臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度再易字第49號再審原告 黃淑慧訴訟代理人 周中臣律師再審被告 泛亞工程建設股份有限公司法定代理人 張文城上列當事人間給付租賃費事件，再審原告對於中華民國106年8月2日本院105年度上易字第306號確定判決提起再審，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：本院民國105年度上易字第306號確定判決（下稱原確定判決）有下列就足以影響判決之重要證據漏未斟酌，及適用法規顯有錯誤之情事：
㈠伊於前訴訟程序已主張依台灣省土木技師公會洪啟德技師10
0 年1 月7 日（100 ）省土技字第100 號鑑定報告書（下稱Ａ鑑定書）並無法修繕完成高雄市○○區○○街○○○○○○○○○○號房屋（下合稱系爭房屋），並以高雄市土木技師公會胡福如、陳瑞榮技師104 年5 月13日高市土技字第00000000號鑑定書（下稱Ｂ鑑定書）所表示：「…本鑑定標的…目前結構呈危險狀態，須重建或補強…」，及引用再審被告所提台灣省土木技師公會胡宏章技師104 年7 月1 日（104 ）省土技字第399 號鑑定報告書（下稱Ｃ鑑定書），亦承認要進行基礎補強，並編列有「基礎地質改良」費用等，作為Ａ鑑定書不能修復系爭房屋之證據。若原確定判決對此等重要證據予以斟酌，將可發現系爭房屋在104 年2 月25日Ｂ鑑定會勘時，其損害之質、量較Ａ鑑定於99年12月7 日會勘時，均嚴重甚多，而需有結構安全之補強措施。惟原確定判決就Ｂ、Ｃ鑑定書有關結構安全及基礎補強之證據，均漏未斟酌。
㈡再審被告於前訴訟程序陳稱其係專業營造公司，本身配有數
量相當之機具及人員，並於○○○區○○路地下化工程，隨時可調度人員機具進場修繕，惟此等均非具體針對修繕系爭房屋所提出之證據。原確定判決未依民事訴訟法第277 條規定，指出再審被告有何準備修繕之具體證據，逕謂再審被告通知依Ａ鑑定書修繕即屬依債務本旨提出給付，而符合民法第235 條但書之規定，係屬適用法規顯有錯誤。
㈢再審被告於前訴訟程序105 年11月18日民事準備書㈠狀、民
事言詞辯論意旨狀，分別敘稱：「…泛亞公司（即再審被告）支付租金之期限於104 年12月15日屆至，黃淑慧（再審原告）不得主張上開期限後之其他租金費用」、「…黃淑慧請求104 年12月15日後按月給付新台幣（下同）3 萬元費用云云，顯無理由」等詞，已就伊之請求為部分認諾，依民事訴訟法第384 條規定，原確定判決至少應就此部分為伊有理由之判決，然原確定判決未如此為之，其適用法規顯有錯誤。㈣再審被告於前訴訟程序第一、二審均不曾主張民法第101 條
第1 項為其攻擊防禦方法，惟原確定判決竟謂伊未協力配合再審被告為修繕，得類推適用民法第101條第1項，認定伊之租賃費請求權終期已屆至，係有違當事人進行主義，而有適用法規顯有錯誤之情形。況且，伊縱有原確定判決所稱「拒絕協力修繕」，至多僅生債務人（即再審被告）不負給付遲延責任之效果，亦即再審被告就106 年7 月1 日起至伊同意再審被告進場修繕之前一日之期間內，得暫不給付租賃費之問題；尚不致使伊之租賃費請求權因此消滅。然依原確定判決類推適用民法第101 條第1 項規定之結果，伊之租賃費請求權竟於104 年7 月1 日消滅，可見原確定判決適用法規顯有錯誤。甚者，民法第101 條第1 項規定之適用，係以有「不正當行為」阻其條件成就，為適用之要件。而前訴訟程序第一審判決認定兩造已有默示合意改依Ｂ鑑定書修繕，伊拒絕再審被告依Ａ鑑定書修繕，即非故意以不正當行為阻其條件成就，並無民法第101 條第1 項規定適用之餘地，原確定判決類推適用該規定係顯有錯誤。爰依民事訴訟法第497 條、第496 條第1 項第1 款規定，提起本件再審之訴，聲明：
㈠原確定判決廢棄；㈡台灣高雄地方法院105 年度訴字第
424 號判決不利於再審原告部分廢棄；㈢再審被告應自104年10月1 日起至其完成系爭房屋如Ｂ鑑定書表三「損害情形及安全評估」包括所載照片編號11、17、18、49、51部分之修繕止，按月於每月1 日給付再審原告3 萬元。
二、按不得上訴於第三審法院之事件，其經第二審確定之判決，就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者，得為再審事由，為民事訴訟法第497 條前段所明定。所謂重要證物漏未斟酌，係指前訴訟程序第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為聲明之證據，而第二審並未認為不必要，竟忽略而未予調查，或雖調查而未就其調查之結果說明其取捨之理由而言。再審原告主張原確定判決就Ｂ、Ｃ鑑定書有關結構安全及基礎補強方面足以影響於判決之重要證物漏未斟酌，構成民事訴訟法第497 條所定再審事由云云。經查：
㈠再審被告因施作其承攬之「青海路段及九如路段台鐵鐵路地
下化工程」（下稱系爭工程），致地層下陷而使系爭房屋損壞，乃於101 年10月1 日與系爭房屋所有人即再審原告之母黃朱月枝簽立協議書（下稱系爭協議書），約定自101 年10月1 日起至再審被告依Ａ鑑定書之修繕計畫修繕完成系爭房屋損壞部分、黃朱月枝搬回或依約視為搬回前，再審被告應按月給付黃朱月枝租賃費3 萬元；嗣黃朱月枝於104 年4 月
9 日死亡，全體繼承人將此租賃費債權讓與再審原告；而系爭協議書所約定之修繕始期已屆至，惟再審被告迄至前訴訟程序言詞辯論終結時止，並未修繕系爭房屋，且自104 年7月1 日起未按月給付3 萬元租賃費；另再審被告於104 年1月間同意支付費用，由再審原告指定高雄市土木技師公會鑑定，由該公會指定胡福如、陳榮瑞土木技師進行鑑定並作成Ｂ鑑定書各情，為兩造於前訴訟程序所不爭（見原確定判決第4 頁、第6 頁倒數第1 至2 行及第7 頁第1 至2 行、第11頁第15至16行）。
㈡又兩造於前訴訟程序第二審協議簡化爭點為「㈠原判決有無
訴外裁判情形？㈡系爭協議書關於按Ａ鑑定書之修繕計畫修繕完成之約定，是否變更為按Ｂ鑑定書之修繕計畫修繕完成？如是，泛亞公司（即再審被告）應修繕之範圍是否包含開工前系爭房屋已存在之損壞部分？㈢如無系爭變更約定存在，黃淑慧（即再審原告）得否請求泛亞公司繼續給付租賃費，至修繕完成、黃淑慧搬回系爭房屋為止？」，此觀原確定判決「事實及理由」至明。鑑此，可知前訴訟程序之主要爭點在於兩造間就系爭房屋之修繕，是否有由系爭協議書所約定依Ａ鑑定書修繕計畫，合意變更為依Ｂ鑑定書之修繕計畫；並據此前提釐清再審原告拒絕再審被告依Ａ鑑定書進行修繕之情形下，再審原告得否請求再審被告自104年7月1日起按月給付租賃費。
㈢故以，前揭主要爭點既重在判斷兩造間有無就修繕約定為合
意變更，而非系爭房屋客觀上應如何修繕為妥，則Ｂ鑑定書或再審被告所提出之Ｃ鑑定書關於系爭房屋結構安全及基礎補強之評估，當非屬足以影響判決之重要證物。從而，原確定判決未就此兩件鑑定書有關結構安全及基礎補強之評估，說明其取捨之理由，自不構成民事訴訟法第497 條所定「就足以影響判決之重要證物漏未斟酌」之再審事由。
三、按民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院有效之判例顯然違反者而言，含消極之不適用法規，顯然影響裁判者，但不包含漏未斟酌證據、判決理由不備、判決理由矛盾、取捨證據及認定事實錯誤之情形在內（司法院釋字第177 號解釋；最高法院60年台再字第170 號、63年台上字第880 號判例、92年度台上字第320 號判決意旨參照）。經查：
㈠再審原告主張原確定判決未依民事訴訟法第277 條規定，指
出再審被告有何準備修繕之具體證據，逕謂再審被告通知依Ａ鑑定書修繕即屬依債務本旨提出給付，而符合民法第235條但書之規定，係屬適用法規顯有錯誤云云。惟：
⒈原確定判決認定：再審原告就所主張兩造有明示或默示合意
變更系爭協議書關於修繕計畫之約定乙情，並無法證明為真（見原確定判決第11頁第8 至9 行）。且再審被告所稱其於
104 年6 月16日通知再審原告按Ａ鑑定書進行修繕，為再審原告所拒絕乙節，再審原告並未爭執；再審被告復於同年6月25日通知再審原告將於同年7 月1 日至系爭房屋進行修繕，未獲置理，亦有備忘及簽收文件足憑；再審原告並已另案訴請再審被告按Ｂ鑑定書進行修繕或賠償損害，足認再審原告於再審被告通知將按Ａ鑑定書進行修繕時，拒絕協力，而未提供系爭房屋予再審被告修繕（原確定判決第12頁第2 至12行）。易言之，原確定判決乃認定再審被告依Ａ鑑定書進行修繕，係合於系爭協議書之債務本旨；且再審原告已預示拒絕與以修繕必要協力（即提供系爭房屋）。
⒉其次，原確定判決就再審被告有無以準備給付之事情通知再
審原告以代提出，係認：「泛亞公司（再審被告）已陳明其係專業營造公司，本身即配置有數量相當之施工機具與人員以及合作之廠商，且迄今仍有高雄市鐵路地下化工程（鳳山地區）在施工中，隨時皆可調度人員機具進場修繕，其於10
4 年6 月25日通知將於104 年7 月1 日進行修繕，已周詳考慮調派人員與機具至現場進行修繕之時程等情，『並提出施工日誌、協力廠商合約為憑』…黃淑慧（再審原告）對於泛亞公司係營造公司乙節，亦不爭執，堪認泛亞公司確實具備修繕系爭房屋之能力及條件，其通知黃淑慧將進行房屋修繕，並非僅係空言而已…」（原確定判決第13頁第7 至16行）。亦即，原確定判決係以再審被告所提施工日誌、協力廠商合約等證據，及再審被告本以營造為業之事實，認定再審被告已為給付（即修繕）之準備並將此情事通知再審原告；並非於再審被告未提舉事證之情況下率為判斷，自無違反民事訴訟法第277 條所定舉證責任分配原則之可言。且原確定判決認定再審被告符合民法第235 條但書所定言詞提出給付之要件，係本於其所認定再審被告已為給付準備並通知再審原告之事實，其適用法規並無錯誤。遑論，再審被告有無為給付之準備，係屬事實認定之範疇，再審原告所指原確定判決未指出再審被告有何準備修繕之具體證據而遽行肯認云云，並不得以之為再審事由。
⒊據上，再審原告主張原確定判決有未適用民事訴訟法第277
條規定，或錯誤涵攝民法第235 條但書規定之情事，俱無可採。
㈡再審原告主張再審被告於前訴訟程序105 年11月18日民事準
備書㈠狀、民事言詞辯論意旨狀，已就其請求為部分認諾，原確定判決未依民事訴訟法第384 條規定，就再審被告認諾部分為有利於再審原告之判斷，適用法規顯有錯誤云云。按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第384條定有明文。所謂為訴訟標的之認諾，乃指被告對於原告依訴之聲明所為關於某法律關係之請求，向法院為承認者而言（最高法院44年台上字第843號判例意旨參照）。查：
⒈再審被告於上開兩書狀固分別敘載：「…泛亞公司（即再審
被告）支付租金之期限於104 年12月15日屆至，黃淑慧（再審原告）不得主張上開期限後之其他租金費用」、「…黃淑慧請求104 年12月15日後按月給付新台幣（下同）3 萬元費用云云，顯無理由」等詞（見本院卷第20-24 頁）。惟再審被告於前揭準備書㈠狀併敘稱：「…泛亞公司已於104 年6月16日及104 年6 月25日通知黃淑慧要依協議書內容履行修繕義務，惟黃淑慧拒絕泛亞公司依協議書內容履行，已屬明示拒絕受領…上開泛亞公司準備給付之通知，按…民法第23
5 條規定，已替代給付提出。是參考黃淑慧主張系爭房屋需半年修繕期限…且104 年6 月16日泛亞公司已提出上開給付（修繕房屋），則系爭房屋最遲應於104 年12月15日修繕完成…泛亞公司支付租金之期限於104 年12月15日屆至…」等詞（見本院卷第21-22 頁）。綜此，足認再審被告前揭書狀所為上開敘述，僅在表達其已按系爭協議書所約定按Ａ鑑定書為修繕，依法為修繕之提出，如依再審原告於訴訟中主張之修繕所需期間（半年）概估，系爭房屋原得於104 年12月15日完成修繕、交還系爭房屋而無需再為支付此後之租賃費。
⒉惟再審原告於前訴訟程序係主張兩造間就系爭協議書所約定
之系爭房屋修繕方法，已合意變更為按Ｂ鑑定書之修繕計畫進行；並依該所謂變更後合意及系爭協議書第2 條關於給付租賃費之約定，聲明請求再審被告給付9 萬元（104 年7 月至9 月之租賃費）本息，及自104 年10月1 日起至泛亞公司依Ｂ鑑定書之建議方式完成系爭房屋之修繕止，按月於每月
1 日給付3 萬元。執此，對照再審被告於上開兩書狀所為前揭敘述，可見再審被告並未承認有再審原告所主張之變更合意存在，亦未承認不問所謂變更合意是否存在，其於104 年12月15日前均有按月給付租賃費之義務。且以，前訴訟程序第一審判決係命再審被告給付再審原告9 萬元（即104 年7月至9 月之租賃費）本息，及自104 年10月1 日起至再審被告完成Ｂ鑑定書表三「損害情形及安全評估」所載損害部分（除照片編號11、17、18、49、51部分）之修繕止，按月於每月1 日給付再審原告3 萬元（見本院卷第26頁）。而再審被告迄至前訴訟程序第二審言詞辯論終結時止，仍聲明請求廢棄原判決不利於其之部分（見本院卷第9 頁背面），而未曾就第一審判決命其給付之9 萬元及自104 年10月1 日起至同年12月15日止按月以3 萬元計算之租賃費，捨棄或減縮其上訴聲明。是故，再審被告既未承認再審原告所主張之法律關係（合意變更），亦未承認應給付再審原告聲明請求之10
4 年7 月至同年12月15日租賃費，揆之前揭說明，自無部分認諾訴訟標的之可言。
⒊承上，再審原告主張再審被告已認諾其部分請求，原確定判
決未依民事訴訟法第384 條規定就再審被告認諾部分為有利於其之判決，適用法規顯有錯誤云云，殊屬無稽。
㈢再審原告主張再審被告於前訴訟程序第一、二審均不曾主張
民法第101 條第1 項為其攻擊防禦方法，惟原確定判決竟謂伊未協力配合再審被告為修繕，得類推適用民法第101 條第
1 項，認定伊租賃費請求權之終期已屆至，係有違當事人進行主義，而有適用法規顯有錯誤之情形云云。然查：
⒈再審被告於前訴訟程序第二審抗辯「黃淑慧（即再審原告）
『恣意拒絕』提供房屋予泛亞公司（即再審被告）修繕，致系爭協議書約定給付租賃費之清償『末期』無從屆至，有悖誠信原則，泛亞公司自得拒絕給付租賃費」等詞（見原確定判決第3 頁倒數第5 至7 行），已有表示再審原告不正當阻卻再審被告進行修繕，致再審被告給付租賃費之終期無法到來之意。則原確定判決酌採最高法院103 年台上字第1922號判決所揭示「當事人非以法律行為效力之發生，而僅以其履行繫於不確定之事實者，雖亦屬約款之一種，然此約款並非『條件』，應解釋為於其事實發生時，為權利行使『期限』之屆至」之意旨，並認「倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，應類推適用民法第101 條第1 項規定，視為權利行使『期限』已屆至」，而據其所認定再審原告未提供修繕協力之事實，涵攝論斷再審原告係以不正當行為阻止「修繕完成」之事實發生，再審被告支付租賃費之終期已屆至（見原確定判決第13頁倒數第1 至10行、第14頁至第16頁第2 行）；係本於再審被告已主張之前揭意見而為審認，並無違背當事人辯論主義（或當事人進行主義）之情形。再審原告指摘原確定判決未經再審被告主張即任意類推適用民法第101 條第1 項規定云云，並不足取。
⒉又者，前訴訟程序第一審判決雖認定兩造已默示合意變更系
爭協議書所約定按Ａ鑑定書進行修繕為按Ｂ鑑定書進行修繕（本院卷第28頁背面）；惟此一結論為原確定判決所不採，已如前述。則再審原告援引前訴訟程序第一審判決所認定之此部分事實，主張其並無以不正當行為阻止期限之屆至，並指摘原確定判決認定前訴訟有民法第101 條適用之餘地，係適用法規有所錯誤云云，顯係斷章取義，無可憑取。
⒊再者，再審原告主張縱其有原確定判決所認定拒絕協力修繕
之情事，至多僅生再審被告不負給付遲延責任之效果，即再審被告自104 年7 月1 日至其同意再審被告進場修繕之前一日之期間內，得暫不給付租賃費之問題，然原確定判決類推適用民法第101 條第1 項規定之結果，其租賃費請求權竟於
104 年7 月1 日消滅，可見原確定判決適用法規顯有錯誤云云。惟查：
⑴再審被告係因施作系爭工程造成系爭房屋受損，且需待系爭
工程施作告一段落後始宜進行修繕，而與黃朱月枝簽立該協議書，此觀原確定判決所引系爭協議書第1 條約定可明（見第6 頁第10至16行）。而系爭協議書所約定再審被告修繕系爭房屋之義務，係為回復系爭房屋遭毀壞前之原狀；租賃費則為填補黃朱月枝於再審被告推遲履行修繕義務期間及修繕進行期間，另行取得住用處所而受之租金損害。申言之，再審被告修繕系爭房屋及給付修繕期間租賃費，係本於其損壞系爭房屋而產生；再審被告推遲履行修繕義務期間之租賃費，則係本於再審被告與黃朱月枝合意俟系爭工程告一段落後始行修繕而產生。亦即，再審被告所負修繕義務，與其所負支付推遲履行修繕義務期間租賃費之義務，係本於不同之原因事實。準此，再審原告所稱其拒絕與以修繕協力，僅生再審被告不負給付遲延責任之效果，依民法第237 條、第238條規定，固非無據。惟依前揭說明，再審被告係就其修繕義務不負給付遲延責任；就其本於與黃朱月枝之合意而應給付之推遲履行修繕義務期間之租賃費，並不生影響。而系爭房屋之修繕始期已屆至，且再審被告迄至前訴訟程序第二審言詞辯論終結前，並未修繕系爭房屋，為兩造於前訴訟程序所不爭；另原確定判決認定兩造並無變更系爭協議書所約定修繕方法之合意，俱敘如前。職故，系爭房屋之修繕始期既已屆至，且再審被告已提出欲按Ａ鑑定書修繕計畫履行修繕義務，則再審被告給付推遲履行修繕義務期間租賃費之義務自屬告終，而無需再為給付。又系爭房屋既未開始修繕，依系爭協議書第2 條約定，再審被告亦無給付修繕期間租賃費之理。據上，再審原告所謂其拒絕協力修繕，僅生再審被告不負給付遲延責任，即再審被告就104 年7 月1 日起至其同意再審被告進場修繕之前一日之期間內得暫不給付租賃費云云，係屬混淆再審被告所負修繕義務與給付推遲履行修繕義務期間租賃費之義務係各本於不同之原因事實，無可採取。
⑵況且，再審原告於前訴訟程序係以其所謂變更後合意及系爭
協議書第2 條約定為其請求再審被告給付租賃費之依據。原確定判決類推適用民法第101 條第1 項規定，僅生再審原告不得依上述契約法律關係請求再審被告給付租賃費之法律效果；與再審原告得否另依侵權行為法律關係請求再審被告給付修繕期間或兩造爭議修繕方法期間之租賃費，並不相涉，再審原告填補租金損害之可能性並未喪失。
⑶綜上，再審原告主張原確定判決類推適用民法第101 條第1
項規定之結果，致其租賃費請求權自104 年7 月1 日起消滅，可見原確定判決適用該規定顯有錯誤云云，係曲解其前訴訟據以請求租賃費之原因事實及請求權基礎，而無可取。
四、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第497 條、第496 條第1 項第1 款之再審事由，不足為採，其執此提起本件再審之訴，為無理由，爰不經言詞辯論，逕予判決駁回。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第502 條第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 2 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真法 官 楊國祥法 官 甯 馨以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 10 月 2 日
書 記 官 許珈綺