臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度勞上字第29號上 訴 人 宏群國際股份有限公司法定代理人 謝錦明訴訟代理人 錢紀安律師被上訴人 廖家慶訴訟代理人 蔡尚宏律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於民國106 年8月30日臺灣高雄地方法院106 年度勞訴字第34號第一審判決提起上訴，本院於107 年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人於民國94年1 月至95年3 月間，原係在訴外人榮湘工業股份有限公司（下稱榮湘公司）任職，榮湘公司因於95年間經營不善而歇業，由上訴人承受其相關產品、商標專利及庫存等，被上訴人則轉至其他公司任職。嗣上訴人經由他人表示盼被上訴人至該公司服務，被上訴人乃自自96年2 月2 日起受僱於上訴人，擔任南區業務員，負責嘉義至屏東銷售業務，主要負責推銷上訴人生產之鞋款，及依上訴人之指示向客戶收受帳款及處理退貨、送貨、訂單事宜。被上訴人為上訴人鞋事業部直屬業務員，上班時間為週一至週六上午9 時至下午5 時30分，每月工資以銷售額10% 計算。被上訴人曾於105 年7 月21日上班拜訪客戶途中發生車禍，因傷需請假數日，上訴人有給予職業傷病門診單，被上訴人亦有向上訴人正式請假，經上訴人所屬主管核准。又上訴人基於企業體權威地位，亦明確規範業務員建立新的團購客戶資料時，需經上訴人稽核符合於上訴人之標準，並應填寫上訴人客戶資料卡；關於鞋品售價、退換貨亦有諸多規範，上訴人亦時常對被上訴人發布工作規範，足見兩造間具有勞動契約關係。上訴人自101 年後，因所生產之鞋子品質不佳、缺貨嚴重且未再生產暢銷鞋款，致被上訴人銷售困難而收入銳減，近5 年之工資未達法定基本工資，又上訴人雖有為被上訴人投保勞工保險（下稱勞保）、全民健康保險（下稱健保），然並未實際負擔雇主應負擔之保險費，而係自被上訴人薪資中扣繳。上訴人前揭所為已構成勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1 項第5 、6 款規定之勞工不經預告得終止勞動契約事由。被上訴人於105 年11月25日寄發存證信函終止兩造間勞動契約，依勞基法第21條規定，請求上訴人給付5 年內未達法定基本工資之差額新臺幣（下同）377,494 元，依同法第14條第1 、4 項、第17條及勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1 項規定，請求上訴人給付資遣費97,956元，依勞工保險條例（下稱勞保條例）第72條第1 項、全民健康保險法（下稱健保法）第84條第3 項、勞退條例第31條第1 項，及民法第179 條、第184 條第2項規定，請求上訴人給付自96年2 月起至105 年11月止，自被上訴人薪資中扣除之雇主應負擔之勞保費166,653 元、健保費139,366 元及勞工退休金163,713 元，合計金額945,18
2 元（即377,494 元+166,653元+139,366元+163,713元+97,956=945,182 元），並另請求發給非自願離職證明書。並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人945,182 元及自起訴狀繕本送達翌日（即106 年3 月3 日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡上訴人應發給註明：「離職日期為105 年11月28日，離職當月工資為20,008元，離職原因為勞動基準法第14條第1 項第5 、6 款」之非自願離職證明書予被上訴人。㈢被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：被上訴人自96年2 月間起承攬上訴人鞋品銷售業務，上訴人採用承攬銷售制，即被上訴人無底薪、無勞健保及退休金提繳，以銷售鞋款售價未稅獎金10% （500 元以下鞋款獎金5%）計算承攬報酬，兩造間為承攬關係，非僱傭關係。上訴人所屬正式員工薪資所得係以全月給付總額為基準辦理扣繳，而被上訴人之銷售人員酬勞則依獎金代扣6%（自100 年1 月1 日起調整為5%）所得稅後給付。又上訴人曾於96至98年應銷售業務人員要求，參加由臺北縣鞋類商業同業公會於世貿一館舉辦之鞋展，耗費重金於展覽攤會、會場佈置、DM寄發及動員行政人員等，銷售業務人員僅需於參展期間在會場接待，該鞋展之對象為全省鞋店負責人及公司行號採購人員，買家於參觀展覽時同時下單，對於上訴人鞋品之銷售業務而言，實屬難得之接單商機，然被上訴人僅參加97年鞋展，96、98年鞋展均未參加，亦不用請假。倘被上訴人為上訴人之正式員工，上訴人無由未要求被上訴人必須參與該等鞋展。況被上訴人近8 年來未曾進入上訴人公司現址，上訴人公司未曾有人見過被上訴人，被上訴人自行決定工作時間，未曾受上訴人之指示或監督，且被上訴人所稱上班時間與上訴人公司及倉庫之員工上班時間顯有不符，難認可採。被上訴人所訴並無理由等語，資為抗辯，並答辯：㈠被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件原審判決：㈠上訴人應給付被上訴人94萬5,182 元，及自106 年3 月3 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡上訴人應發給註明：「離職日期為民國105 年11月28日，離職當月工資為新台幣2 萬08元，離職原因為勞動基準法第14條第1 項第5 、6 款」之非自願離職證明書予被上訴人。㈢訴訟費用由上訴人負擔。㈣前揭第一項於被上訴人以10萬元供擔保後，得假執行；但上訴人如以94萬5,182元預供擔保，得免為假執行。㈤被上訴人其餘假執行之聲請駁回。上訴人就敗訴部分聲明不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項如下：㈠被上訴人原擔任榮湘公司之鞋品銷售業務員，嗣自96年2 月
間起，擔任上訴人鞋品之銷售業務員。被上訴人之客戶有位於嘉義、臺南、高雄、屏東縣市。
㈡被上訴人於擔任上訴人公司業務員之初，即知悉為無底薪，
每月按銷售額10% 計算被上訴人得領取之酬勞（500 元以下鞋款，酬勞為5%）。
㈢上訴人於96年2 月至105 年11月間有為被上訴人投保勞保、
健保，及按月提繳6%退休金至被上訴人之勞工退休個人專戶，然全部勞保、健保及所提繳之勞工退休準備金均自被上訴人每月所領取之酬勞中扣抵。
㈣被上訴人於105 年11月25日寄發存證信函予上訴人，主張依
勞基法第14條第1 項規定，不經預告終止勞動契約，並請求上訴人給付工資、資遣費等，上訴人於同年月28日收受該存證信函。
㈤兩造於105年12月2日，經高雄市政府勞工局指派調解員進行勞資爭議調解，因無共識而調解不成立。
㈥如本件兩造之關係為勞動契約關係，則上訴人對於被上訴人
請求給付金額94萬5,182 元〔即勞動契約終止前五年未達法定基本工資差額377,494 元+ 上訴人自被上訴人工資中扣除之雇主應負擔（提繳）勞保費166,653 元+ 健保費139,366元+ 勞工退休準備金163,713 元+ 資遣費97,956元=945,182元〕，及註明「離職日期為民國105 年11月28日，離職當月工資為新臺幣20,008元，離職原因為勞動基準法第14條第1項第5 、6 款」之非自願離職證明書不爭執。
㈦被上訴人於96年2 月至105 年11月擔任上訴人業務員期間，並無年終及三節獎金。
㈧被上訴人於上訴人公司擔任業務員期間，無須打卡。
㈨被上訴人於97年至100 年間曾有在東發生物科技製藥股份有
限公司（下稱東發公司）兼職紀錄（日期詳本院卷第241 頁）。
五、兩造爭執之事項為：兩造間於96年2 月至105 年11月間是否存在勞動契約關係？㈠按「勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者」、「工資：
謂勞工因工作而獲得之報酬」、「勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」勞基法第2 條第1 款、第3 款、第6 款定有明文。是勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，自應屬勞動契約（最高法院89年度台上字第1301號判決要旨參照）。次按一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：①人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。②親自履行，不得使用代理人。③經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。④納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立（最高法院81年度台上字第347 號判決要旨參照）。末按「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服務，他方給付報酬之契約。而稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482 條及第490 條第1 項分別定有明文。參酌勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間內完成一個或數個特定之工作，與定作人無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同。」（最高法院94年度台上字第573 號判決要旨參照）。
㈡被上訴人主張兩造間於96年2 月至105 年11月間係存在勞動
契約之關係；然為上訴人所否認，並辯稱：被上訴人屬承攬銷售人員，與上訴人公司之一般員工在約定工作內容、上班時間、薪資或酬勞計算方式均有不同，被上訴人可自行決定上下班時間。而商品下訂，進出貨時間，交易條件等項，僅是兩造就承攬銷售內容之約定，且銷售價格得否優惠攸關被上訴人獎金計算，被上訴人需事先告知上訴人；又被上訴人除銷售外，尚需處理催貨、收款等相關事務，亦為承攬工作內容，均與從屬性無關。又上訴人並未規定被上訴人之上班時間，除97年7 月鞋展外，上訴人亦不知被上訴人行程，兩造間未具高度指揮監督關係，亦不具組織從屬性。兩造間為承攬關係，而非僱傭關係等語。惟被上訴人自96年2 月間起，擔任上訴人鞋品之銷售業務員，每月按銷售額10% 計算被上訴人得領取之酬勞（500 元以下鞋款，酬勞為5%）等事實，已為兩造所不爭執，是被上訴人係為上訴人銷售鞋類之營業目的而為勞力之給付。且上訴人僅得就其每月銷售額按上開標準獲得報酬。即將所收取之銷售款項繳回上訴人，再由上訴人計算報酬，以「薪資存入薪轉」項目匯給被上訴人等情，亦有被上訴人所有花旗（台灣）銀行三民分行存款存摺影本附卷可稽（見本院卷第55頁、第56頁），此與承攬關係者係由承攬人逕向定作人請求全部承攬報酬者已有不同；是縱被上訴人無底薪而按其月每月銷售額計算報酬，然不論薪資之計算方法為何，既屬經營性，仍屬工資之性質，則被上訴人就其經濟上地位而言，顯係從屬上訴人，應無疑義。又被上訴人依上訴人之指示，在嘉義、台南、高雄、屏東縣市擔任上訴人鞋品之銷售業務員，就組織上地位而言，顯已被納入上訴人之組織體系，並與上訴人公司會計及倉庫管理同僚間有分工合作狀態，是被上訴人與上訴人間有組織從屬性，堪予認定。再者，依上訴人單方基於企業體之地位所訂立之「鞋店業務－應注意事項」、「團購市場規範」、「調整鞋店優惠公告」等規範（見本院卷第72頁至第74頁），上訴人所銷售鞋類之價格應受上訴人之規範限制。且被上訴人於
105 年7 月21日拜訪客戶途中發生車禍，上訴人亦曾在被上訴人於105 年7 月27日所填具之請假單上核准簽章，且出具勞工保險職業傷病門診單予被上訴人等情，亦有請假單及勞工保險職業傷病門診單在卷足憑（見本院卷第76頁、第77頁）。從而被上訴人就其人格上之地位顯從屬於上訴人。至於被上訴人上班固無需打卡，無固定工作時間，惟因被上訴人之工作性質需向位於嘉義、台南、高雄、屏東縣市之客戶推銷上訴人生產之鞋款，或向該客戶收款，工作區域遼濶，且需配合客戶之生活作息，上訴人若依一般工作情形制訂被上訴人之工作時間、地點，顯無法有效達其經營效益。是以上訴人不強制規定被上訴人工作時間、地點及要求打卡，乃因應被上訴人之工作性質使然，與人格上從屬性是否欠缺無關。另依行政院勞工委員會（即勞動部）82年9 月15日（82）台勞動一字第55646 號函釋：「勞工固可於工常工作時間外兼職，惟若兼職影響勞動契約之履行時，事業單位可在規則中訂定具體、適當之處罰條項；至於兼職是否影響勞動契約之履行發生爭議，應於個案中具體客觀認定之。」，而上訴人對被上訴人既無不得兼職之約定，縱被上訴人自97年至10
0 年間，於工作時間外，在東發公司兼職共47日（即97年11月工作天數為2 日，12月為5 日；98年10月為7 日，11月為
8 日，12月為7 日；99年1 月為4 日；100 年1 月為8 日，
6 月為6 日，見原審卷第280 頁所附東發公司函）。然尚難據此而否認被上訴人之人格上係從屬於上訴人。
㈢綜上，被上訴人自96年2 月至105 年11月間任職於上訴人公
司，擔任南區業務員，負責嘉義至屏東縣市，推銷上訴人生產之鞋款，自需親自履行，而無使用代理人之情事，且就其工作性質，具有人格上、經濟上、組織上之從屬性，揆諸首開說明，兩造間之關係縱兼有承攬之性質，亦應屬勞動契約，而有勞基法之適用。上訴人所辯兩造間為承攬關係云云，應不足採。
六、兩造間於96年2 月至105 年11月間係存在勞動契約關係，而有勞基法之適用，已如前述。惟上訴人就雇主應負擔之勞保費、健保費及雇主應提繳之勞工退休準備金均自被上訴人每月所領取之酬勞中扣抵等事實，亦為兩造所不爭執，是上訴人顯係違反勞工法令，致有損害被上訴人之權益。則被上訴人主張依勞基法第14條第1 項第5 、6 款規定，不經預告終止勞動契約，即屬有據，應予准許。而被上訴人係於105 年11月25日寄發存證信函予上訴人，主張依勞基法第14條第1項規定，不經預告終止勞動契約，上訴人於同年月28日收受該存證信函，亦如前述，是應認兩造間之勞動契約業因被上訴人之不經預告而於105 年11月28日終止。
七、綜上所述，兩造間之勞動契約已於105 年11月28日終止，又本件兩造間之關係如為勞動契約關係，則上訴人對於被上訴人請求給付金額94萬5182元[ 即勞動契約終止前五年未達法定基本工資差額377494元+ 上訴人自被上訴人工資中扣除之雇主應負擔（提繳）勞保費166653元+ 健保費139366元+ 勞工退休準備金163713元+ 資遣費97956=945182元] ，及註明「離職日期為民國105 年11月28日，離職當月工資為新臺幣20008 元，離職原因為勞動基準法第14條第1 項第5 、6 款」之非自願離職證明書不爭執。是被上訴人請求上訴人給付94萬5182元，及自106 年3 月3 日（即起訴狀繕本送達翌日，見原審卷第86頁所附送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並請求上訴人發給前揭非自願離職證明書，即為有理由，應予准許。原審就此請求為被上訴人勝訴之判決，並就前揭命上訴人給付金錢部分，依兩造之聲請，分別酌定相當之擔保金額，併予宣告假執行及免為假執行，經核尚無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果無影響，爰不一一論述。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 14 日
勞工法庭
審判長法 官 鄭月霞
法 官 蘇姿月法 官 吳登輝以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 11 月 15 日
書記官 周青玉附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。