臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度原建上易字第1號上 訴 人 吳育辰訴訟代理人 陳炳彰律師被 上訴人 陳宗献上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105 年12月6 日臺灣高雄地方法院105 年度建字第101 號第一審判決提起上訴，本院於106年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（確定部分除外）廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造於民國104年9月19日簽立工程合約（下稱系爭合約），由上訴人承攬被上訴人所有門牌號碼高雄市○○區○○○路○○巷○○號透天住宅（下稱系爭房屋）之增建翻修工程（包含增建四樓、四樓半約23坪及原屋翻修之工程，下稱系爭工程
） ，約定於104 年9 月19日開工，計算65個工作天即應10
4 年11月24日完工、驗收及交屋，總工程款為新台幣（下同）65萬元。被上訴人已支付定金10萬元及第一期款15萬元，詎上訴人於拆除一面牆及樹立四根柱子後無故停工，更與下包發生工程糾紛，經被上訴人催告，上訴人除零星動工外，進度始終落後，被上訴人因期限屆至但仍未見完工，遂於10
4 年12月3 日寄發存證信函催告上訴人儘速施工，並載明逾期未獲置理即以該存證信函作為終止合約之意思表示，然該存證信函竟遭退回，被上訴人因上訴人拒不履行，乃另行雇工完成，共支出1,197,380 元（包含雇工費用925,200 元、購買混凝土費用38,000元、購買鋼筋費用28,840元、10,300元、運輸費用2,500 元、四樓屋頂搭建費用192,540 元）。
依合約第16條第3 項約定，扣除被上訴人尚未支付之工程款40萬元，上訴人應賠償被上訴人另行發包所受損失797,380元。又因上訴人拒絕施工，被上訴人自得依合約第8 條約定，請求上訴人給付自預定完工日104 年11月24日起至解除契約日止（計算至105 年6 月4 日，計193 天），按日以工程總價千分之1 （即每天650 元）計算之違約金125,450 元。
又上訴人於施工過程不慎毀損屋內氣密窗及其他物品，被上訴人得依民法第184 條第1 項請求上訴人賠償修復費用184,500 元。另因系爭房屋一至三樓水管破裂，被上訴人曾於104 年8 月28日將房屋水電配管工程交予上訴人重新配管，總工程費用43,200元，並已付35,000元款項予上訴人，惟上訴人未完成三樓部分配管工程且未安裝馬桶，被上訴人另請他人施工，因而支出費用19,200元，上訴人亦須賠償。綜計，上訴人應給付被上訴人1,126,530 元【計算式：797,38
0 ＋184,500 ＋125,450 ＋19,200＝1,126,530 】。為此以起訴狀繕本送達上訴人作為終止合約之意思表示，聲明：上訴人應給付被上訴人1,126,530 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、上訴人則以：兩造於104 年10月24日因變更施作之爭議，當晚被上訴人來電告知是否終止合約，上訴人即於翌日口頭回覆無法繼續施作，並於104 年10月26日以通訊軟體LINE傳送工程結算清單予被上訴人，該合約已於104 年10月26日由兩造合意終止。縱被上訴人不同意工程結算清單，亦僅涉及合約終止後承攬報酬之多寡，不影響兩造已合意終止合約之效力。104 年10月29日被上訴人透過訴外人梁嘉寶與上訴人洽談，約定由上訴人繼續施作，至於變更施作部分則交由他人施作，此屬系爭合約終止後之另一新合約，故被上訴人仍依系爭合約請求，自屬無據。嗣於104 年11月7 日被上訴人不滿上訴人拆除鷹架而毆打上訴人受傷，上訴人因深陷恐懼，依合約第16條第2 項第6 款「其他重大情事，致無法繼續履約」之約定，已口頭向被上訴人表示終止合約。且上訴人遭被上訴人毆傷，診斷證明書雖記載宜休養3 日，惟仍有骨折或顱內出血之可能，仍須後續就醫追蹤，不是只須3 日即可從事粗重工作。系爭工程且應扣除例假日、颱風、下雨、變更施作爭議等因素的停工，工程之完工日期應非被上訴人所主張之104 年11月27日。被上訴人在合約尚未解除或終止前，擅自僱工施作，未與上訴人協議即變更工程項目並自行叫料，損及上訴人就合約之權益，且依被上訴人所提之估價單，施作工作項目與原先之工作項目諸多不符，被上訴人請求伊賠償另行發包所受損失及違約金，自不足採。又系爭房屋水電配管工程因增建工程需求，管路需延伸至五樓水塔作為銜接，此部分工程尚須配合系爭工程施作，且金額本不包含安裝馬桶，被上訴人請求給付三樓水電配管費用，亦無所據等語，資為抗辯。
三、原審判決命上訴人應給付被上訴人520,090 元（其中包括被上訴人另行支出費用458,340 元、違約金61,750元），及自
105 年7 月2 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並為附條件之准、免假執行之宣告，駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。被上訴人則求為駁回上訴（按：被上訴人在原審受敗訴判決部分，未據上訴）
四、不爭執事項：㈠兩造於104 年9 月19日簽約，由上訴人承攬被上訴人房屋工
程，約定於104 年9 月19日開工，並於開工日起算65個「工作天」完工、驗收及交屋，總工程款為65萬元。除定金10萬元外，餘分四期支付，前三期分別為15萬元，第四期則為10萬元，被上訴人已支付定金10萬元及第一期款15萬元。
㈡上訴人未完成工程，嗣由被上訴人另行僱工完成。
㈢被上訴人於104 年8 月28日將房屋3 樓之水電配管工程（金額43,200元）交上訴人施作，上訴人未完成此部分工程。
㈣合約第7 條第1 項約定之例假日，係指國定假日及星期日。
㈤上訴人於104 年9 月21至24日、29至30日因颱風停工，104年10月21至22日因雨停工。
五、本院判斷：㈠兩造是否於104 年10月26日或104 年11月7 日終止契約？
上訴人辯稱：104 年10月24日因變更施作之爭執，被上訴人當日來電告訴上訴人是否終止契約，其於104 年10月26日以通訊軟體LINE傳送工程結算清單予被上訴人，縱被上訴人未同意結算內容，兩造仍生合意終止契約之效力云云乙節。矧契約之合意終止，係屬當事人意思合致之契約行為，就承攬契約之終止而言，承攬報酬之金額既為承攬契約成立之必要之點，則承攬契約於合意終止時，就承攬報酬如何結算、金額若干？等必要之點，依民法第153 條、第490 條第1 項規定，須雙方互相意思表示一致，方有成立合意終止之契約可言。兩造當時既就被上訴人之報酬金額或其他衍生之款項，仍有爭執，未為合致之意思表示，自難認雙方於104 年10月26日已合意終止系爭契約。上訴人雖再以：伊於104 年11月
7 日遭被上訴人肢體暴力，其已依合約第16條第2 項第6 款之約定，口頭向被上訴人終止系爭合約云云。惟經被上訴人否認，上訴人既未能證明有向被上訴人表示終止契約之情，難信所辯為真。
㈡被上訴人於終止或解除合約前，使他人代替上訴人完成系爭
工程，上訴人就此所生危險及費用，是否應由其負擔？按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔，民法第497 條定有明文。依兩造所訂契約約定，工程於104 年9 月19日開工，65個「工作天」完工，例假日停止施工。該合約第7 條第1 項約定之例假日係指國定假日、星期日，則104 年9 月27日中秋節（該日為星期日，故不再與星期日重複計算）、104 年10月10日國慶紀念日，及至103 年11月7 日前之星期日（9 月20日、27日，10月4 日、11日、18日、25日，11月1 日、8 日、15日）均非應計入工期之工作天；另上訴人於104 年9 月21至24日、29至30日因颱風天災而停工，104 年10月21至22日因下雨停工為兩造所不爭（本院卷第44至45頁），上該星期日、國定假日及颱風天、雨天非屬工作日，應予扣除。至於上訴人主張其於10月23日停工，係去訂製鋼筋云云，然無論上訴人所為去鐵工廠訂製鋼筋之說，屬實與否，要非屬正當之停工事由，不能扣除。是而依上開說明，計算至104 年11月7 日被上訴人毆傷上訴人時，歷經工作天應為33天（4+24+5) 。
上訴人因遭被上訴人毆傷後，固未再進場施作訟爭工程，惟被上訴人所受傷害，據國軍高雄總醫院附設民眾診療處診斷證明書記載，醫師係建議「宜休養三日」（原審卷第111 頁），是而當不能苛求上訴人帶傷從事粗重之勞務工作，且不惟寧是，以兩造承攬契約係增建翻修被上訴人住宅，在被上訴人因該承攬工程期間，毆傷上訴人，在被上訴人未有保證並弭平事端前，衡諸常情，亦難期待上訴人短期間內再進場施作。據被上訴人陳述，因上訴人未繼續施作，伊於104 年11月7 日毆打事件過後，約一星期即找人來施作，完工時間約在105 年3 、4 月間（本院卷54頁）。是而本件開工後，計至104 年11月7 日上訴人遭被上訴人毆打時，約歷經33個工作天，距約定之65個工作天尚僅一半，而被上訴人於打傷上訴人後，約一週（即104 年11月14日左右）即另找他人進場施作訟爭工程，核與前揭民法第497 條規定應先定期催告等要件，及合約第16條第2 項第4 款、第3 項約定要件均有不符。至被上訴人固以其於104 年12月3 日有以存證信函通知上訴人應進場施作，並提出該存證信函及被退回之信封為證（原審卷第39、195 頁），惟查，被上訴人於104 年11月中旬，就另行雇工進場施作訟爭工程，已如前述，則其嗣後於同年12月3 日為催告，自不合乎民法第497 條之規定，是而被上訴人主張其於該存證信函被退回後，即可使第三人改善、繼續施作上訴人之工作，所生危險及費用，應由上訴人負擔云云，自非可取。至被上訴人引合約第16條第2 項第4款、第3 項約定「上訴人因延誤履約期限情節重大，而被解除合約時，被上訴人得另招商完成解約後未完成之工程，所增加之費用及損失，上訴人應負責」之旨，主張其以起訴狀繕本送達上訴人時（105 年7 月1 日），作為解除訟爭契約之表示，並據為前開之請求乙節。徵論被上訴人並未舉證證明上訴人有延誤履約期限並情節重大之情，况且被上訴人於其所云解除契約前之104 年11月中旬，即另行雇工進場施作，於105 年3 、4 月間就已全部完工，該情形自不符上該合約條款所指情形，是而被上訴人執此據為請求上訴人賠償另行支出費用及賠償違約金，均屬無據。
五、綜上，被上訴人請求上訴人賠償履行契約費用及違約金，核屬無據，不應准許。原審判命上訴人給付520,090 元本息，自有未洽，上訴論旨指摘原審此部分之判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決廢棄，改判如主文第二項所示。兩造其餘陳述及攻防資料，均無碍判決結果，不再一一贅敍，併此敍明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 12 日
民事第四法庭
審判長法 官 徐文祥
法 官 黃悅璇法 官 許明進以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 4 月 13 日
書記官 黃琳群