臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度勞上字第32號上 訴 人 振安營造有限公司即被上訴人法定代理人 馮美玲上 訴 人 勤基營造有限公司即被上訴人法定代理人 伍飛帆共 同訴訟代理人 黃正男律師被上訴人 劉新富即上訴人
郭秀妹被上訴人 孔有正
劉信男陳立仁吳陸進謝景順共 同訴訟代理人 林泓帆律師上列當事人間請求給付資遣費事件，兩造對於中華民國106 年11月8 日臺灣高雄地方法院106 年度勞訴字第6 號第一審判決各自提起上訴，本院107 年5 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於：㈠命上訴人振安營造有限公司給付被上訴人劉新富逾新臺幣壹拾萬玖仟伍佰元及其利息部分。㈡命上訴人振安營造有限公司給付被上訴人孔有正逾新臺幣參萬陸仟元及其利息部分。㈢命上訴人勤基營造有限公司給付被上訴人劉信男逾新臺幣壹拾貳萬捌仟元及其利息部分。㈣命上訴人振安營造有限公司給付被上訴人陳立仁逾新臺幣壹拾壹萬壹仟陸佰元及其利息部分。㈤命上訴人勤基營造有限公司給付被上訴人吳陸進逾新臺幣玖萬玖仟肆佰元及其利息部分。㈥命上訴人勤基營造有限公司給付被上訴人郭秀妹逾新臺幣肆萬柒仟陸佰元及其利息部分。㈦命上訴人勤基營造有限公司給付被上訴人謝景順逾新臺幣壹拾萬陸仟伍佰元及其利息部分，及各該部分假執行之宣告，暨確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人劉新富、郭秀妹、孔有正、劉信男、陳立仁、吳陸進及謝景順於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人振安營造有限公司、勤基營造有限公司其餘上訴駁回。
上訴人劉新富、郭秀妹之上訴駁回。
第一審（確定部分外）、第二審訴訟費用，由上訴人振安營造有限公司負擔百分之十五、上訴人勤基營造有限公司負擔百分之二
十二、被上訴人劉新富負擔百分之十一、被上訴人郭秀妹負擔百分之四、被上訴人孔有正負擔百分之四、被上訴人劉信男負擔百分之十七、被上訴人陳立仁負擔百分之八、被上訴人吳陸進負擔百分之九；餘由被上訴人謝景順負擔。
事實及理由
一、被上訴人即上訴人劉新富、郭秀妹（下稱劉新富2 人）及被上訴人孔有正、劉信男、陳立仁、吳陸進及謝景順（下稱孔有正等5 人；與劉新富2 人合稱劉新富等7 人）主張：劉新富等7 人分別任職於上訴人振安營造有限公司（下稱振安公司）或勤基營造有限公司（下稱勤基公司；合稱上訴人公司），上訴人公司因向訴外人中國鋼鐵股份有限公司（下稱中鋼公司）承攬工作而指派劉新富等7 人至中鋼公司廠區工作，且憑中鋼廠區「出入識別證」進出服勞務。然上訴人公司竟於民國105 年5 月30日以將劉新富等7 人辦理退出勞工保險及收回其等中鋼公司出入識別證方式，終止兩造間勞動契約關係，上訴人公司應依勞動基準法（下稱勞基法）第16條、第17條規定，給付劉新富等7 人如附表「資遣費」欄及「預告工資」欄」所示款項，並應依勞基法第19條規定發給劉新富2 人非自願離職證明書。另劉新富等7 人於任職上訴人公司期間，上訴人公司均以其等為按日計酬之員工無特休假，拒絕其等休假，是劉新富等7 人亦得依勞基法第38條規定，請求上訴人公司給付如附表「未修特休假加班費」欄所示款項，爰依勞基法16、17、19、38條等規定起訴等語。聲明：㈠振安公司應給付劉新富306,271 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並應發給劉新富非自願離職證明書；㈡勤基公司應給付郭秀妹113,622 元及自民事準備㈣狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並應發給郭秀珠非自願離職證明書；㈢振安公司應給付孔有正103,119 元及自民事準備㈣狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；㈣勤基公司應給付劉信男424,624 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；㈤振安公司應給付陳立仁244,380 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；㈥勤基公司應給付吳陸進247,345 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；㈦勤基公司應給付謝景順272,479 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息：㈧願供擔保，請准宣告假執行（原審駁回劉新富等7 人請求國定假日加班費、孔有正等5 人請求發給非自願離職證明書部分；未據上訴，本院不予贅述）。
二、上訴人公司則抗辯：劉新富等7 人於105 年5 月17日申請勞資爭議調解，向上訴人公司為終止勞動契約關係之意思表示，上訴人於105 年5 月30日調解當日再次向劉新富等7 人確認是否要終止兩造間勞動契約，亦經劉新富等7 人明白表示要終止契約，上訴人公司才辦理劉新富等7 人之勞工保險退保，上訴人公司並無終止兩造間勞動契約。劉新富等7 人既主動終止勞動契約關係，被上訴人公司依法無須給付資遣費、預告工資，及發給劉新富2 人非自願離職證明書。又劉新富等7 人任職上訴人期間未休特別假雖屬實，但依當時法律規定，雇主並無告知員工休特特別假之規定，劉新富7 人未請休特別假，是自行放棄其休假權利，上訴人既無拒絕其等休假，劉新富等7 人自亦不得請求未休特休假加班費等語。
三、原審判決振安公司給付劉新富306,271 元本息；振安公司給付孔有正103,119 元本息；勤基公司給付劉信男424,624 元本息；振安公司給付陳立仁244,380 元本息；勤基公司給付吳陸進247,345 元本息；勤基公司給付郭秀妹113,622 元本息；勤基公司給付謝景順272,479 元本息。劉新富2 人、上訴人公司不服，各就不利部分提起上訴。劉新富2 人上訴聲明：㈠原判決駁回劉新富、郭秀妹請求發給非自願離職證明書之訴部分廢棄；㈡上開廢棄部分，振安公司、勤基公司各應依序發給劉新富、郭秀妹非自願離職證明書。上訴人公司上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人公司之訴部分廢棄；㈡上開廢棄部分，劉新富等7 人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。答辯聲明：劉新富2 人之上訴駁回。劉新富等7 人答辯聲明：上訴人公司之上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠劉新富等7 人分別任職於如附表「資方」欄所示上訴人公司，約定日薪如附表「日薪」欄所示。
㈡劉新富等7 人於105 年5 月17日向高雄市政府勞工局申請勞
資爭議調解，主張如附表「勞方」欄所示上訴人公司工作量給予不足，導致其等生活困苦，申請調解，請求如附表「資遣費」欄所示資遣費及非自願離職證明書。兩造於同年5 月30日在高雄市政府勞工局（下稱勞工局）進行勞資爭議調解，調解不成立。上訴人公司於同日辦理劉新富等7 人之勞工保險退保。
㈢劉新富等7 人至105 年5 月30日止，在上訴人公司之工作年資，分別如附表「年資」欄所示。
㈣振安公司、勤基公司之實際經營者相同。
五、劉新富等7 人主張其等分別受雇於上訴人公司，約定日薪、工作年資，詳如附表所示「勞方」、「資方」、「日薪」及「年資」欄所示，為上訴人不爭，且有勞工局勞資爭議105年5 月30日、同年7 月1 日、同年7 月13日調解筆錄（下稱
5 月30日、7 月1 日、7 月13日調解筆錄，合稱系爭調解筆錄，原審卷㈠第31至36頁），及劉新富等7 人勞工保險投保資料、考勤表、薪資表、薪資清冊等可稽（同上卷第117 至
141 頁、第211 至349 頁），且為上訴人公司不爭，堪信為真。又劉新富等7 人主張上訴人係以將其等勞保退保及收回中鋼公司廠區之出入識別證等行為（下稱退保等行為），對其等為終止兩造間勞動契約等語，則為上訴人公司否認。參以劉新富等7 人於本院準備程序經受命法官闡明，陳明劉新富等7 人不主張上訴人公司上開退保等行為，侵害其等權益而「主動」終止勞動契約（本院卷第67頁）。是本件爭點：
㈠兩造間勞動契約關係，是否因上訴人公司退保等行為而終止？㈡劉新富等7 人依勞基法第16條、第17條規定，請求上訴人公司給付資遣費、預告工資，是否有理由？劉新富2 人依勞基法第19條規定，請求上訴人公司給付非自願離職證明書，是否有理由？㈢劉新富等7 人依勞基法第38條規定，請求上訴人公司給付未休特休假工資，是否有理由？
六、本院論斷：㈠兩造間勞動契約關係，是否因被上訴人退保等行為而終止？⒈按勞基法屬社會法之一環，為保障勞工之工作權、財產權及
生存權，採法定終止事由，亦即除勞動契約當事人合意終止契約外，勞動契約之終止以法律規定者為限，此觀勞基法第11條至第14條規定至明。次按勞動契約之終止，於取得終止權之一人向他方為終止契約之意思表示時，發生終止效力，無須他人之同意，屬形成權之一種。且終止契約不以明示為限，即依當事人之行為，客觀上足以令人推認當事人有終止契約之意思表示者，亦屬之。然基於形成權足以使法律關係發生、變更或消滅，即形成權之行使貴在迅速及使法律關係明確化等性質，終止契約之意思表示，即不得附有條件等約款，致與形成權之性質、功能相違，影響法律關係之早日確定。是終止契約如附有條件，將使終止之意思表示不確定，有違形成權之性質及功能，應認終止之意思表示為無效。
⒉依劉新富等7 人主張，上訴人公司除有上開退保等行為外，
並無其他終止契約之行為，堪予認定。是本件首須究明者，上訴人公司前開退保等行為是否足認係對劉新富等7 人為終止契約關係。經查：
⑴劉新富等7 人是以上訴人公司未提供足量之工作，影響其等
生活，於105 年5 月17日向勞工局申請勞資爭議調解，有申請書及勞資爭議勞工名冊可稽（本院卷第82、85頁）。勞工局因而以105 年5 月18日高市勞調解字第1053086901號書函副本通知上訴人公司，並通知另委由社團法人高雄市勞資和諧促進協會調解，此外劉新富等7 人並未主張上訴人有其他終止契約行為，則上訴人公司抗辯系爭調解是劉新富等7 人提起，其無終止契約云云，自屬可信。
⑵劉新富等7 人主張上訴人公司上開退保等行為，足認上訴人
公司有終止兩造間勞動契約之默示意思表示等語，為上訴人公司否認。惟按所謂默示意思表示，須依行為人一定之行為，客觀上足以令人信行為人已有一定意思之表示，方屬之。經查，上訴人公司未經劉新富等7 人之同意，辦理勞保退保及收回中鋼公司廠區之出入識別證，雖為上訴人公司所不爭執，然此僅足以認定上訴人公司有上開行為，而雇主為勞工辦理退保之原因很多，非必基於主動行使終止契約之意思而為。另上訴人公司收回中鋼廠區識別證後，縱因此使劉新富等7 人未能至中鋼廠區服勞務，惟此情如屬非可歸責於劉新富等7 人之事由，劉新富等7 人固得依勞動契約關係主張權利，例如以雇主違反勞動契約等情形，依勞基法第14條第1項6 款終止契約，但不得即認上訴人公司上開行為為終止勞動契約之意思表示。參以本件既無雇主可依勞基法第11、12條規定終止勞動契約之情形，上訴人公司固不得終止兩造間勞動契約，是劉新富等7 人以上訴人公司之退保及收證件回等行為，主張上訴人公司已終止契約云云，已有誤會。
⑶又上訴人公司係於收到勞工局上開書函副本，函文主旨記載
「終止勞動契約」爭議，而被動參加調解，且為釐清劉新富等人之真意，於調解時詢明劉新富等人是否要終止勞動契約等情，此由上訴人公司於105 年5 月30日即主張：「因『勞方』於105 年5 月17日（指申請調解日）已向勞工局提出調解申請書，並『終止』勞動契約」等語；另於同年7 月1 日調解時主張：....「⑶關於資遣費部分，因之前勞方已於10
5 年5 月30日請求『終止』僱傭關係之意思表示....」等語，有各該調解記錄可稽（原審卷㈠第32、33頁）。上開調解記錄既是主持調解事宜之人本其親身參與事項製作，且其記載內容亦與調解時在場之證人馮美君證述情詞相符（本院卷第72至74頁），上開記載堪認與調解當時情節相合，自為可採。準此，105 年5 月30日之調解委員江鴻榮於原審法院證述：「因時隔太久，劉新富等7 人於調解時有無明確表示要終止契約，不記得了」等語，即不能執為有利於劉新富等7人之認定。次查，上訴人公司是於105 年5 月30日向勞工保險局辦理劉新富等7 人之勞保退保，為劉新富等7 人所主張，且與上開勞保投保資料相符（原審卷㈠第117 至141 頁）。是本院綜合依兩造攻防，上訴人公司並無終止權可資行使，係被動參與調解於詢明、確認劉新富等7 人要終止契約後，才為上開退保等行為等情節，認上訴人公司抗辯因認為劉新富等7 人已終止勞動契約才辦理退保等語，為可採。
⒊按解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭
句，民法第98條定有明文。經查，劉新富等7 人於105 年5月30日調解時，雖曾為終止契約之陳述，已如前述。然稽之劉新富等7 人均非習於法律之人，於申請調解時，表示因資方提供之工作量不足，導致其等生活困苦之陳述，證人江鴻榮於原審證述：「在調解時劉新富等希望上訴人公司能多給他們工作量，足以維持他們的生活需求，如可以多一些工作給他們的話，他們要回公司工作，但如果公司沒辦法提供足量的工作給他們，公司是否可以用『資遣』的方式處理」等語（原審卷㈡第101 頁）。足認劉新富等7 人申請調解時，係以上訴人公司如能提供較多工作量，其等就不終止契約；反之，如未能給與適量工作，則請求上訴人公司採資遣方式終止兩造勞動契約，亦即劉新富等7 人係以附「給付資遣費」為條件而終止契約，然依上開說明，此與終止權之行使應明確，不得附條件有違，是劉新富等7 人上開附條件終止契約之意思表示，不發生終止兩造間勞動關係之效力。至上訴人公司雖於105 年7 月1 日調解時表示同意劉新富之終止契約（即兩造合意終止；原審卷㈠第33頁）；另兩造於原審法官闡明對兩造間之勞動契約，業已終止有無異議時，雖均陳明無異議（原審卷㈠第359 頁）。然劉新富等7 人既提起本件訴訟，請求上訴人公司給付資遣費等，即仍以上訴人公司應給付資遣費為終止契約之條件，上訴人公司仍抗辯無給付資遣費之義務，則兩造意思表示顯非一致，是本院探求當事人真意，兩造並無合意終止勞動之意思表示合致。
⒋綜上，上訴人公司被動辦理上開退保等行為，客觀上不足憑
認上訴人公司有終止勞動契約，且兩造間亦無合意終止契約之意思表示合致，即兩造間勞動契約關係繼續存在。
㈡劉新富等7 人依勞基法第16條、第17條規定，請求上訴人公
司給付資遣費、預告工資，是否有理由？劉新富2 人依勞基法第19條規定，請求上訴人公司發給非自願離職證明書，是否有理由？⒈按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告
期間依左列各款之規定，雇主未依第1 項規定期間，預告而終止契約，應給付預告期間之工資；另雇主依前條規定終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費，勞基法第16條第1 項、第3 項、第17條分別定有明文。經查，上訴人公司並未終止兩造間勞動契約，即兩造間勞動契約關係依舊存在，則劉新富等7 人依勞基法第16條、第17條規定請求上訴人公司給付預告工資及資遣費，均為無理由，不應准許。
⒉次按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或
其代理人不得拒絕，勞基法第19條定有明文。是如合於勞基法第上開動契約終止時，雇主對勞工請求發給服務證明書，自應准許。惟按本法所稱非自願離職證明書，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職，或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情形之一離職者，就業保險法第11條第3 項定有明文。是非自願離職證明書，雖屬勞基法第19條所稱服務證明書之一種，然因就業保險法就非自願離職證明書之核發要件，另有規定如上，而兩造間勞動契約關係仍存續中，除不合於勞基法第19條規定，亦與就業保險法第11條第3 項規定之核發要件有違，是劉新富2 人請求上訴人公司發給非自願性離職證明書，亦為無理由。
㈢劉新富等7 人依勞基法第38條規定，請求上訴人公司給付未
休特休假工資，是否有理由？⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每
年應依左列規定給予特別休假：一年以上三年未滿者七日。三年以上五年未滿者十日。五年以上十年未滿者十四日。十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止，勞基法第38條定有明文。次按特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞基法施行細則第24條第3 款定有明文。
⒉劉新富等7 人主張上訴人公司於其等任職各該公司期間未休
特別休假乙節，為上訴公司所不爭執，惟辯以：依最高法院99年度台上字第1655號等判決意旨，除可歸責於雇主，如勞工在雇主特別要求下未休，或勞工請求休特別假，遭雇主拒絕或有妨礙勞工休特別休假等情，勞工才得請求未休特別休假之工資。而劉新富等7 人並未向上訴人公司請休特別休假，上訴人公司自無拒絕或妨害其等休特別假情形，且依當時勞基法之規定，雇主亦無主動告知或詢問勞工是否修特別休假之義務，上訴人公司無給付劉新富等7 人未休特別假工資義務等語。經查，特別休假規範目的，意在鼓勵勞工藉由適當休假，以恢復最佳體能及精神狀態，蓄積未來工作能量，而更有效率從事工作。就此，劉新富等7 人主張其等可以互為證人。謝景順陳稱：「我之前有問公司，為何領月薪的有特休，按日計酬的沒有特休假，公司說我們沒有特休假，我只是口頭詢問公司」等語；劉新富陳稱：「我本人也有問公司為什麼別人有特休，我們沒有，公司回答我們沒有」；郭秀珠陳稱：「調解前105 年5 月初時有問說有沒有特休假，公司說月薪的才有」；孔有正陳稱：「之前聽大家說，我沒有問，是謝景順去問的」；劉信男陳述：「當時我們有討論，我本人沒有問，是謝景順去問的」；陳立仁及吳陸進均陳述：我也沒有問，是謝景順去問的」等語（本院卷第121 頁），其等就何以沒有休特別假彼此所陳相符。參以劉新富等
7 人，均為按日計酬之勞工，為上訴人公司所不爭執，而勞基法制訂迄今數十年，有關勞工得依法休特別假之規定，為勞工所知悉，而上訴人公司如允按日計酬之勞工休特別休假，衡情按日計酬之勞工不會未曾休特別休假。本院參酌上訴人公司既未就特別休假於勞動契約約定，亦未以工作規則規定，劉新富等7 人，均為按日計酬勞工，受雇於上訴人公司之年資，短者3 年，長者多達14年，如均未曾主張休特別休假，亦未曾領取未休假工資，認與經驗法則顯然有違。亦即劉新富等7 人主張因上訴人公司以非月薪制之員工，不同意其等請休特別休假等語，為可採。從而，劉新富等7 人係因可歸責於上訴人公司而未休特別休假，自可請求上訴人公司給付特休假未休工資。
⒊又劉新富等7 人主張，如為有理由，上訴人公司對劉新富等
7 人請求之金額不爭執，是劉新富等7 人請求上訴人公司給付如附表「特休未休加班費」欄所示特別休假應休未休工資，自屬有據，應予准許。
七、綜上所述，劉新富等7 人主張其等受雇於上訴人公司，各得請求上訴人公司給付如附表「特休未休加班費」欄所示工資等語，為可採；至劉新富等7 人其餘主張部分，因兩造勞動關係仍屬存續，而不可採。從而，劉新富等7 人依勞動契約關係，請求上訴人公司各給付如附表「特休未休加班費」欄所示工資，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，為上訴人公司敗訴之判決，自有未合。上訴人公司上訴意旨指摘原判決該部分違誤，求予廢棄改判，為有理由，應廢棄改判如主文第二項所示。至其餘判命上訴人公司敗訴部分，原判決既無不合，上訴人公司上訴意旨指摘該部分違誤，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴人公司之上訴。另劉新富2 人就原判決駁回其等請求發給非自願離職證明書部分，指摘原判決該部分違誤，求予廢棄改判，為無理由，亦應駁回其等上訴。本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於訴訟結果不生影響，不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，上訴人公司之上訴，為一部有理由，一部無理由；劉新富2 人之上訴，為無理由。依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 12 日
勞工法庭
審判長法 官 簡色嬌
法 官 黃科瑜法 官 黃國川以上正本證明與原本無異。
劉新富、郭秀妹如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 6 月 12 日
書記官 蔡佳君附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
┌──┬───┬──┬──┬───┬────┬────┬───┐│編號│ 勞方 │資方│年資│日薪 │特休未休│ 資遣費 │預告期││ │ │ │ │ │加班費 │ │間工資│├──┼───┼──┼──┼───┼────┼────┼───┤│ 1 │劉新富│振安│12年│1,500 │109,500 │169,779 │26,992│├──┼───┼──┼──┼───┼────┼────┼───┤│ 2 │孔有正│振安│3年 │1,500 │36,000 │42,352 │24,767│├──┼───┼──┼──┼───┼────┼────┼───┤│ 3 │劉信男│勤基│14年│1,600 │128,000 │265,001 │31,623│├──┼───┼──┼──┼───┼────┼────┼───┤│ 4 │陳立仁│振安│7年 │1,800 │111,600 │105,543 │27,237│├──┼───┼──┼──┼───┼────┼────┼───┤│ 5 │吳陸進│勤基│10年│1,400 │99,400 │123,632 │24,313│├──┼───┼──┼──┼───┼────┼────┼───┤│ 6 │郭秀妹│勤基│4年 │1,400 │47,600 │45,195 │20,827│├──┼───┼──┼──┼───┼────┼────┼───┤│ 7 │謝景順│勤基│10年│1,500 │106,500 │139,078 │26,901│└──┴───┴──┴──┴───┴────┴────┴───┘