臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度勞上易字第15號上 訴 人 黃進財即鍵佑企業行訴訟代理人 陳新三律師被 上訴人 何國榮訴訟代理人 張名賢律師上列當事人間請求職業災害補償等事件，上訴人對於中華民國10
6 年1 月12日臺灣高雄地方法院105 年度勞訴字第127 號第一審判決提起上訴，本院於民國106 年5 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊自98年4 月14日起以月薪35,000元（於二審改稱30000 元）受僱於上訴人（下稱系爭僱傭契約），經上訴人派至菲律賓協助處理養殖場之管理工作，開發建設期間從事建設規劃、漁獲相關事務及員工管理，於養殖場營運前須與當地政府、人民接洽聯繫、辦理營運執照申請，營運後須負責營運、管理、推銷及處理員工糾紛等，另尚須協助處理上訴人私人事務，上開事務均由被上訴人一人負責。後因養殖場擴大營運，被上訴人工作日益繁忙，身體狀況逐漸惡化，惟上訴人仍希望被上訴人處理完菲律賓事務後再回台就醫。嗣被上訴人於100 年2 月間返台就醫後，卻於同年月27日（下稱系爭職災發生日）出現語言障礙病狀，隨即至高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）就醫，後於同年
3 月2 日在高雄榮民總醫院（下稱高雄榮總）就醫診斷為腦栓塞併失語症（下稱系爭病症），並於101 年2 月29日診斷為失能。被上訴人申請疾病失能給付，原遭勞工保險局（下稱勞保局）以101 年3 月19日函、102 年1 月28日函核定屬「普通傷病」，給付新台幣（下同）444,400 元予被上訴人，被上訴人不服申請審議，後經勞保局以103 年1 月22日函文重新審定認被上訴人係因職業病致失能，符合失能給付標準附表第2-4 項第7 等級，補發222,200 元，加計前開初次給付金額總計為666,600 元。被上訴人因系爭病症持續治療中，詎上訴人竟於100 年12月17日無正當理由將伊之勞工保險辦理退保並終止系爭僱傭契約，違反勞動基準法（下稱勞基法）第11條、第12條、第13條規定，屬違法解雇，該終止之意思表示依民法第71條規定無效。上訴人未依系爭僱傭契約給付伊薪資，又將伊薪資以多報少投保勞工保險，伊自得依勞基法第14條第1 項第3 款、第5 款、第6 款規定，以本件起訴狀送達時為終止系爭僱傭契約之意思表示。又上訴人違反勞基法第32條第2 項、民法第483 條之1 之保護受僱人之法律規定，伊因執行職務工時過長而受有系爭病症，請求上訴人依：㈠勞基法第59條第1 款予以必要之醫療費用補償27,348元。㈡勞基法第59條第2 款予以原領工資補償1,321,
416 元：以月薪為35,000元計，平均日薪為1,167 元，自系爭職災發生日（100 年2 月27日）起至103 年7 月29日止，共計1248日，應領薪資補償總計1,456,416 元，扣除伊已領之135,000 元，上訴人尚應給付伊薪資1,321,416 元。㈢勞基法第59條第3 款予以殘廢補償或依勞工保險條例（下稱勞保條例）第72條第3 項損失賠償86,460元：依勞基法第2 條第4 款規定，伊於系爭職災發生日前6 個月之平均工資日薪為1,141 元，乘以660 日之殘廢補償給付標準，伊可請領金額為753,060 元，抵充伊已受領勞保失能給付666,600 元後，上訴人應再給付伊86,460元。㈣民法第184 條第1 項前段、第2 項、第193 條第1 項請求勞動力減損1,962,303 元：
伊 為00年0 月0 日生，於101 年2 月29日經高雄榮總診斷為失能，至法定退休年齡尚有20年又330 日之勞動期間，經高雄榮總鑑定勞動能力減損比例為50％，是本項損害以上訴人不爭執之伊月薪30,000元計算，再依霍夫曼計算法扣除中間利息，減損之金額為2,628,903 元，抵充伊已受領勞保失能給付666,600 元，上訴人應再給付伊1,962,303 元。㈤民法第184 條第1 項前段、第2 項、第195 條請求精神慰撫金1,000,000 元：伊因職業災害受傷至今造成精神上痛苦甚鉅，請求上訴人賠償精神慰撫金1,000,000 元。㈥系爭僱傭契約、民法第482 條、第486 條請求上訴人給付短付予伊之薪資110,000 元：伊月薪35,000元（但於本院已對月薪30,000元不爭執），然上訴人每月僅給付被上訴人30,000元，自系爭僱傭契約訂定日起至系爭職災發生日止，上訴人應給付22個月之薪資差額共計110,000 元。㈦民法第184 條第1 項請求失業給付之損害賠償218,160 元：上訴人於100 年12月17日終止系爭僱傭契約，倘認為合法，惟上訴人未應被上訴人請求開具「非自願離職證明書」，致伊無法執該證明書依就業保險法第11條第1 項第1 款規定請領失業給付，以伊須撫養2 個未成年子女，且持有殘障手冊，及投保薪資金額30,300元計算，每月可請領失業給付24,240元，9 個月共可請領218,160 元。為此，爰依勞基法第59條第1 款至第3 款、勞保條例第72條第3 項、民法第184 條第1 項、同條第2 項、第193 條第1 項、第195 條、第482 條、第486 條及系爭僱傭契約之法律關係提起本訴。並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人4,507,527 元，及其中1,407,876 元自103 年1 月22日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，其餘3,099,651 元自103 年7 月30日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：㈠被上訴人係受僱於菲律賓之瑞勝公司，擔任瑞勝公司之人員
管理工作，提供勞務地係在菲律賓。伊僅係瑞勝公司股東，伊與其配偶即訴外人黃林素花各持有瑞勝公司15％股份，而被上訴人之配偶即訴外人楊明珠持有瑞勝公司40％股份並擔任重要之秘書職位，剩餘30％股份則由菲律賓籍人士即訴外人NALUPTA 兄弟2 人所有。因被上訴人要求受台灣勞保保障，故以掛名在伊企業行投保之方式為之，但被上訴人從未受僱於伊，亦無訂立系爭僱傭契約。被上訴人在瑞勝公司擔任人事管理職，每月薪資30,000元係由瑞勝公司給付，且受領瑞勝公司之紅利盈餘，往來台灣菲律賓間之機票亦均由瑞勝公司支付。況伊並無經營養殖魚蝦之項目，無從聘請被上訴人再派至菲律賓工作，被上訴人工作上不受伊指揮監督，薪資亦非上訴人發給，兩造間於經濟上及人格上均無從屬性。
㈡若認被上訴人係任職於伊，依被上訴人自承瑞勝公司之人事
管理經理，僅有被上訴人1 人負責管理，公司之工人皆聽從被上訴人之指揮監督等情形，則兩造間之法律關係亦應屬委任契約，無勞基法之適用。
㈢又被上訴人罹患腦血管疾病屬急性循環系統疾病，不屬於勞
保條例第34條勞工保險職業病種類表內所包含之疾病，另依勞委會發布之傷病審查準則第21條規定，勞工須於作業中促發該疾病，且該疾病須與作業有相當因果關係，如僅係時間上巧合而於工作進行中發病，仍不得認定係職業病。被上訴人之職務性質係將工作指派其他員工後即可休息，非提供勞力之工作，並無被上訴人主張工作日夜顛倒之情形，被上訴人主張其中風前1 至6 個月平均加班時數為69.41 小時，發病前2 至6 個月平均加班時數82.7小時均非事實。況被上訴人本身有高血壓病史及抽煙飲酒等習慣，在受僱期間常邀請其他台灣人於場區打麻將、飲酒至深夜，在發病前1 日還曾邀請上訴人至友人處飲酒，顯見被上訴人患病係因其不良生活習慣所致，與工作是否過勞無關，高雄榮總之鑑定報告意見實不可採，被上訴人腦中風與執行工作間並無因果關係，係被上訴人個人因素所致，伊並無過失。
㈣倘認被上訴人確係受僱於伊，且本件屬職業災害，被上訴人
各項損害賠償請求亦無理由，況其遲至103 年6 月19日始起訴，請求職業災害補償或侵權行為損害賠償部分，其請求權均已罹於2 年消滅時效。
㈤就被上訴人之各項請求答辯：
⑴醫療費用：被上訴人原請求之醫療費用10,840元中，於10
0 年3 月7 日前之醫療費用9,620 元，距離起訴時間103年6 月19日已罹於勞基法第61條第1 項規定之2 年時效，另103 年3 月24日費用220 元、103 年4 月7 日費用300元之看診病名為免疫過敏科別，103 年4 月25日費用100元為證書費，均與本件無關，不得請求。另被上訴人追加請求16,508元之醫療單據並未說明其係何原因就診，不能證明與執行職務有關，且於其追加時已罹於時效期間，亦不得請求。
⑵原領工資：被上訴人每月薪資應為30,000元，被上訴人以
35,000元計算有誤。伊縱有薪資補償義務，補償期間應為自100 年2 月27日起至100 年12月17日被上訴人離職日止，被上訴人之治療終止日為101 年2 月29日，是該期間之薪資補償請求權距離起訴時已超過2 年而罹於時效。另10
0 年12月18日起至103 年7 月29日期間，被上訴人已離職，伊無補償義務。又上訴人已給付被上訴人100 年2 、3、4 月之薪資各30,000元，同年8 、9 、10月之薪資各給付20,000元，共已給付150,000 元，縱應補償亦應扣除。
⑶殘廢補償金：被上訴人月薪為30,000元，上訴人並無以多
報少情形。又被上訴人係於101 年2 月29日經高雄榮總開立勞工保險失能診斷書，縱認其得請求殘廢補償，亦應於該時間點請求，其卻遲至103 年6 月19日方起訴請求，已罹於時效。又其已領取勞工保險局給付之失能給付666,60
0 元，縱應補償，亦應依勞基法第60條規定予以抵充。⑷勞動力減損：被上訴人現已恢復健康，伊否認被上訴人經
高雄榮總鑑定其勞動能力仍有50％之減損。縱認伊有過失，被上訴人就其中風亦與有過失，應負擔8 成責任，再抵充被上訴人自勞保局受領之失能給付之金額。另被上訴人於100 年3 月2 日經診斷為中風，於101 年2 月29日由高雄榮總開立勞工保險失能診斷書，表示症狀已固定，失語症不會再明顯進步，無論以何者為起算侵權行為損害賠償請求權時間點，距離被上訴人起訴時均已罹於時效，伊毋庸再賠償被上訴人。
⑸慰撫金：伊於本件縱有過失，被上訴人請求之慰撫金亦屬
過高，且被上訴人應負8 成之與有過失責任，上訴人主張過失相抵。且伊此部分之請求已罹於時效，同前所述，被上訴人不得再向伊請求。
⑹短付薪資：被上訴人月薪為30,000元，否則其不可能容任
伊每月短付5,000 元近2 年期間，且被上訴人配偶係瑞勝公司秘書，薪資均由被上訴人配偶核發予員工，被上訴人所陳實與經驗法則有違。
⑺請領失業給付：被上訴人係於100 年11月中旬自行離職並
透過訴外人許天賜通知上訴人，不屬非自願離職。而被上訴人自100 年11月25日起未經瑞勝公司或上訴人同意而自行離開瑞勝公司，符合勞基法第12條第1 項第6 款規定連續曠職3 日以上，伊並終止系爭僱傭契約，上開情形與請領失業給付之要件不符。退步言之，縱被上訴人情形符合申請失業給付要件，依就業保險法第25條第3 項規定，若取得證明有困難，被上訴人僅須以書面釋明即可領取失業給付，是被上訴人未能領取失業給付係其自己不為所致，與伊是否開立非自願離職證明書無關，被上訴人此項請求自無理由。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人108 萬6,466 元，及自民國
103 年7 月30日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡前廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人自98年4 月14日起至菲律賓瑞勝公司工作。
㈡上訴人在台灣以其名義為投保單位，為被上訴人投保勞工保險，投保薪資為30,300元。
㈢被上訴人於100 年2 月27日出現語言障礙，至高雄醫學大學
附設中和紀念醫院求診，於同年3 月2 日至高雄榮總醫院就醫住院，經診斷為系爭病症，經治療後仍留下失語症，與人溝通困難之後遺症，失能部位為語言、腦部，經該醫院於10
1 年2 月29日開立勞工保險失能診斷書。㈣被上訴人申請失能給付，原遭勞保局於101 年3 月19日以保
給核字第101031006820號函、於102 年1 月28日以保給殘字第10260011650 號函稱被上訴人所患符合勞工保險失能給付標準附表第2-4 項第7 等級，為普通疾病，非屬職業病，核給失能給付440 日計444,400 元。後經勞工保險監理委員會於102 年6 月11日以102 保監審字第902 號保險爭議審定書撤銷原核定，再經勞保局於103 年1 月22日以保給殘字第10310009160 號函核定被上訴人因職業病致失能，符合失能給付標準附表第2-4 項第7 等級，職業病給付標準為660 日計666,600 元，扣除前已核發之444,400 元，補發222,200 元。
㈤被上訴人之月薪3萬元（兩造於二審增列事項）。
五、兩造爭執事項：㈠被上訴人與上訴人間是否存在勞動或僱傭契約？㈡被上訴人所患系爭病症是否為職業病？是否屬職業災害？㈢兩造間勞動或僱傭契約何時終止？㈣被上訴人請求上訴人給付之各項金額是否有理由？以多少適
當？㈤被上訴人之請求權時效及職災補償請求權是否已時效消滅？
六、本院之判斷：㈠被上訴人與上訴人間是否存在勞動或僱傭契約？
1.按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：㈠人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。㈡親自履行，不得使用代理人。㈢經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。㈣組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者迥然不同；又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立。
2.上訴人自承其為瑞勝公司之實際負責人，惟辯稱兩造間無僱傭關係云云，固提出瑞勝公司員工簽名之證明書（一審司鳳勞調卷第62至66頁）為佐，但其內容係記載：本人黃進財（台灣鍵佑金屬企業行負責人）自2009年4 月15日聘請甲○○先生擔任我在菲律賓投資的BADOC ABALONE BREEDING LTD養殖公司的人事管理工作。. . . 公司員工向我反應：甲○○先生. . . 只有在我每個月去菲律賓檢查工作的幾天表現得很努力用心. . . 等語（一審司鳳勞調卷第62頁），另上訴人針對被上訴人第一次申請勞保失能給付，於發病原因及經過情形與執行職務之因果關係說明書中自陳：被上訴人係於98年4 月15日受僱於本行，並被指派到菲律賓本行負責人轉投資之魚塭場擔任管理及開發業務主管等語（一審卷一第50頁），又在關於勞保局問題覆函中稱：關於返台政策我為我公司台灣籍員工規定：每年為其提供4 張台灣與菲律賓往返機票，. . . 我要求甲○○先生同許先生若要回台灣，應根據彼此的需要結合公司的操作情形，. . . 甲○○先生在我上班期間並沒有按照我的要求合理利用公司資源為公司謀發展，. . . 我在聘請甲○○先生時對他的工作定位是協助技術人員合理管理利用菲律賓員工，以保證公司順利發展等語（一審卷一第
54、55頁），以上均為上訴人自述之內容，顯然上訴人已自陳被上訴人為其所僱用，並派往菲律賓為上訴人所投資之瑞勝公司工作，被上訴人之工作內容係受上訴人指派，且需完成上訴人指示之事務，故為受上訴人指揮監督無誤。上訴人雖辯稱被上訴人返台機票及薪資為瑞勝公司支出，並提出瑞勝公司傳票、薪資表（一審司鳳勞調卷第86至
169 頁）為佐，但瑞勝公司既為上訴人之跨國投資公司，則被上訴人返台機票及薪資由瑞勝公司支出，亦合乎常理，復參以被上訴人所提出之金融機構帳戶資料，亦有來自上訴人之薪資轉帳資料（一審卷一第65至67頁），更可見被上訴人係為上訴人之營業利益從事該業務，在經濟上、組織上從屬於上訴人。至上訴人雖辯稱瑞勝公司有將上訴人代墊之薪資返還，並提出轉帳資料等（一審卷一第207至215 頁反面）為佐，惟上訴人提出之該些資料，僅記載上訴人取用或交際費等文字，並無法看出係代償上訴人所支付之被上訴人薪資，自亦無法認定即屬償還上訴人代墊之薪資款項。
3.再上訴人投資之瑞勝公司訂有人事管理規章，其中訂有人員上班、請假等規定，並訂有台籍技術主管需負責技術、養殖等，另台籍管理開發需負責協助技術主管事務推動、行政管理等規定（一審卷一第184 頁），上訴人於原審亦稱該人事管理規章由其設計（一審卷三第111 頁），則該人事管理規章中既有台籍幹部之相關規定，上訴人辯稱該規章無台籍人員適用云云（一審卷三第111 頁），已不足採。被上訴人主張其為「台籍管理開發」，上訴人在菲律賓就由上訴人負責等語（一審卷一第178 頁、卷二第6 頁），上訴人則稱：被上訴人執行職務有獨立裁量權，除非有重大事情，如交易金錢很大由我決定，其餘大部分事情由上訴人決定即可（一審卷三第111 頁），此亦乃因上訴人係指派被上訴人在菲律賓工作，上訴人並非時常待在菲律賓，被上訴人執行職務自無法事事均向上訴人請示決定，而有需自行處理決定之情形。是以上訴人於瑞勝公司訂有人事管理規章，被上訴人執行職務原則上亦需遵從上訴人之指示以觀，顯見被上訴人在人格、經濟及組織上，均具從屬於上訴人之性質，其與上訴人間應有僱傭關係存在，至為明確。至上訴人雖辯稱其營利事業登記證所載營業項目與瑞勝公司經營之項目無關，自無僱用被上訴人之可能，且被上訴人職稱為經理，與上訴人或瑞勝公司間亦應為委任關係云云。惟瑞勝公司既為上訴人投資之公司，且上訴人為瑞勝公司之實際負責人，被上訴人薪水又有來自上訴人之轉帳資料，上訴人並在台灣以其名義為被上訴人投保勞工保險，則縱瑞勝公司之營業項目與上訴人本身經營之業務不相關，亦不影響兩造間僱傭關係之認定，更不能單以其職稱即認定兩造間為委任關係。
㈡被上訴人所患系爭病症是否為職業病？是否屬職業災害？
1.按勞動基準法第59條所稱之職業災害，固包括勞工因事故所遭遇之職業傷害或長期執行職務所罹患之職業病，且職業病之種類及其醫療範圍，應依勞工保險條例有關之規定定之，惟勞工之職業傷害與職業病，均應與勞工職務執行有相當之因果關係，始得稱之，尤以職業病之認定，除重在職務與疾病間之關聯性（職務之性質具有引發或使疾病惡化之因子）外，尚須兼顧該二者間是否具有相當之因果關係以為斷。此於獨立民事訴訟之裁判時，就勞工所受之職業病，是否與其執行勞務有相當之因果關係，民事法院法官依法獨立審判，本不受行政機關或行政訴訟判決認定事實之影響，自仍得依調查證據、本於辯論之結果，以其自由心證而為認定。
2.被上訴人主張其所受系爭病症，為執行職務所致，且經勞保局核定為職業病，自屬勞基法所規定之職業災害等語。上訴人則否認系爭傷病為職業病，並辯稱尚無證據證明系爭病症與被上訴人所從事之工作間有相當因果關係，系爭病症應為被上訴人之前有10幾年抽煙習慣、長期喝酒、有高血壓病史，但無規律服藥控制所致等語。查：
⑴被上訴人於100 年2 月27日出現語言障礙，至高醫求診
，於同年3 月2 日至高雄榮總住院，經診斷出系爭病症，經治療後仍留下失語症，與人溝通困難之後遺症，失能部位為語言、腦部，經該醫院於101 年2 月29日開立勞工保險失能診斷書。被上訴人申請失能給付，經勞保局於103 年1 月22日函核定被上訴人因職業病致失能，此為兩造所不爭執（一審卷三第116 頁）。
⑵證人許天賜於原審證稱：伊受僱於黃進財在菲律賓從事
養蝦工作，自西元2008年至2011年1 月，期間3 年，伊平日巡視10次、20次都有，有時間就去看池子變化，有時半夜也起來看，原告（被上訴人）有時有陪同，有時沒有，原告工作內容有巡視池子，也需要對外聯繫，原告每日工作時間沒有一定，晚上有客人來會喝酒；菲律賓籍工人下班後，我或原告會巡視，看水車有無運作、打氧氣、有無停電；後來有開發新的養殖場、要建設都由原告處理，實際養殖工作由僱用之菲律賓人4 、5 個做，養殖收成時，由司機運送至馬尼拉，在當地販售時，買方會到養殖場由原告或原告太太接洽等語（一審卷二第44至47、49頁）。證人翁得敬於原審證稱：伊受僱於黃進財去菲律賓從事養蝦工作，伊為技術人員，期間是民國99年5 月至100 年6 月間，伊是在伊羅哥市工作，原告住處離伊約4 、50公里遠，養蝦工作由5 、6 個工人在做，伊只負責巡視，賣蝦子由工人運到馬尼拉，原告做公關工作，大約一星期或十多日會來伊這裡看看，原告到伊之處是由他人開車載他來，路程約1 個小時，原告來伊處，大約下午4 、5 點回去，伊回台灣，工作由許天賜兼做，原告工作之養蝦場約二、三甲，伊工作之養蝦場約10甲，3 、4 個月收成一次，每次收成有時一天完成，有時分幾天完成，伊每日要巡4 次，騎機車巡視，伊去菲律賓時，伊所在的養殖場已經開發一半了，是由原告規劃，規劃要配合當地工人時間；伊去時已規劃一半；後來繼續規劃約2 、3 個月，規劃過程要配合當地工人工作時間，當地工人每日工作時間8 小時等語（一審卷二第34、35、40、41頁）。證人許天賜、翁得敬均係就其親身經歷之事項為證述，且就本件訴訟之勝敗，並無利害關係，所為上開證言自屬可採。綜合上述證人之證言，可見實際養殖工作是由工人4 、5 人在做，被上訴人僅係指派工作而已，其於指派工作後即可休息，至於養殖收成之工作亦係由工人做，被上訴人僅係監督，收成量大須運送至馬尼拉販售時，只有司機載去，工人下班後僅剩下巡視工作，大部分由許天賜巡視，被上訴人偶而陪同巡視，又被上訴人至翁得敬處，約一週或十多日去一次，並非須經常往返該處，且被上訴人至翁得敬處車程約1 小時，係由他人載被上訴人去，被上訴人離開時間約在下午4 、5 點左右，且蝦子收成約3 、4 個月收成一次，去馬尼拉賣蝦子由工人去而已，又蝦子收成有時一天完成，有時分好幾天進行。又參以證人陳清河於原審證稱：伊去找原告時，原告幾乎都沒有在工作，他都坐在辦公室大涼亭那邊打牌、喝酒，許天賜不喝酒，頂多聊天等語（一審卷三第100 、10
3 頁）。是足見被上訴人於指派工作後，可自行決定休息，依常理，實難認其會有超時工作加班過勞之情形，其所提出之加班明細表（一審卷一第203 頁反面），顯未扣除其指派工作後之休息、喝酒、打牌等時間，尚難以該加班表即認其有超時工作之情形。
⑶查，勞委會（現為勞動部）職業疾病鑑定委員會就鑑定
審查被上訴人之「腦栓塞」是否屬職業疾病進行2 次書面審查，第1 次係因各委員意見相同者未達3/4 以上，而建請補提相關資料後再行審查，第2 次書面審查，15名審查委員中，有2 人認屬職業疾病（職業造成此疾病之貢獻程度大於50％者）、10人認屬執行職務所致疾病（依流行病學資料或職業疾病案例顯示該項工作可能造成或加重此疾病，該個案暴露資料雖不完全，尚無法確認為前目之「職業疾病（職業病）」，其工作暴露屬高危險群，無法排除疾病與工作之因果關係）、3 人認非屬以上二者疾病，併計前二者之意見數，已達各委員意見相同者3 分之2 以上，經鑑定結果為「執行職務所致疾病」。又高醫之101 年8 月30日病歷資料，其上雖記載「病名：腦中風失語症、醫囑：病人於菲律賓養蝦場工作，平日需處理雜務及緊急事故. . . ，有抽煙、飲酒，究其病因排除個人因素，工作超時且常駐國外及處理緊急事故，並需長途開車往返蝦場等，綜合工作壓力與其中風有相關」等語（一審卷一第246 頁）。原審囑託高雄榮總鑑定結果認為：系爭病症之原因為高血壓、糖尿病、高血脂、少運動、遺傳、年紀、抽煙、喝酒及過勞。原告有高血壓、抽煙及喝酒病史，是促成原因之一，但超時工作亦是促成中風因素。超時工作定義是以超過每週工作時數40小時及每日8 小時而言。原告在發病前4 個月每月平均加班82.125小時，已超過超時工作定義標準。原告所受系爭病症，無法將全部中風原因歸給工作，因原告本身有高血壓、抽煙及喝酒病史，但也無法和工作做切割，若工作有日夜顛倒及超時工作情形，亦會增加中風機率。原告之腦中風，應為執行職務所致之疾病等語（一審卷四第160 頁反面、第161 頁）。
按由上開鑑定結果雖均認定被上訴人之系爭病症係因在菲律賓執行職務所致，惟查，上開意見顯係以被上訴人有超時工作或須日夜顛倒工作之情形而認被上訴人之系爭疾病與其執行職務有因果關係。惟如前六、㈡1、2所述，本院認不能認定被上訴人有超時工作之情形，即使依被上訴人所提出之工作時間表亦無日夜顛倒工作之情形，則上述鑑定等意見，認被上訴人之系爭疾病係因執行職務所造成，自難採取。亦即不能認被上訴人所患系爭疾病為執行職務所致之職業病或職業災害。
㈢被上訴人請求上訴人給付之各項金額，有無理由？以多少為
適當？⒈被上訴人依勞基法第59條第1 款，請求必需之醫療費補償
，依同條第2 款請求原領工資補償，依同條第3 款請求殘廢補償（或依勞工保險條例第72條第3 項請求薪資以多報少之失能給付差額）部分（請求金額各如前事實欄所載）：
按勞基法第59條第1 款、第2 款、第3 款所規定之勞工罹患職業病時，雇主應補償其必須之醫療費、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，勞工經治療中止後經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度一次給予殘廢補償等勞工得請求給付，係指勞工因遭遇職業災害而致死亡，殘廢、傷害或疾病時，始得向雇主請求此種補償，此觀民法第59條之規定自明。本件被上訴人所罹患之系爭疾病，並非因職業災害所造成，已如前述，故被上訴人並不能依勞基法第59條第1 、2 、3 款規定，請求上訴人補償其上開費用。又被上訴人之月薪為30000 元，而非35000 元，此為兩造於本院所不爭執之事實，是上訴人為其投保薪資3030
0 元，並無以多報少之情形，從而亦無致被上訴人少領失能給付之情形。故被上訴人此部分請求均無理由。
⒉被上訴人依侵權行為法律關係（民法第184條第1項前段、
第2項、第193條第1項、第195條）請求減少勞動能力損害，及請求精神慰撫金部分（請求金額如事實欄所載）：
查，如前所述，本院認被上訴人並無超時工作之情事，且被上訴人亦不能另舉證證明上訴人有指示其超時工作之情事，是難認上訴人對被上訴人所罹患之系爭疾病有何故意或過失或違反何保護他人法律之情事，從而，被上訴人依侵權行為法律關係請求上訴人賠償其減少勞動能力之損害及精神慰撫金，自無理由。
⒊被上訴人依系爭僱傭契約、民法第482條、第486條規定，請求給付短付之薪資部分：
被上訴人主張自系爭僱傭契約訂定日（98年4 月14日）起至100 年2 月27日（即被上訴人出現語言障碍病狀日）止，計22月又13日，請求22個月之薪資差額110,000 元（500022月=110,000）等語。查，被上訴人之月薪為30000元，而非35000 元，此為兩造於本院所不爭執之事實，則上訴人給付被上訴人薪資，並無每月短少5000元之情事，則被上訴人請求上訴人給付此部分薪資差額，自無理由。⒋被上訴人依民法第184條第1項請求失業給付之損害賠償部分：
⑴按被保險人於離職退保後2 年內，應檢附離職或定期契
約證明文件及國民身分證或其他足資證明身分之證件，親自向公立就業服務機構辦理求職登記、申請失業認定及接受就業諮詢，並填寫失業認定、失業給付申請書及給付收據；第一項離職證明文件，指由投保單位或直轄市、縣（市）主管機關發給之證明；其取得有困難者，得經公立就業服務機構之同意，以書面釋明理由代替之，就業保險法第25條第1 、3 項定有明文。是依此規定，請領失業給付雖應檢附離職證明文件，但取得有困難者，亦有其他替代方案。
⑵被上訴人主張倘認上訴人已於100 年12月17日合法終止
系爭僱傭契約，因上訴人未開立「非自願離職證明書」，致其未能請領失業給付，則依民法第184 條第1 項請求失業給付之損害賠償云云。惟查，兩造間之僱傭契約縱已終止，於上訴人未開立「非自願離職證明書」之情形下，被上訴人亦非不得以其他方式請領失業給付，故被上訴人請求上訴人賠償其未能請領失業給付之損害，即屬無據。
七、綜上所述，被上訴人依勞基法第59條第1 款、第2 款、第3款，民法第184 條第1 項前段、第2 項、第193 條第1 項、第95條規定及系爭僱傭契約之法律關係，請求上訴人給付4,507,527 元，及其中1,407,876 元自103 年1 月22日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，其餘3,099,651 元，自10
3 年7 月30日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，原審命上訴人給付0000000 元及自103 年7 月30日起至清償日止之法定遲延利息，並為假執行之宣告，自有未當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予就此部分廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄改判，駁回被上訴人此部分在第一審之訴及假執行之聲請。
八、兩造爭執事項㈢、㈤及其餘攻擊防禦方法，與判決之結果不生影響，爰不予論述，併此敍明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 6 日
勞工法庭
審判長法官 簡色嬌法 官 黃國川法 官 黃科瑜以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 6 月 7 日
書 記 官 葉淑華