 萬元得標買受系爭土地及房屋，原審法院於10
5 年1 月6 日核發不動產權利移轉證書，系爭房屋現仍為被上訴人所有。
4、系爭房屋目前實際居住使用人為上訴人楊凱茗與連沛蓁，連沛蓁為楊凱茗之配偶，又陳昌鑫、陳正輝、楊凱茗與連沛蓁等人之戶籍現均設在系爭房屋。
5、系爭房屋鄰近火車站、捷運站、百貨公司、美術館、公園、醫院、購物中心及遊憩場所。又系爭房屋於101 年至10
5 年間房屋總現值分別為721,00元、711,900 元、702,60
0 元、746,600 元、736,600 元。另系爭房屋坐落之土地於102 年1 月至104 年12月間之申報地價為12,080元／㎡，於105 年1 月之申報地價則為20,640元／㎡。
（二）本件之爭點：
1、被上訴人依民法第767 條規定請求上訴人應騰空遷讓返還系爭房屋，有無理由？
2、被上訴人請求上訴人應負相當於租金之不當得利返還之責，有無理由？如有理由，上訴人應返還之數額為何？
四、本院之判斷：
（一）被上訴人依民法第767 條規定請求上訴人應騰空遷讓返還系爭房屋，有無理由？
1、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第
1 項前段、中段定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。再按物之占有人如係本於債之關係而占有者，倘該債之關係係存在於占有人與債之關係之相對人間，該占有人欲主張其為有權占有，須以該債之關係之相對人對所有人亦有得為占有之正當權源，且得基於該權源，而移轉占有予現在之占有人為前提（最高法院104 年度台上字第40號判決意旨參照）。
2、上訴人主張被上訴人於105 年1 月6 日取得系爭房屋所有權後，因買賣不破租賃原則，系爭租約對於被上訴人仍繼續存在，而承租人陳正輝將系爭房屋無償借與上訴人使用，基於占有連鎖之關係，上訴人取得占有系爭房屋之權源等語，並有系爭租約暨其公證書、出借同意書等為證（見原審卷一第22頁至第26頁、第114 頁）。惟查：
（1）陳昌鑫取得系爭土地及房屋後，先後於101 年11月6 日供訴外人保證責任高雄市第三信用合作社設定第一順位最高限額抵押權（擔保債權總金額498 萬元）、103 年
3 月13日供訴外人即被上訴人之配偶許雅雯設定第二順位普通抵押權（擔保債權總金額350 萬元）、103 年3月17日供訴外人楊蜀慧設定第三順位普通抵押權（擔保債權總金額46萬元）等情，為兩造所不爭執（見本院卷第75頁背面），顯見陳昌鑫於103 年3 月間急需大量資金，始接連設定第二、三順位之抵押權。又陳昌鑫因積欠保證責任高雄市第三信用合作社4,077,065 元及自10
3 年4 月8 日起之利息暨其違約金，經原審法院於103年9 月間核發103 年度司促字第34344 號支付命令，業已確定確定等情，此有保證責任高雄市第三信用合作社民事強制執行聲請狀及債權憑證可佐（見執行卷第1 頁至第3 頁），可見陳昌鑫自103 年4 月8 日起，經濟狀況應已陷入困境，方未能按約清償貸款利息，且所積欠之本金高昂。是以，陳昌鑫自103 年3 月起，經濟狀況已週轉不靈，雖將系爭土地及房屋設定第二、三順位抵押權，以取得高額資金，猶未能用以清償第一順位抵押權所擔保之債權，益徵其資力惡化，已無清償能力。詎陳昌鑫明知名下之系爭房屋已有遭債權人強制執行之虞，猶仍與陳正輝於103 年5 月29日簽立長達12年之系爭租約，且以系爭土地及房屋於104 年間拍賣之價格達7百萬元，復配有停車位，有拍賣公告及不動產權利移轉證書在卷可考（見執行卷第21頁背面至第22頁、第31頁至第32頁），其等竟約定前5 年每月租金僅8,000 元，並持之辦理公證，依陳昌鑫需錢孔急情形下一再向外借貸，卻以低於市場行情之月租長期出租系爭房屋與第三人，核與常情不符，其等間是否存有租賃之真意，顯非無疑。
（2）又依系爭租約第5 條、第7 條之約定，陳正輝未經陳昌鑫書面同意，不得擅將系爭房屋出借交予他人使用，或與他人共同使用，大樓管理費亦應由陳正輝負擔，此有系爭租約在卷可稽（見原審卷一第24頁至第25頁）。如果陳昌鑫與陳正輝間確有締結租賃契約之真意，則依上揭約定內容所示，陳正輝承租系爭房屋僅得自用，且陳正輝除應按月交付租金予陳昌鑫外，陳昌鑫為免除自己負擔管理費，方需約定陳正輝並應負擔大樓管理費。然系爭房屋係由上訴人自96年間占有使用迄今，且均負責繳納大樓管理費等情，為兩造所不爭執（見本院卷第54頁背面至第55頁）。上訴人楊凱茗及陳正輝於原審法院於104 年10月13日執行查封時亦陳稱：系爭房屋現由楊凱茗夫妻居住，陳正輝並無居住等語（見原審卷一第19頁）。足見陳正輝並未居住在系爭房屋及繳納管理費，此與陳昌鑫簽訂系爭租約時，依前述約定內容係為供自住，及分擔陳昌鑫繳納大樓管理費之目的，顯有不符。
如此益徵陳昌鑫與陳正輝間簽訂系爭租約，並非確實出於租賃房屋居住之意思，應係出於通謀虛偽意思表示，實難僅因系爭租約業經公證、系爭租約內記載陳正輝曾交付第1 期租金等節，即予遽認陳昌鑫與陳正輝間確有締約並為誠實履約之真意存在。
（3）次查，系爭房屋於92年間原登記為訴外人葉中平所有，於96年10月15日至101 年11月5 日期間則登記在上訴人連沛蓁名下，其後始辦理所有權移轉登記予陳昌鑫（即陳麒丞）等情，有系爭房屋之異動索引資料在卷可考（見原審卷一第69頁至第71頁）。且系爭房屋由上訴人自96年間起迄今，長期居住占用系爭房屋，並由其等實際繳納大樓管理費，已如前述。則上訴人連沛蓁應係自96年取得系爭房屋所有權後，即與其配偶即上訴人楊凱茗居住在系爭房屋，迄今均未搬離，嗣上訴人連沛蓁雖於
101 年11月5 日辦理所有權移轉登記予陳昌鑫，惟上訴人仍繼續居住在系爭房屋迄今。然上訴人卻主張由陳昌鑫於103 年5 月29日將系爭房屋出租與陳正輝，嗣始由陳昌鑫於104 年7 月1 日出具同意書，同意陳正輝出借予上訴人等情，顯有違上開所有權異動情形，亦與上訴人楊凱茗及陳正輝於原審法院104 年10月13日執行查封時陳稱：系爭房屋現由承租人陳正輝承租給上訴人夫妻居住等語不符（見原審卷一第19頁）。復參諸上訴人僅陳稱楊凱茗與陳正輝為朋友，而陳昌鑫與連沛蓁僅為系爭土地及房屋前後手關係（見本院卷第55頁），亦即陳正輝與上訴人間未有何至親或緊密情誼關係，衡諸常情，陳正輝應無在上訴人長期占用系爭房屋之情形下，甘願每月給付8,000 元之對價向陳昌鑫承租系爭房屋後，無償借予上訴人使用之理。陳昌鑫更無由明知自己未向出賣人連沛蓁受讓系爭房屋之占有，竟與非占有人陳正輝於103 年5 月29日成立系爭租約，又約定陳正輝不得轉租、出借系爭房屋與他人，再於年餘即104 年7 月1日書立同意陳正輝出借系爭房屋與楊凱茗。上開所為，顯然欲蓋彌彰，更與常情不符。蓋若陳昌鑫向連沛蓁購屋後無自住需求，連沛蓁復無遷出意願，兩人自可簽訂租約，詎其等未為之，反而於交易後2 年由陳正輝承租，再貸與楊凱茗與連沛蓁使用，如此益徵其等所為均為通謀虛偽意思表示。是以，上訴人主張陳昌鑫於103 年
5 月29日將系爭房屋出租予陳正輝，再由陳正輝出借予上訴人云云，核與事實不符，為不足採。
3、從而，被上訴人主張陳昌鑫與陳正輝間所締結之系爭租約，乃其等出於通謀虛偽意思表示而為，系爭租約為無效，陳正輝不得依民法第425 條對被上訴人主張租賃契約繼續存在等語，應屬有據。陳正輝既不能對被上訴人主張有租賃權存在，即無占有使用系爭房屋之正當權源，則揆諸前揭說明，上訴人自無從基於與陳正輝間使用借貸契約債之關係，對被上訴人主張有權占有系爭房屋。是以，上訴人並無占有系爭房屋之正當權源，則被上訴人基於物上請求權，請求上訴人應將系爭房屋全部騰空遷讓返還，洵屬正當。
（二）被上訴人請求上訴人應負相當於租金之不當得利返還之責，有無理由？如有理由，上訴人應返還之數額為何？
1、按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例、99年度台上字第1827號判決意旨參照）。
2、經查：系爭租約因出於通謀虛偽意思表示而無效，陳正輝無權將系爭房屋交予上訴人使用，上訴人使用系爭房屋並無正當權源等節，已如前述。是以揆諸前開說明，上訴人無法律上之原因占用系爭房屋，受有相當於租金之利益，致被上訴人受有損害，堪可認定。從而被上訴人依不當得利之法律關係，以其登記取得系爭房屋之日為基準，請求上訴人給付自105 年1 月6 日起至騰空遷讓之日止之相當於租金不當得利，自屬有據。本院審酌系爭房屋鄰近火車站、捷運站、百貨公司、美術館、公園、醫院及購物中心等場所等情，為兩造所不爭執（見本院卷第76頁），足見系爭房屋所在位置之周圍環境，工商、文教繁榮，交通便捷，利於遊憩，生活居住機能相當完整。而上訴人對於相當於租金之利益為每月9,704 元乙節亦不爭執（見本院卷第51頁），則被上訴人主張應以每月9,704 元計算本件相當於租金之不當得利，尚屬適當。是以，被上訴人請求上訴人自105 年1 月6 日起至騰空遷讓之日止按月給付9,70
4 元，核屬有據。
五、綜上所述，被上訴人本於其物上請求權及不當得利之法律關係，請求上訴人將系爭房屋全部騰空遷讓返還，及自105 年
1 月6 日起至完成騰空遷讓返還之日止，按月給付9,704 元，自屬正當，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 26 日
民事第五庭
審判長法 官 謝靜雯
法 官 管安露法 官 邱泰錄以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 7 月 26 日
書記官 陳慧玲附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。