臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度勞上字第6號上 訴 人 陳紫璿訴訟代理人 柳聰賢律師被上訴人 吳俊緯訴訟代理人 陳水聰律師複代理人 簡汶珊律師上列當事人間請求確認僱傭關係不存在等事件，上訴人對於中華民國105 年12月8 日臺灣屏東地方法院104 年度勞訴字第24號第一審判決提起上訴，被上訴人於本院為訴之變更，本院於106 年
8 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於准確認兩造間契約關係不存在之訴部分及訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
被上訴人變更之訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因情事變更以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第
446 條第1 項但書、第255 條第1 項第4 款規定至明。被上訴人於原審聲明㈡：上訴人應辦理萬丹護理之家歇業（註銷執業登記及執業執照）。嗣於本院以萬丹護理之家負責人已由訴外人盧孟榛以自己名義申請設立，致原起訴聲明給付不能，有情事變更之情，變更聲明㈡上訴人應命訴外人盧孟榛向屏東縣衛生局辦理「萬丹護理之家」歇業。雖為上訴人所不同意。然萬丹護理之家現負責人為盧孟榛，既為上訴人不爭，顯有情事變更之情，被上訴人變更之訴，並無不合，應予准許。又被上訴人於原審聲明㈠：求為確認兩造間民國10
0 年11月18日簽訂之僱傭契約（先位）、委任契約（備位）關係自101 年8 月19日起不存在，嗣於本院聲明：求為確認兩造間「萬丹護理之家負責人及資方」契約關係自101 年8月19日起不存在，聲明形式上雖有不同，實則均係就兩造所簽訂之契約之法律關係求予確認嗣後不存在，為訴之聲明減縮，合先敘明。
二、被上訴人主張：被上訴人於100 年11月18日與上訴人簽訂「萬丹護理之家負責人與資方合約書」（下稱系爭契約），約定由被上訴人負責提供營運資金及營運，上訴人則以護理師資格，申請登記為「萬丹護理之家」（設於屏東縣○○鄉○○村○○路○○號）之負責人兼護理長，負責管理院內護理人員管理，並領有萬丹護理之家護理機構開業執照，期間自10
0 年12月1 日起至106 年12月31日止，採5 年一簽。嗣因上訴人對護理人員之管理、排班不當，經被上訴人多次規勸改進未果，致員工紛紛求去，被上訴人於101 年8 月16日向上訴人為終止系爭契約之意思表示。契約既經終止，上訴人先是主張僱傭關係存在，嗣變更主張契約自始主觀不能為無效，互有矛盾，確使被上訴人於法律上之權利不明確，而有確認契約不存在之必要。又上訴人不再擔任萬丹護理之家負責人，負有向屏東縣政府衛生局（下稱屏東縣衛生局）辦理歇業登記之附隨義務，於原審求為命上訴人應辦理萬丹護理之家歇業（註銷執業登記及執業執照）。另於本院主張萬丹護理之家負責人雖變更為盧孟榛，但無礙上訴人應命訴外人盧孟榛向屏東縣衛生局辦理「萬丹護理之家」歇業登記之請求等語。
三、上訴人則以：系爭契約關係既因被上訴人終止而不存在，足證無法律關係不明確情事，被上訴人訴請確認兩造間契約關係不存在，無確認利益。被上訴人未具備護理人員專業證照資格，卻僱傭上訴人擔任「萬丹護理之家」名義負責人，以迴避護理人員法不准借牌之強制禁止規定，此項脫法行為應屬無效。再者，上訴人自102 年6 月17日起，即向地主承租萬丹護理之家所在土地，自主經營萬丹護理之家，未受僱或受任於被上訴人，上訴人亦未受護理人員法第29條第4 款之停業處分，則被上訴人訴請上訴人辦理歇業並註銷登記，於法不合。又上訴人非屏東縣衛生局，無權命訴外人盧孟榛向屏東縣衛生局辦理「萬丹護理之家」歇業等語。
四、原審判決被上訴人聲明㈠備位及聲明㈡之訴勝訴，駁回被上訴人聲明㈠之先位之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，而被上訴人為訴之變更及減縮，於本院聲明：㈠上訴駁回；㈡確認兩造間「萬丹護理之家負責人及資方」契約關係自101 年8 月19日起不存在；㈢上訴人應命訴外人盧孟榛向屏東縣衛生局辦理「萬丹護理之家」歇業。上訴人於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人於第一審之訴及變更之訴均駁回。
五、不爭執事項：㈠兩造於100 年11月18日簽訂系爭契約，內容如原審卷第6 至
7 頁所示。㈡被上訴人以上訴人違約，於101 年8 月16日向上訴人寄發存
證信函，為終止系爭契約之意思表示，上訴人於同年月19日收受。
㈢上訴人自102 年6 月17日為自己利益，即非依系爭契約繼續經營「萬丹護理之家」迄今。
㈣兩造間之系爭法律關係（不論委任或僱傭關係）業經被上訴人終止而不存在。
㈤屏東縣衛生局106 年6 月14日屏衛照字第10631305700 號函，形式上為真正。
㈥「萬丹護理之家」負責人已變更為盧孟榛，及106 年6 月1
日屏府授衛醫字第10631437000 號函暨屏東縣醫事審議委員會106 年第2 次會議紀錄，形式上為真正。
六、本院論斷：㈠被上訴人提起確認之訴是否有據？⒈按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得
提起，民事訴訟法第247 條定有明文。若被告對原告主張之法律關係，自始無爭執，即法律關係之存否並無不明確之情形，尚不能謂原告有即受確認判決之法律上利益。
⒉被上訴人雖主張上訴人於原審先是主張兩造間僱傭關係存在
，嗣變更主張契約自始客觀不能為無效，互有矛盾，致使被上訴人於法律上之權利不明確，而有確認必要等語。然查，兩造間之系爭契約法律關係，經被上訴人終止而不存在乙情，業經兩造於本院協議列為不爭執事項，依民事訴訟法第27
0 條之1 第3 項前段規定，兩造均應同受拘束。而被上訴人並未主張及舉證上開不爭執之協議，有何上開法條同項但書之情，亦即於本院言詞辯論終結時，既協議兩造間之系爭契約法律關係已不存在，即系爭契約之法律關係存否並無不明確，依上說明，被上訴人提起確認兩造間系爭契約之法律關係自101 年8 月19日起不存在之訴，自無確認之法律上利益，自應駁回其此部分之訴。
㈡被上訴人請求上訴人命訴外人盧孟榛辦理萬丹護理之家歇業
，有無理由？⒈按護理人員應向執業所在地直轄市、縣（市）主管機關申請
「執業登記」，領有開業「執業執照」，始得執業。而私立護理機構之開業，由個人設置者，以資深護理人員為申請人，向所在地直轄市或縣( 市) 主管機關申請核准登記，發給開業執照。又護理機構應置負責資深護理人員一人，對其機構護理業務，負督導責任。私立護理機構由前項資深護理人員設置者，以其申請人為負責人。護理人員法第8 條第1 項、17條、19條分別定有明文。經查，依系爭契約第1 條約定，兩造約定由上訴人擔任萬丹護理之家負責人兼護理長，於契約期間，不得隨意離職或怠離職務，以導致股東權利受損. . . 。另第3 條第1 項：上訴人負責院內護理人員以及照顧服務員之管理（排班、品管、人事等；第2 項：院民護理紀錄完整、以及安排就醫、拿藥活動、復健、營養等；第3項：評鑑資料整備、穩定院民以及家屬溝通管道、第4 項：
緊急事故處理，院民送醫與其家屬聯繫等，有契約書可稽（原審卷第6 頁）。參以萬丹護理之家是以上訴人名義申請為負責人，有護理機構開業執照可憑（101 年度勞訴字第19號影卷第25頁反面），且為兩造不爭，則就上訴人負有提供其名義申請萬丹護理之家負責人，並向護理機構主管機關屏東縣衛生局申請開業執照部分，應認兩造間成立委任契約關係；另就上訴人以護理長身分從事（提供）系爭契約第3 條所示勞務部分，應認兩造間成立僱傭契約關係，亦即兩造間是以一個契約成立委任與僱傭之混合契約，應堪認定。
⒉次按契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付
義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，應負民法第227 條第1 項不完全給付債務不履行之責任。上訴人雖否認其有向屏東縣衛生局辦理歇業之義務云云。惟承上所述，以上訴人名義申請為萬丹護理之家負責人，申設開業執照，既為兩造系爭委任契約所約定及締結委任契約之目的，而依民法第549 條第1 項規定，當事人一方本得隨時終止契約，而被上訴人已逾101 年8 月16日向上訴人為終止契約之意思表示，並經上訴人於101 年8 月19日收受，有存證信函及回執聯可稽，（原審卷第107 至109 頁），復為上訴人不爭執，則兩造間業於101 年8 月19日起委任契約關係、目的均不存在，上訴人依附隨義務即有向屏東縣衛生局辦理歇業之義務，亦堪認定，上訴人否認為不可採。
⒊惟查，萬丹護理之家已改由盧孟榛為負責人申請設立，有被
上訴人不爭執形式上為真正之屏東縣政府106 年6 月1 日屏府授衛醫字第10631437000 號、及附件屏東縣政府醫事審議委員會106 年度第2 次會議紀錄可稽（本院卷第86、87頁），是就被上訴人訴請上訴人應向屏東縣政府衛生局為辦理歇業，已因上訴人非該護理機構之負責人而給付不能，上訴人並因而為訴之變更，即撤回原審所起訴請求上訴人向屏東縣衛生局辦理歇業之訴，變更為請求上訴人應命訴外人盧孟榛向屏東縣衛生局辦理「萬丹護理之家」歇業。然依行政院衛生署100 年8 月5 日衛署照字第1002862085號函「. . . 本署97年4 月1 日衛署醫字第0990201290號函解釋，私立護理機構之負責護理人員變更，即為申請主體變更，涉屬設立權屬變更，係屬護理機構之新設立，應重新申請開業意旨（10
1 年度訴字第601 號影卷第44頁）。可知以訴外人盧孟榛為負責人之「萬丹護理之家」與上訴人於101 年3 月間以自己名義向屏東縣衛生局申請之「萬丹護理之家」開業執照之護理機構名稱雖同，但權利主體有異。即101 年3 月間之開業登記已不復存在，而無從命上訴人予以辦理歇業，被上訴人又未說明上訴人可命盧孟榛辦理歇業之請求權存在依據為何？從而上訴人訴請上訴人命盧孟榛向屏東縣衛生局辦理「萬丹護理之家」歇業之變更之訴，於法無據，不應准許。至被上訴人是否因此受有損害，得否請求損害賠償，係另一問題。
七、綜上所述，被上訴人請求確認兩造間系爭契約之關係自101年8 月19日起不存在部分，因兩造協議為系爭契約已終止不存在，被上訴人之訴，無確認利益，不應准許。另被上訴人於本院變更請求上訴人應命盧孟榛向屏東縣衛生局辦理萬丹護理之家歇業部分，因盧孟榛設立之萬丹護理之家與上訴人以同名稱申請設立之護理機構，申請主體不同，而非可採。是被上訴人依兩造委任法律關係，求予確認系爭契約關係不存在，及請求上訴人命盧孟榛向屏東縣衛生局辦理「萬丹護理之家」歇業，均為無據，不應准許。原審就上開確認之訴部分為被上訴人勝訴判決，即有不合。上訴人不服，指摘原判決此部分違誤，求予廢棄改判為有理由，自應廢棄該部分判決，改判如主文第2 項所示。又被上訴人於本院變更之訴，為無理由，自應駁回其變更之訴。又本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於訴訟結果不生影響，不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由；被上訴人變更之訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 29 日
勞工法庭
審判長法 官 簡色嬌
法 官 黃科瑜法 官 黃國川以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 29 日
書記官 史安琪附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。