臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度建上易字第17號上 訴 人 富台營造有限公司法定代理人 林秉澤被上訴人 翰品營建有限公司法定代理人 蘇富里訴訟代理人 蘇榮齊
陳者翰律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國106年9月15日臺灣橋頭地方法院105年度建字第89號第一審判決提起上訴，本院於107年10月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造於民國103 年7 月28日訂定工程承攬合約書（下稱系爭契約），由上訴人承攬被上訴人之「高雄市○○區○○段○○○ ○號蘇哲群房屋新建工程」（下稱系爭工程），總工程款為新臺幣（下同）899 萬3050元，採實作實算之計價方式，並約定104 年3 月3 日完工。上訴人自
103 年7 月28日至104 年5 月26日已向被上訴人請領工程款共計506 萬9000元，則上訴人依約應完成房屋1 至5 樓樓地板及結構體部分之工程，被上訴人亦以備忘錄通知上訴人應完成之工程進度，然上訴人藉故拖延，甚至有不按圖施工之情形，致被上訴人無法於104 年7 月3 日依約交屋予訴外人白啟宏，而遭白啟宏求償120 萬元（嗣已賠償給付完畢）。
被上訴人另須僱工完成上訴人所未完成之工作，金額計245萬8026元。因此，被上訴人因上訴人違約所受損害共計365萬8026元（計算式：120 萬+245萬8026元）。被上訴人已於
105 年2 月5 日、2 月25日以存證信函向上訴人解除系爭契約之意思表示，並請求損害賠償。為此，爰依民法第260 條、216 條規定及系爭契約第10條約定，提起本件訴訟。並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人365 萬8026元，及自105 年2月26日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：上訴人承攬系爭工程時即向被上訴人言明，不能因工期之延誤而對上訴人主張違約或罰款，且系爭契約之工程報價單註記第8 點載明，二次增建工程之施工期間如遭建管機關拆除不算工期，如需額外費用由被上訴人負擔等語。上訴人於一次工程完工取得使用執照後，即開始施作二次增建工程，詎施工期間竟遭高雄市政府工務局（下稱工務局）開立五張新違章建築處分書，使二次增建工程根本無法按進度施工，甚且被上訴人不支付遭拆除之額外費用，系爭工程之工期延誤乃因可歸責於被上訴人之因素所致，而非上訴人。系爭工程之建築圖於系爭契約約定之開工日即103 年7月31日尚未報准，遲至103 年9 月4 日始取得建造執照，上訴人本無法按原訂工程進度施工，且被上訴人屢次拖延付款，上訴人至遲已於104 年3 月1 日完成所有一次工程，被上訴人理應給付「請領工程款進度表」一次工程之所有款項，惟被上訴人迄今仍未支付「樓梯間、女兒牆完成」、「一樓至樓梯間、女兒牆泥作施作」之工程款計143 萬2000元，而僅在104 年5 月26日給付30萬元予被上訴人。上訴人稱未完成部分，須另找他人施作之金額為245 萬8026元，並非實在，且該部分屬於上訴人已備料準備施工或尚未施工，被上訴人自不得向上訴人請求。又上訴人並不知被上訴人與白啟宏訂立買賣契約乙事，且被上訴人與白啟宏訂約之損失，亦與上訴人無涉。上訴人不願繼續施作系爭工程，同意於105 年
2 月25日終止系爭契約。故被上訴人請求上訴人賠償365 萬8026元，為無理由等語置辯。
三、原審判命上訴人應給付被上訴人104 萬3526元，及自105 年
2 月26日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就其餘敗訴部分即其以遭白啟宏求償120萬元而請求上訴人損害賠償部分，未據聲明不服而告確定）。
四、兩造不爭執事項如下：㈠兩造於103 年7 月28日訂定系爭契約，由上訴人承攬被上訴
人系爭工程，總工程款為8,993,050 元，包含一次及二次施工共為108.35坪（換算為每坪8 萬3000元），採實作實算之計價方式。系爭工程由被上訴人委託上訴人委由建築師繪圖，設計費用由被上訴人負擔。
㈡系爭工程開工日期為103 年8 月5 日。約定工程期限為104年3 月3 日。上訴人未於104 年3 月3 日前完工。
㈢上訴人自103 年7 月28日至104 年5 月26日向被上訴人請領工程款共計506萬9000元。
五、本件應審酌之爭點乃：被上訴人請求上訴人返還溢領之104萬3526元本息，有無理由？茲將本院判斷分述如次：
㈠系爭契約記載系爭工程原約定於104 年3 月3 日完工為兩造
所不爭執，然迄至105 年2 月間，被上訴人寄送存證信函止，上訴人仍未完成系爭工程，除為上訴人所不否認外，並有被上訴人所提出之照片可憑（原審卷㈠第51頁至第71頁），堪認上訴人確未能於約定期限內完工。
㈡又系爭工程之工程進度甘特圖為上訴人所製作，另工程圖說
係被上訴人委請上訴人找建築師製圖，兩造係於建築師製圖後，始簽訂系爭契約（原審卷㈠第159 頁），據此足認建築圖說之送審及工程進度，應為上訴人簽訂系爭契約時即可掌控規劃，況上訴人為專業營建包商，當能估計通常建築圖說送審時程，是上訴人於圖說送審後簽約，約定完工期限，復製作工程進度甘特圖，衡情其必已考量系爭工程所需相關作業之時程，才得以規劃工程進度，約定完工日期。上訴人雖以：圖說有變更，申請退件修改之跑照期間需時多久，非上訴人所能掌控，系爭工程逐層跑照報驗，大約延誤一個月云云。然按建築法第33條規定「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關收到起造人申請建造執照或雜項執照書件之日起，應於十日內審查完竣，合格者即發給執照。但供公眾使用或構造複雜者，得視需要予以延長，最長不得超過三十日」。查系爭工程之建造執照掛件日期為103 年8 月8 日，核准結案日期為103 年9 月4 日，工務局當月非公眾建築執照之平均辦理天數為11日，該建築執照實際辦理天數為18天，無退補件情形，另查工務局建築管理系統關於使用執照係於104年3 月16日申請，於104 年3 月23日核准發照，無補退件情形，審核時間為7 日，未逾一般非公眾案件審查時間7 至10日等情，業經工務局函覆本院關於系爭工程申請建築執照及使用執照之時程在卷（本院卷第72頁），是上訴人抗辯跑照報驗期間有因退補件延宕，尚難採信。且建築執照核准發照之時間為18天雖較當月非公眾建築執照之平均辦理天數11天為長，但上訴人自承本件有提前施工，其早已於103 年7 月28日進場施工（本院卷第84頁及第31頁付款簽收簿），是建築執造於103 年9 月4 日取得，應不妨礙其預定之施工進度。故上訴人辯稱係因退補件跑照報驗，致延宕工期一個月云云，洵難採信。上訴人嗣辯稱無法掌控建築圖說送審時程，據而抗辯系爭工程係因領照延期，始致其無法按照原訂工程進度施工，且逐層跑照報驗延誤為不可抗力云云，自不足採。
㈢上訴人另以：系爭工程本包含不合法二次施工增建工程，而
增建工程常因檢舉致遭建管機關拆除，尚包括不合法之二次增建工程，而增建工程常因檢舉致遭建管機關拆除，被上訴人尚有拖欠工程款，是系爭工程未能如期完工，不可歸責於上訴人等語置辯，然查：
⒈上訴人所稱之二次施工所需工期原本即涵蓋在系爭工程之約
定工期內，此有系爭契約所附之工程報價單（註記8.本合約有二次施工部份工程進度，施工期間如遭遇建管拆除不算工期）及請領工程款進度表（二次施工請款預定結點及時間10
3 年12月、104 年1 月、104 年2 月、104 年3 月）在卷可參（原審卷㈠第10頁、第11頁背面），足認兩造約定上訴人承攬系爭工程之二次施工增建部分，亦須於104 年3 月3 日前完工，僅施工期間如遭建管機關拆除不算工期，此觀前開工程報價單註記8.之內容即明。上訴人抗辯系爭工程不包括
2 次施工之增建工程在內云云，顯不足採。⒉又觀之上訴人提出之工務局處理新違章建築處分書，其上均
記載係於104 年3 月25日以後，工務局始至現場查勘發現違建，有上開處分書附卷可憑（原審卷㈠第106 頁至第110 頁），倘上訴人係於兩造約定之104 年3 月3 日前完成系爭工程之二次施工，則其即屬依約完成工作，履約完畢，縱嗣後系爭工程有因違法增建而遭取締拆除，亦係由被上訴人自行承受不利，此由前開工程報價單註記8.所載：「本合約有二次施工部分工程進度，施工期間如遭遇建管拆除不算工期，如需額外費用由甲方即被上訴人支出」等語可證。然依前開工務局處分書之內容顯示，上訴人就系爭工程之二次施工部分均於原約定工程期限之104 年3 月3 日之後，而非於預定完工日之104 年3 月3 日前遭檢舉而有拆除之情事，故依前開約定自無扣除或展延工期之餘地。
⒊上訴人復以：被上訴人拖延付款，致施工進度延宕云云。然
依系爭契約之工程報價單、請領工程款進度表及估價單明細所示，上訴人之施工項目，並未區分一次或二次施工部分，僅區分假設工程、土建工程、泥作工程、雜項裝修工程、門窗工程、水電工程及相關工程保險及廠商利潤等（原審卷㈠第10頁至15頁），不能單憑系爭契約所付之工程報價單或請領工程款進度表之一，逕為認定兩造付款進度之依據。佐以兩造不爭執之付款簽收簿記載，被上訴人至104 年5 月26日時，已付款合計506 萬9000元，然觀之系爭工程已完成部分之照片所示，不問泥作、土建、水電門窗等均仍有部分未完成（原審卷㈠第51至71頁），此由上訴人就被上訴人提出屬於一次工程之未完工單據部分逐項意見表，多記載尚未施作即得明證（原審卷㈠第195 至201 頁），足見上訴人就一次施工部分，尚有未完工部分，益徵不能僅憑請領工程款進度表之請款內容及項目即推認上訴人已完成系爭工程之一次施工全部。況若被上訴人有拖欠款項，上訴人本可催告或暫時停工，待被上訴人按約付款後再行施工，然上訴人就此並未能舉證被上訴人有拖欠付款，曾遭其催討之情，而自付款簽收簿顯示被上訴人於預定完工日之前，即已付清一次工程款項。故上訴人於預定工期後始辯稱被上訴人拖欠付款，自不符常情。況觀諸兩造間相互發文催告履約之內容所示，被上訴人於104 年4 月9 日、4 月14日，及105 年2 月間之存證信函，曾以上訴人出工人數嚴重不足，經多次口頭要求仍未改善，造成工程進度落後，函催上訴人儘速完工，有被上訴人提出之備忘錄函及存證信函附卷可憑（原審卷㈠第33頁至42頁），然上訴人嗣於104 年4 月12日之回函，亦僅抗辯稱工程進度並未落後，會儘速完工，毫無隻字片語提及被上訴人拖欠付款，有上訴人自行提出之函文可佐（原審卷㈠第
111 頁），顯見上訴人指摘被上訴人拖欠付款云云，應非屬實。
⒋綜前所述，上訴人未於約定期限內完成系爭工程，迄至105
年2 月仍無法完工，應可歸責於上訴人。上訴人辯稱系爭工程曾因草坪位置及設計圖說之內容變更，而有展延工期之必要，既為被上訴人所否認，且未經兩造合意載明於系爭契約內，上訴人亦自承兩造從未就工期及施工要徑重新檢討（本院卷第35、36頁），是上訴人自應依系爭契約原約定之完工日期履行，其抗辯施工延宕不可歸責於己云云，核不足採。㈣系爭工程契約第十條固約定第1 項，因上訴人因素，被上訴
人得隨時「解除」契約並要求賠償其因此而受之損失，而上訴人開工後不但未按約定工程進度施作而有進度遲緩，且於約定之104 年3 月3 日前不能完工已認定如前，被上訴人乃主張本於上開約定，於105 年2 月3 日函催上訴人履約，然上訴人仍置之不理，被上訴人復於105 年2 月22日通知上訴人「解約」，並為請求損害賠償之意思表示，於同年月25日送達於上訴人（原審卷㈠第42頁背面），據而主張系爭契約已經於105 年2 月25日合法解除，上訴人則抗辯系爭契約應係於105 年2 月25日「終止」，而非「解除」。按解釋當事人意思表示及如何適用法律，核屬事實審法院之職權。而解除與終止之意思表示，其法律上效力雖有不同，然其意在使契約失其效力者，並無二致。前揭第十條約定之文字及被上訴人於上開函件雖均記載為「解除」契約之意思表示，然衡之系爭工程屬於房屋新建工程，被上訴人業受領上訴人已完工部分，並同意支付該部分之工程款，探求其真意應在使系爭契約失效，請求上訴人返還未完工部分之溢領工程款，自應解為被上訴人係為「終止」契約之意思表示（最高法院89年度台上字第988 號判決意旨參照）。據上堪認系爭契約係經被上訴人合法終止而失效。
㈤觀之兩造不爭執之付款簽收簿顯示，被上訴人於103 年12月
止，已付款至5 樓地板完成部分，然依系爭工程已完成部分之照片所示，泥作、土建、水電門窗等均有部分未完成，則上訴人就一次工程部分，確有未完工之情，被上訴人自得請求其返還未完成之工項，上訴人雖稱未完成之工項業已備料準備施工云云，然其所提之轉帳傳票、現金支出傳票等均係自行製作，且若已購得材料理應提出，或交付被上訴人，況系爭契約付款條件係連工帶料，上訴人不得僅以其已備料或工項已部分施作而得受領全部一次施工之工程款，是其此部分所辯，不足採信。
㈥本院審酌系爭工程包含一次及二次施工，共計108.35坪，兩
造約定每坪以83,000元計算，總價為899 萬3050元（83,000元×108.35＝8,993,050 元），此有被上訴人提出上訴人所製作之系爭契約、工程報價單、請領工程款進度表、估價單、工程進度甘特圖及施工圖說等件可憑（原審卷㈠第8 至30頁），堪認兩造合意施工之坪數共計108.35坪。至上訴人辯稱坪數認定錯誤應以滴水線為計算云云，然兩造係於建築師設計圖說完成後始簽訂系爭契約，上訴人又係專業營造商，焉有誤算之情，是上訴人此部分所辯，有違交易常情，為不足採。
㈦又被上訴人於原審中自承原施工面積為74.5坪，加計二次施
工為108.35坪（原審卷㈡第4 頁），則若不計二次施工，一次施工完成之總價為618 萬3500元（83,000元×74.5＝6,183,500 元），被上訴人已給付506 萬9000元，然其中30萬元係屬於二次施工部分（樓梯間及女兒牆），應予扣除，依此計算，被上訴人就一次施工部分已給付工程款476 萬9000元，則上訴人若能如期完工一次工程，被上訴人應再給付141萬4500元（計算式：6,183,500 元－4,769,000 元＝1,414,
500 元），然因上訴人違約，致被上訴人終止系爭契約後，自行雇工施作未完成部分，尚須給付2,458,026 元，有其提出之項目單據為憑（原審卷㈠第47頁第50頁），互核系爭契約所附估價單細項（原審卷㈠第13至15頁）及上訴人就被上訴人提出項目單據之逐項意見表（原審卷㈠第195 頁），可見上訴人就一次施工部分，就尚未施工部分，上訴人抗辯已經備料或部分施工，縱認屬實，然系爭契約既經被上訴人合法終止，上訴人所為之備料對被上訴人而言，已無實益，自不得請求該部分工程款，故其應有溢領1,043,526 元（2,458,026 元－1,414,500 元＝1,043,526 元），被上訴人請求上訴人返還溢領款1,043,526 元，自屬有據。
㈧上訴人雖於本院言詞辯論期日提出照片數幀（本院卷第118
至122 頁），據為抗辯其有依約施工，被上訴人尚積欠其13
8 萬2000元工程款，詳細計算單據另補正（本院卷第51頁）云云。然上開照片既係於上訴人施工期間所拍攝，可見上訴人於本件訴訟繫屬時，應可適時提出攻防，且上訴人於原審即有委任律師擔任訴訟代理人，嗣提起本件上訴後，本院於準備程序期間屢次曉諭其應儘速提出有利於己之事證（106年12月27日起至107 年8 月31日），其仍未提出，而遲於言詞辯論期日始提出上開照片，其所為顯已違反民事訴訟法第
447 條第1 項之規定，本院應予駁回此項攻防方法。是上開照片無從採為有利於上訴人之認定，上訴人抗辯被上訴人尚積其138 萬2000元之工程款，亦無可信。
六、綜上所述，系爭工程因可歸責於上訴人，無法如期完工，被上訴人主張得依系爭契約第十條約定，終止契約，並依民法第179 條規定請求上訴人返還溢領之工程款1,043,526 元，及自105 年2 月26日起至清償日止，按百分之5 計算之利息，洵屬正當，應予准許。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非有理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
工程法庭
審判長法 官 鄭月霞
法 官 吳登輝法 官 蘇姿月以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
書記官 林家煜