臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度上字第82號上 訴 人 李約伯訴訟代理人 林湘絢律師上 訴 人 周育丞被上訴人 黃志維訴訟代理人 陳慧博律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於民國10
6 年3 月1 日臺灣橋頭地方法院105 年度訴字第1739號第一審判決提起上訴，本院於106 年9 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人係請求確認上訴人李約伯與原審共同被告周育丞就坐落高雄市○○區○○段○○○○○○號（下稱系爭土地）、應有部分分別為0000000 分之12100 、0000000 分之1437
5 之土地，經高雄市政府地政局仁武地政事務所（下稱仁武地政）於民國103 年4 月17日以仁專字第4760號收件辦理設定登記之普通抵押權（下稱系爭抵押權）所共同擔保之新臺幣（下同）3,000 萬元債權不存在，李約伯、周育丞並應塗銷系爭抵押權登記，此訴訟標的之法律關係對於李約伯及周育丞必須合一確定，故本件雖僅李約伯提起上訴，依民事訴訟法第56條第1 項第1 款規定，其效力及於周育丞，爰併列周育丞為上訴人，先予敘明。
二、被上訴人起訴主張：系爭土地為被上訴人與他人共有之土地，被上訴人前為整合系爭土地之買賣相關事宜，於103 年4月13日與周育丞簽立協議書（下稱系爭協議書），並以被上訴人系爭土地之應有部分設定擔保債權總金額為3,000 萬元之普通抵押權予李約伯、周育丞，於103 年4 月18日辦畢設定登記在案（即系爭抵押權）。然依系爭協議書第1 條約定可知，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，基於抵押權成立之從屬性，系爭抵押權即無由成立，且已妨害被上訴人就系爭土地所有權之行使，被上訴人自得依民法第767 條第1 項中段規定，請求塗銷系爭抵押權登記。又系爭土地已於103年12月23日整合好，依系爭協議書第2 條約定，李約伯、周育丞亦應塗銷系爭抵押權設定登記。爰依民法第767 條第1項中段規定及系爭協議書第2 條約定，擇一為有利於被上訴人之判決，並於原審聲明：㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在；㈡李約伯、周育丞應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
三、上訴人則以：系爭抵押權係為擔保系爭土地整合而設定，故兩造間確因系爭土地整合買賣事宜而有債權債務關係存在，系爭抵押權設定登記契約上雖記載擔保債權為103 年4 月15日之3,000 萬元消費借貸債權，但兩造係通謀虛偽而為該登記，實際上乃隱藏系爭土地買賣整合債權之擔保，依民法第87條第2 項規定，系爭抵押權自非無擔保債權存在。又系爭土地整合買賣尚未完成，不符合系爭協議書第2 條塗銷抵押權之約定等語，資為抗辯。
四、原審判決被上訴人全部勝訴，李約伯提起上訴，周育丞視同上訴，其等上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：㈠被上訴人為系爭土地之共有人，其就高雄市○○區○○段○○
○號土地之應有部分為0000000 分之12100 ，同段21地號土地之應有部分則為0000000分之14375。
㈡為整合系爭土地之買賣相關事宜，被上訴人與周育丞於103年4 月13日簽立系爭協議書。
㈢被上訴人於103 年4 月17日與周育丞、李約伯簽立抵押權設
立契約書，將其就系爭土地之應有部分設定系爭抵押權予周育丞、李約伯，經仁武地政於103 年4 月18日為抵押權設定登記。
㈣周育丞於103 年1 月17日簽發如附表所示支票3 張予訴外人
張智皓，其中附表編號2 、3 所示支票蓋有訴外人楊振傑、謝佩卿之印章，於103 年1 月20日兌現存入謝佩卿帳戶，先後於同日、翌日各提領200 萬元、1800萬元，附表編號1 所支票背面蓋有楊振傑之印章，提示帳戶為被上訴人之帳戶，該筆款項即兌現存入被上訴人之帳戶。
六、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247 條前段定有明文，該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。查被上訴人之系爭土地應有部分存有系爭抵押權設定登記一節，有土地登記第一類謄本及仁武地政105 年7 月6 日高市地仁登字第10570573000 號函所檢送之土地登記申請資料在卷可稽（原審卷一第7 至10、29至34頁），上訴人本得依據上開土地登記內容外觀主張權利，被上訴人則否認系爭抵押權所擔保債權之存在，兩造既就系爭抵押權所擔保債權存在與否有爭執，進而影響被上訴人對系爭土地所有權行使之完整性，致使被上訴人私法上地位有受侵害之危險，此危險得以確認判決除去之，依前開說明，被上訴人自有提起確認之訴之法律上利益，合先敘明。
㈡次按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者
，非經登記，不生效力；前項行為，應以書面為之，民法第
758 條定有明文。抵押權既屬不動產物權，依上開規定，即須經登記始生效力，且抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權之種類及範圍，自均應以設定登記之內容為準，始符合不動產物權公示原則，以使擔保物負擔透明化，不僅保障交易安全，且有助於擔保物價值之極大化。故抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，依法應經登記，始生物權之效力，如未於土地登記簿一一記載，應以抵押權人聲請登記時提出之抵押權設定契約書，視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，始為抵押權效力之所及，若於登記簿及抵押權設定契約書均未記載者，即非抵押權所擔保之債權，應非抵押權效力所及。經查：
⒈兩造申辦系爭抵押權登記時，所提出之系爭抵押權設定契
約書上「訂立契約人」欄記載：權利人為李約伯、周育丞，義務人即債務人為被上訴人，「擔保債權種類及範圍」欄則記載：103 年4 月15日之消費借款，地政機關並將此登載在系爭土地登記謄本上，有系爭土地登記謄本及系爭抵押權設定契約書在卷可稽（原審卷一第7 至10、31頁），依上開說明，系爭抵押權所擔保之債權，僅有債權人即上訴人李約伯、周育丞與債務人即被上訴人間103 年4 月15日之消費借款債權，至彼此間之其他債權則非系爭抵押權效力所及。而被上訴人主張其並未於103 年4 月15日向上訴人借款3,000 萬元，兩造間亦無其他消費借貸之債權債務關係存在等情，為上訴人所不爭執，且經證人張智皓到庭證述明確（本院卷第182 頁），是上訴人對被上訴人並無3,000 萬元之消費借貸債權存在之情，應堪予認定，從而，被上訴人主張系爭抵押權並無擔保債權存在，即屬可採。
⒉上訴人固抗辯兩造係通謀虛偽而將擔保債權登記為消費借
貸債權，實際上乃隱藏系爭土地買賣整合債權之擔保，且被上訴人已收受周育丞所交付之3,000 萬元，系爭抵押權有擔保債權存在云云。惟查：
⑴系爭抵押權設定契約書及土地登記謄本上所登載擔保債
權僅有103 年4 月15日之消費借款，依不動產物權公示原則，僅有此經登記之債權始為系爭抵押權效力所及等情，已如前述，系爭土地買賣整合債權既未經登記為系爭抵押權之擔保債權範圍內，自無從認屬系爭抵押權所擔保之債權甚明。
⑵又周育丞於103 年4 月13日被上訴人簽立系爭協議書，
第1 條即約明：被上訴人同意提供系爭土地之應有部分予周育丞設定第一順位抵押權、預告登記，周育丞並得指定第三人為抵押權人、預告登記名義人，以利周育丞進行系爭土地之開發整合買賣，惟被上訴人、周育丞雙方並無實際債權債務關係存在等語，有系爭協議書在卷可稽（原審卷一第13頁），且參酌系爭抵押權設定契約書上亦無任何有關系爭土地整合買賣債權債務之記載，暨證人張智皓到庭證稱：當時周育丞說要整合系爭土地，共有人有優先購買權，要找李約伯這位名人來設定這個土地，才不會有共有人來買土地，系爭協議書上所載設定抵押權登記及預告登記乃周育丞所要求的等語（本院卷第181 頁），則兩造就系爭抵押權之設定，是否存有隱藏就系爭土地買賣整合債權為擔保之意，已有疑義。
⑶再者，系爭土地之整合買賣事宜乃張智皓自行與周育丞
洽談，並以自身名義與周育丞簽立系爭土地預約買賣協議書等情，業據張智皓證述在卷（本院卷第179 頁），並有預約買賣協議書及公證書在卷可佐（原審卷一第82至85頁），足見系爭土地整合買賣、預約買賣協議之當事人為張智皓與周育丞，相關債權債務自係存在於其等之間。另楊振傑前承租系爭土地，於103 年1 月10日簽立委託書，委由被上訴人處理其依耕地三七五減租條例得向土地所有權人主張之優先承受權或補償請求權，被上訴人於同日就上開受託事項委任張智皓為複代理人等節，亦據張智皓證述明確（本院卷第178 頁），並有委託書2 份在卷可稽（原審卷一第78、79頁），可知被上訴人受楊振傑委託處理事項及複委任張智皓處理事項，均僅為楊振傑依耕地三七五減租條例之優先承受權或補償請求權，並未及於系爭土地之整合買賣事宜，上訴人以上開委託書，抗辯張智皓有受被上訴人委任處理系爭土地整合買賣事宜云云，委無足採。則由系爭土地整合買賣事宜係張智皓自行與周育丞洽談、簽約，與被上訴人無涉之情，益足徵被上訴人並無以系爭土地應有部分擔保系爭土地買賣整合債權之必要。此外，上訴人並未提出其他證據證明兩造間就系爭抵押權設定所擔保之債權有隱藏擔保系爭土地買賣整合債權之意思，是上訴人抗辯兩造有由被上訴人抵押擔保系爭土地買賣整合債權之合意，系爭抵押權有擔保債權存在云云，亦不足憑採。
⑷至周育丞有於103 年1 月17日簽發如附表所示支票3 張
予張智皓，其中附表編號2 、3 所示支票已於103 年1月20日兌現存入謝佩卿帳戶，附表編號1 所支票亦於10
3 年1 月20日兌現存入被上訴人帳戶等情，為兩造所不爭執，且經證人張智皓到庭證述明確，並有合作金庫商業銀行前金分行105 年11月10日合金前金字第1050003556號函暨所檢送之存款憑條、支票及臺灣土地銀行中山分行106 年7 月25日山存字第1065002120號函所檢送之帳戶基本資料及歷史交易明細查詢資料在卷可稽（原審卷一第166 至170 頁、本院卷第191 至193 頁），堪認上訴人抗辯周育丞有因系爭土地買賣整合事宜而交付面額共計3,000 萬元之支票，且經如數兌領等語屬實。惟觀之周育丞與張智皓於103 年1 月17日簽立之承諾書及預約買賣協議書內容，分別約定：周育丞於簽訂承諾書同時給付張智皓3,000 萬元（承諾書第1 條）、周育丞於簽立協議書同時給付張智皓5,000 萬元訂金（預約買賣協議書第3 條第1 款），有承諾書、預約買賣協議書及公證書在卷可佐（原審卷一第80至85頁），周育丞亦陳稱該3,000 萬元乃其與張智皓簽約後，用以支付佃農楊振傑之補償金（本院卷第184 頁），可知周育丞係為履行承諾書及預約買賣協議書之約定而交付如附表所示
3 張支票予張智皓，並非基於與被上訴人間之債權債務關係，則張智皓事後究應如何兌領、使用該3 張支票票款始符合承諾書及預約買賣協議書之約定，應僅屬張智皓對周育丞應否負契約責任之問題，實無逕以該3 張支票票款均非經楊振傑帳戶兌領，其中1,000 萬元乃存入被上訴人帳戶等情，推認被上訴人就該3 張支票票款與周育丞有債權債務關係存在之理。是以，上訴人抗辯被上訴人有取得支票票款，其等對被上訴人自有債權債務關係存在云云，全然不足採信。
㈢按所有權人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76
7 條第1 項中段定有明文。系爭抵押權並無擔保之債權存在一節，業經本院認定如前，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即失所附麗而不存在，惟被上訴人就系爭土地之應有部分仍有系爭抵押權登記，確有妨害被上訴人就系爭土地應有部分權利之行使，被上訴人自得請求塗銷。從而，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第第767條第1 項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，洵屬有據。
㈣被上訴人依民法第767 條第1 項中段規定請求上訴人塗銷系
爭抵押權登記，既有理由，則其以選擇合併之方式，依系爭協議書第2 條約定而為同一請求，即毋庸審酌。
七、綜上所述，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767 條第1 項中段規定，請求上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊或防禦方法於訴訟結果不生影響，故不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 20 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 李昭彥法 官 黃悅璇以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 9 月 20 日
書 記 官 高于晴附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表┌──┬───┬───┬────────┬───────┬─────┬───────┬──────┐│編號│發票人│受款人│付款人 │帳號 │票面金額 │發票日 │支票號碼 │├──┼───┼───┼────────┼───────┼─────┼───────┼──────┤│1 │周育丞│楊振傑│合作金庫商業銀行│0000000000000 │1,000萬元 │103年01月17日 │PA0000000 ││ │ │ │前金分行 │ │ │ │ │├──┼───┼───┼────────┼───────┼─────┼───────┼──────┤│2 │周育丞│楊振傑│合作金庫商業銀行│0000000000000 │1,000萬元 │103年01月17日 │PA0000000 ││ │ │ │前金分行 │ │ │ │ │├──┼───┼───┼────────┼───────┼─────┼───────┼──────┤│3 │周育丞│楊振傑│合作金庫商業銀行│0000000000000 │1,000萬元 │103年01月17日 │PA0000000 ││ │ │ │前金分行 │ │ │ │ │└──┴───┴───┴────────┴───────┴─────┴───────┴──────┘