臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度建上字第1號上 訴 人 高雄市政府原住民事務委員會法定代理人 谷縱‧喀勒芳安訴訟代理人 沈志祥律師被上訴人 鼎信營造有限公司法定代理人 吳美麗訴訟代理人 盧世欽律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國105年11月28日臺灣橋頭地方法院104年度建字第54號第一審判決提起上訴，經本院於107年5月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾新台幣壹拾肆萬貳仟肆佰元，及自本判決確定翌日起算之法定遲延利息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之九十九，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國100年5月19日與上訴人就「莫拉克颱風災後復健工程計畫○○○區○○里○○道路復建工程」（下稱系爭工程）簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），契約金額為新台幣（下同）139,000,000元，工程施工期限為390日曆天，系爭工程於100年4月24日開工，預定完工日為101年5月17日。系爭工程因颱風風災導致地形改變，原設計無法繼續施作等因素，歷經三次變更設計，最後結算金額為141,583,911元。伊於102年8月21日申報竣工，遭上訴人以第三次變更設計尚未完成為由，不准伊申報竣工，此無異將遲延責任與風險轉嫁伊，是應認實際竣工日為102年8月21日。又伊請求項目分述如下：⑴系爭工程因天候因素、上訴人變更設計、上訴人遲延發放0k＋000A1橋台區域私人用地即訴外人高秀娣補償金、上訴人未及時完成A0＋039處排水箱涵及周圍影響部分變更設計、抗風索基礎變更設計等不可歸責於伊之事由，導致無法施工或遲延，而應列入不計工期天數共624日，是系爭工程並無遲延情事，上訴人竟認定伊施工逾期270天，並自工程款中扣除逾期罰款28,479,971元，並無理由，應依民法第490條規定及系爭契約第4條約定，或民法179條之規定，將前已扣除之款項28,479,971元給付予伊。縱認系爭工程有逾期情事，惟系爭工程遲延期間已有部分工項完成，且不影響其他部分之使用，依約每日僅能依3/1000計算逾期違約金，上訴人卻逕依第17條課以最高違約金，金額實屬過高。又上訴人在計算伊真實進度比例時，應以結算金額來計算較為合理，否則會將本應於結算中扣除部分納入未完成履約之比例，對伊顯有不公，另上訴人實際上未受到實質損害，請衡諸雙方之損益得失，予以酌減違約金。⑵系爭工程因前述不可歸責於伊之事由大幅延長工期，致總施作日數為934日，顯屬於投標當時所無法預見之情事，伊於展延期間卻為此額外支出與時間關聯之成本及費用，若將此額外產生之成本費用責令伊負擔，實顯失公平，是伊自得援引情事變更原則請求增加給付，包括施工期間道路維護及清理費947,422元、品管人員工資及設備維護費532,823元、其他交通設施及管理維護費414,418元、工地灑水費259,176元、工地清潔費311,011元、營造綜合保險費838,222元，共計2,857,320元。⑶伊已依約完成鋼軌樁之施作，上訴人卻於第三次變更設計時，無故將系爭工程項目第壹、一、24項9m鋼軌樁，50kg/m，300支1,320,300元、第壹、四、30項鋼軌樁，50kg/m，92支404,892元，共1,725,192元全數無理由刪除，伊得請求上訴人給付該部分之工程款。為此，爰依系爭工程合約及民法第490條、第227條之2、第252條、第179條等規定，提起本訴等語。聲明：上訴人應給付被上訴人33,062,483元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。原審判命上訴人應給付被上訴人33,062,483元本息，上訴人不服提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：竣工日係102年11月12日，為被上訴人於驗收紀錄上簽名確認，非102年8月21日。又監造單位即訴外人中興工程顧問股份有限公司（下稱中興公司）本認定102年8月21日至102年11月12日不計工期，且兩造第一次至第三次變更設計議定書已核定是否展延及日數，被上訴人當時並無異議，不應臨訟始為此主張。至遲延發放私人用地即A1橋台補償金所需展延部分已酌予不計工期55日，被上訴人亦可循相距30公尺之第二便道進入施工，伊扣除逾期罰款無不當。又依系爭契約第17條，違約金上限為20%，係按行政院工程會工程採購合契約範本訂立，並無民法第252條過高情形。另被上訴人因管理不善，致執行系爭工程進度落後，並非不可歸責被上訴人致延長工期，無情事變更適用，至於不可歸責被上訴人部分，伊已依契約審查核給不計工期274日。再者，被上訴人提出之結算資料未將鋼軌樁列入，被上訴人應就其施作事實舉證等語置辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠被上訴人於100年5月19日與上訴人就系爭工程簽訂系爭契約
，原契約金額139,000,000元，工程施工期限為390日曆天，系爭工程於100年4月24日開工，預定完工日為101年5月17日，監造單位為中興公司。
㈡系爭工程因颱風風災導致地形改變，原設計無法繼續施作等
因素，經三次變更設計，第一次變更設計後金額為164,756,650元，第二次變更設計金額為152,906,719元，第三次變更設計金額為142,399,853元，最後結算金額為141,583,911元。
㈢上訴人以逾期罰款為由扣除工程款28,479,971元；另以被上訴人無施作鋼軌樁為由，刪除1,725,192元工程款。
㈣被上訴人於103年7月8日送交工程結算驗收證明書，並附上
上訴人工期統計表，被上訴人已於其上用印，其上記載竣工日期：102年11月12日，並記載100年8月27日至28日、100年8月31日至9月8日、100年10月20日至11月19日、101年4月19日至5月19日、101年5月27日至6月2日、101年6月9日、101年6月26日至8月11日、101年11月21日至102年1月31日、102年5月26日至6月1日、102年7月20日至7月28日為可計工期天數。
㈤工程結算驗收證明書，其上記載履約逾期總天數270天，其上並有被上訴人用印。
㈥102年4月23日第一次變更設計前，系爭工程趕工進度檢討會至少有8次之多，工程自始即遲延。
四、本院判斷如下：㈠系爭工程有無逾期完工之情事？逾期天數若干？是否可歸責
於被上訴人？被上訴人得否請求酌減違約金？⒈系爭工程於100年4月24日開工，原預定完工日為101年5月17
日，嗣因風災導致地形改變、原設計無法繼續施作等因素，經三次變更設計，第一次變更設計增加工期101日，第二次變更減少工期19日，後被上訴人於102年8月20日完成所有工作項目，於8月21日申報停工、8月29日申報完工等情，為兩造所不爭執，並有工程採購契約、第一次至第三次變更設計議定書、被上訴人公司函、公共工程監造報表在卷可憑（原審卷一第15頁至第119頁、卷三第15頁、本院卷四第5頁、第7頁），是此部分之事實，堪予認定。
⒉又依變更後之議定書計算，系爭工程之工期共增加82日，另
因上訴人同意不計工期總天數為274天（含上開增加工期部分），故預定竣工日期為102年2月16日，有工程結算驗收證明書、工期統計表在卷可參（本院卷一第11頁、第12頁）。
現被上訴人於102年8月20日始完成所有工作項目，故形式上觀之，被上訴人有逾期完工之情。就此，被上訴人主張系爭工程因天候因素、上訴人變更設計、遲延發放A1橋台區域私人用地補償金、未及時完成A0＋039處排水箱涵及周圍影響部分變更設計、抗風索基礎變更設計等不可歸責於伊之事由，導致無法施工或遲延，應列入不計工期天數共624日等語。惟為上訴人所否認，辯稱：兩造於第一次至第三次變更設計議定書已核定是否展延及日數等語。經查：
⑴依系爭契約第7條第㈢項第1款約定：「契約履約期間，有
下列情形之一，且確非可歸責於乙方，致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，乙方應於事故發生或消失後，檢具事證，10日曆天內以書面送達甲方申請不計工期或展延工期。甲方得審酌情形後，以書面同意，不計算逾期違約金。其事由未達半日者，以半日計；逾半日未達1日者，以1日計。⑴發生第17條第5款不可抗力或不可歸責契約當事人之事故。⑵因天候影響無法施工。⑶機關要求全部或部分停工。⑷因辦理變更設計或增加工程數量或項目。⑸機關應辦事項未及時辦妥。⑹由機關自辦或機關之其他廠商之延誤而影響履約進度者。」而同契約第17條第5款包括颱風、豪雨、惡劣天候、水災等天候因素，此有系爭契約在卷可憑（原審卷一第20頁、第27頁背面）。
被上訴人於系爭工程施工過程中，曾以天候等各種因素，以書面向上訴人申請不計工期，但僅經上訴人部分准許，就其餘未准許部分，是否符合上開應不計工期之約定，茲分述如下：
①因天候因素部分：
被上訴人曾以如附表證物欄所示書函，於施工期間附
氣象資料、照片等，表示因荖濃溪水位高漲，便橋遭大水沖毀，或水位過高致無法搶修便橋等事由，通知上訴人申請延展工期等情，為上訴人所不爭執，故此部分之事實堪可採信。
被上訴人所主張附表編號1應不計工期之理由為強降
雨，但被上訴人就此並未於事故發生或消失後，於十日曆天內以書面檢具事證，向上訴人申請不計工期或展延工期。雖被上訴人提監造單位即中興工程顧問股份有限公司（下稱中興公司）101年5月28日（101）中桃源里字第187號函表示已檢具事證申請，有該函文在卷可參（本院卷一第155頁），惟該函係針對被上訴人申請5月4日至7日不計工期所為之答覆，此有被上訴人公司101年5月23日(101)鼎總字第1010465號函在卷可參（原審卷一第170頁），是被上訴人未能證明已就101年5月3日之事故為申請，故被上訴人請求該日應不計工期，尚無可採。
就附表編號3部分，被上訴人雖主張係因101年5月17
日起強降雨，須待荖濃溪水位下降，才可搶通便道等語。惟101年5月20日之雨量固達128mm，但自21日起至6月2日間，或未降雨，或僅4、5mm，最大雨量僅有29日之33mm，此有氣象局逐日氣象資料在卷可參（本院卷二第334頁），則上訴人既已同意自5月20日起至26日不計工期，被上訴人再以需搶修便道為由，請求5月27日起至6月2日止亦應不列計工期，尚無所據。
又就附表編號5部分，於102年5月17日施工便道因遭
沖毀，5月19日又降雨178.5mm，故上訴人已同意自17日至25日（含修復便橋一週時間），共9日不計工期，此有被上訴人102年7月16日高市原民建字第10230895500號函可參（本院卷一第63頁背面）。又自5月22日起至6月1日間，或未曾下雨，或最大下雨量為22日之33mm，有102年逐日氣象資料可參（本院卷四第29頁），並未有大雨致無法施工之情，則上訴人前既已核計7日修復便橋而不計工期，被上訴人以搶修便道為由，再請求自102年5月26日起至6月1日止，不計工期，即無所據。
再者，就附表編號6部分，102年7月13日因颱風降雨
406.5mm，施工便道遭沖毀，故上訴人已同意自13日至19日，共7日不計工期，此有被上訴人102年8月23日高市原民建字第10231095400號函可參（本院卷一第66頁背面）。但13日既已因颱風停止上班，且復興鄉雨量高達406.5mm，該日顯無法進行修復，是此修復便道之時間應再增加1日（即至7月20日）。此外，被上訴人以修復便道為由，另請求將附表編號6所示7月21日至7月28日8天亦不計工期，惟自7月14日至28日間並未有大雨發生致無法施工，此有102年桃源區逐日氣象資料可參（本院卷四第29頁），則前既已核計7月13日至20日不計工期，被上訴人再請求7月21日至28日亦不計工期，則無所據。
至附表編號2、4部分，被上訴人已提如附表編號2、4
證物欄所示之書面申請不計工期，上訴人雖援引中興公司上開101年5月28日函、101年8月10日(101)中桃源里字第246號，表示未能證明編號2所示期間未施工、暫不核給編號4工期等（本院卷一第48頁背面、第57頁背面）。惟中興公司上開函文對於101年5月3日夜間、101年8月2日施工便道或便橋遭沖毀等事實，並無不同意見，僅以上開事由不核計不列工期日數。
雖被上訴人係於事故消滅前即提前預先申請，惟事故既已發生，災後被上訴人勢必須修復便道或便橋，始得進行系爭工程，自不得僅因被上訴人先行申請即不核給工期，是參酌系爭契約圖說DGA-205號一般說明
八、施工中排水、4便橋改道復舊工程應在颱風過後一週內完成之約定。上訴人就修復部分本得核給7天，現被上訴人各請求5日、7日，應屬合理。至編號4部分請求超過7天部分，因自101年8月3日後僅有零星降雨或未降雨，有101年8月氣象局逐時氣象資料可參（本院卷二第336頁），未有因雨無法施工之狀況，故被上訴人此部分請求，即無所據。
被上訴人又稱颱風或豪雨後，須待荖濃溪水位下降至
395.5公尺以下，才可進行便橋之搶修等語，並提出寶來2號橋監測站所測荖濃溪水位之水文資訊為證（原審卷二第11頁、本院卷二第299頁至第301頁）。惟被上訴人就此一說法，並未能提出證據以為證明，且觀之上開水文資料比對被上訴人有施工之日，於101年1月至4月、6月26日至7月31日、12月份、102年1月至3月，荖濃溪水位幾乎均在395.5公尺以上，更有達396公尺以上者，亦未見有不能施工或停工之情，此亦有工期統計表可參（本院卷一第12頁），故被上訴人此部分所辯，亦無足採。綜上，被上訴人就因天候因素請求增加13天（5＋7＋1）不記入工期，應屬有據，逾此部分之請求，尚無所據。
②因變更設計部分：
被上訴人主張因101年6月9日泰利颱風導致系爭工地地形、地貌改變，需變更設計，且涉及工程要徑（Ａ1、2橋台結構及附屬結構），而被上訴人最早可開始施工日期為101年12月25日召開先行施工協調會時，故自101年6月9日起至101年12月25日，扣除上訴人已核准不計工期20日，尚有180天，因不可歸責被上訴人，應不計工期等語。惟為上訴人所否認，辯稱：變更設計已核給工期101天等語。查：系爭工地於101年6月9日因泰利颱風影響，導致系爭工地地形、地貌改變，需變更設計，而兩造於101年12月25日召開先行施工協調會，此有該會議紀錄在卷可參（原審卷二第17頁）。依該會議紀錄所載，被上訴人僅對變更追加地錨施工項目之施工方法及工期計算有疑慮，而上訴人則請承商閱讀變更設計圖說等，提出相關建議工法及報價。兩造嗣於102年4月23日始完成第一次變更設計議定書，上訴人並因而增加契約價格25,756,650元，並多核給工期101天，此有該議定書在卷可稽（原審卷一第52頁）。又此一變更設計，依證人即系爭工程監造公司人員林文程到庭證稱：因101年6月有颱風，所以變更設計，因為河床有很大的變動；原設計沒有辦法續行施作，所以需要變更；因為現場沒有辦法作，所以請設計單位評估；變更時程延後近一年，因要等到水退、設計單位要評估，現場也要包商配合收集現場資料；第一次變更設計設計單位有考量增加工期；因為風災關係，沿著荖濃溪畔、邊坡的部分、四社、雅尼道路，有被大水沖掉的部分，應該是沒有變更設計不能做；吊橋的其他結構應該可以做，像兩邊主索基礎應該可以做；變更設計期間也是讓包商繼續施作，配合他們儘量不要停頓等語（本院卷三第249頁背面、第251頁、第252頁）。另參諸兩造於101年6月7日至12月25日所召開之趕工進度檢討會，依會議紀錄所載，被上訴人於上開期間，就橋台、抗風索部分亦有所施作，此有該會議紀錄可憑（本院卷三第43頁至第77頁）。另上訴人及監造單位亦認工程進度有落後，被上訴人就第一次變更設計前（101年6月25日）預定進度為98.74%，實際進度為59.5%，101年12月25日召開會議之實際進度為65.4%，第一次變更設計議定日（102年3月26日）預定進度為100%，實際進度為81.8%等情，亦據其陳明在卷（本院卷三第242頁）。是依此足認，第一次變更設計雖有影響部分工程之施作，但被上訴人並非全然無法施作，且上訴人就此一影響亦多核給工期101天，並為被上訴人所同意，則上訴人再請求就101年6月9日起至101年12月25日不計工期，即無所據。
③因上訴人遲延發放0k＋000A1橋台區域私人用地即訴外人高秀娣補償金部分：
被上訴人主張上開工區因上訴人未辦妥徵收補償作業，遭地主高秀娣於100年8月19日至11月19日、101年4月19日至5月21日封閉土地，致被上訴人無法作業，扣除上訴人同意不計工期部分，尚有65日應不列計工期等語。
惟為上訴人所否認，辯稱：第一次部分已核給工期55日，其餘乃因被上訴人未提供座標等資料、工班問題暫停施作，係被上訴人自行延誤，第二次部分被上訴人並未提出事證，另被上訴人亦可自其他便道進出等語（原審卷二第27頁、第38頁）。查：有關座標等資料之提供，依高雄縣政府工程技術服務契約第2條契約履約標的第六點監造服務工作內容所示，有關座標、高程、地質鑽探等資料，係由業主與監造單位自行處理，與被上訴人無涉，故上訴人依此為由主張應予扣除17日，即無所據。另上訴人所稱自8月21日至9月8日因工班暫停施作一情，因該期間既遭地主封路，無從進出，自無法派工施作，上訴人此部分所辯，亦無足採。至上訴人雖稱被上訴人可由其他便道進出，然該便道係沿荖濃溪旁河床地延伸至橋台下之行水區，業據本院勘驗現場屬實，並有照片在卷可參（本院卷一第180頁至第191頁）。另依證人林文程證稱：本件要施作A1橋台引道等，都是使用高秀娣所有的土地；河床便道只有到Ａ1橋台底下，挖土機因為是履帶可以從邊坡上去橋台工作，人可以爬，但鋼筋、模板沒有辦法上去，當時現況相關機材沒有辦法上去等語（本院卷三第253頁）。是上訴人所稱另一便道，原屬河床行水區，上為泥沙，本非供人、車、機具通行之用，且依證人所證，當時狀況相關機具、材料亦無法由該便道上至Ａ1橋台上，是上訴人主張不應扣除不計工期等語，委無可採。又依兩造及地主、中興公司於101年5月21日就用地所召開之協調會，達成地主封路部分已同意施工，並請中興公司通知廠商儘速進場施工，此有該會議紀錄在卷可參（本院卷一第151頁），是依此亦足認被上訴人主張第二次遭封路一情，應為真實。從而，100年8月19日至11月19日、101年4月19日至101年5月21日，合計126日，既經地主封路，無法進出施作相關工程，扣除100年8月27日至100年9月1日受南瑪都颱風影響重複計算之6日，101年5月4日至5月8日、5月20日、21日因大雨致施工便橋遭沖毀應予停工共7日，及上訴人准許不計工期之55日，尚應准許58日不計入工期。是被上訴人於此範圍內之主張，即屬有據，逾此範圍之主張，則無所據。
④因上訴人未及時完成A0＋039處排水箱涵及周圍影響部分變更設計、抗風索基礎變更設計部分：
被上訴人主張A0＋039處排水箱涵、抗風索基礎變更因颱風造成地貌改變，致現況與設計圖不符，上訴人於102年4月30日會勘後至102年8月20日始完成排水箱涵之變更設計，另抗風索基礎自101年6月26日起至102年1月31日止仍未完成設計，致上訴人分別有112日、217日無法施工，應不計工期等語。上訴人就此一變更設計於102年8月20日始完成一情，雖未爭執，惟亦辯稱：上開變更設計於第一次變更設計議定時均已核計工期等語。
查：依被上訴人所述，A0＋039處排水箱涵及抗風索基礎未變更設計時，雖無法施作此部分之工程，但依證人林文程證稱：A0+039箱涵因上方原地主要留兩個池子及下方陡槽放樣，所以變更；箱涵沒有變更出來之前，其他工程可以施作，因箱涵是獨立的區塊；抗風索高程，因為河床有變動，所以有修正；抗風索是在河床上的兩個東西，要到吊橋的最後階段才會影響到，那個時候還沒有開始吊吊橋，抗風索是最後一個裝置的東西，整個主索都上去，到最後階段抗風索還沒有做完的話，才會影響到；施作工程不會影響，因為當時還沒有做到那個地方。吊橋施作工序為：兩邊橋台先作（含基礎），主索基礎，後續是主塔柱吊裝、主索吊裝、懸吊索、桁架施工、橋面施工、抗風索施工。抗風索高程沒有修正，不會影響到工序，本案在修正的時候，橋台、主索還在施工等語（本院卷第250頁、第252頁背面）。是依此足認，上開2變更設計未完成前，箱涵及抗風索確未能施工，但因當時被上訴人之工程尚未進行至該工序，仍持續施作該部分前面之工程，且上訴人就此一影響亦多核給工期，並經被上訴人所同意，則上訴人再請求上開部分之期日不計工期，尚非可採。
⒊綜上，被上訴人主張應不計工期，包含因天候因素13日、遲
延發放補償金58日，共計71日，堪可採信，逾此範圍之部分，即無可採。是而，被上訴人就系爭工程之總逾期天應為199日。
⒋依系爭契約第17條第1項、第4項約定：逾期違約金以日為單
位，按逾期日數，每日依契約價金總額千分之1計算逾期違約金；逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額（含逾期未改正之違約金）以契約價金總額之20%為上限。此有該契約在卷可參（原審卷一第27頁背面）。按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。又按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院79年台上字第1915號判例足參）。次按當事人約定之違約金過高，經法院酌減至相當之數額而為判決確定者，就該酌減之數額以外部分，如債權人先為預扣，因該部分非出於債務人之自由意思而被扣款，債務人自得依不當得利法律關係請求債權人給付。此項給付請求權，應認於法院判決確定時，其請求權始告發生，並於斯時屆其清償期，方符酌減違約金所生形成力之原意。準此，此項返還請求權，既於本判決確定時發生，並於斯時屆其清償期，債權人即於本判決確定翌日起始負其給付遲延之責任（最高法院102年度台上字第1330號裁判足參）。查：系爭工程契約最後於第三次變更設計議定書所約定之契約價金為142,399,853元，已如前述，而依上開契約條文所約定之逾期違約金係按日依契約價金總額之千分之1計算，審酌上開違約金係屬損害賠償額預定之性質，而系爭工程為聯絡道路復建之公共工程，系爭工程如能及時完工，對於當地之交通、經濟幫助甚大。反之，即不利於當地對外聯絡及經濟發展，及系爭工程工期為472日，逾期天數為199日等情，認兩造所約定之逾期違約金按日以千分之1計算，並無過當。是被上訴人就系爭工程本應負之逾期違約金為28,337,571元（142,399,85319911000，小數點以下四捨五入）。現上訴人以逾期為由扣除工程款28,479,971元，就超過28,337,571元部分，被上訴人主張上訴人為不當得利，揆諸前開說明，即屬有據。是而被上訴人就此一部分請求上訴人返還142,400元，及自本判決確定翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬有據，逾此部分之請求，尚無所據。
㈡被上訴人得否依民法227條之2規定請求因停工、展延工期所
增加之費用？⒈按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效
果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1項定有明文。又按民法第227條之2第1項所規定之情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。是法律關係發生後，為其基礎或環境，於法律效力終了前，因不可歸責於當事人之事由，致發生非當初所得預料之劇變，如仍貫徹原定之法律效力，顯失公平者，法院即得依情事變更原則加以公平裁量而為增減給付或變更其他原有之效果。而是否發生非當初所得預料之劇變，應綜合社會經濟情況、一般觀念及其他客觀情事加以判斷（最高法院99年度台上字第1336號裁判意旨參照）。
⒉被上訴人主張其承攬系爭工程後，因天候、延遲發放補償金
等非可歸責於其之事由，使契約原定工期延展以致該期間已增加非締約當時所得預料之各項成本支出而有情事變更之情形，因而請求增加給付等語，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
⑴系爭工程於100年4月24日開工，嗣因颱風、大雨致停工、
變更設計，於102年11月12日竣工（工程所有項目於102年8月20日完成），103年5月26日驗收合格，工程期間包含上訴人同意延長工期274天、應不計工期71天，共計735天。又系爭工程就履約期限本約定應於開工後390個日曆天內竣工，現因上開不可歸責被上訴人事由大幅延長工期，致總施作日數為735日，故被上訴人援引情事變更原則請求增加給付，是否有據，依前開說明，當審酌是否有不可預料之情事發生，且如以約定給付之內容為給付，是否顯失公平為斷。
⑵系爭工程施作期間，因故辦理三次變更契約，已如前述，
而辦理第一次變更時，已增加工程費25,756,650元，並增加工期101天；辦理第二次變更時，工程費減少11,849,931元，工期亦減少19天；第三次變更設計時再減少工程款10,506,865元，工期則未再增減，有上開變更設計議定書可參。兩造於三次之變更議定時，除就工程款、工期有所變動外，有關施工期間道路維護及清理費、品管人員工資及設備維護費、其他交通設施及管理維護費、工地灑水費、工地清潔費、營造綜合保險費亦均隨著調整，調整後金額較原契約金額高約0.63 %至17.93%不等，此有變更設計總表可稽（本院卷三第26頁至第28頁）。其中被上訴人與上訴人簽訂第三次變更議定書時間為102年11月12日，係在被上訴人實際完成所有工作項目之102年8月20日之後，且第三次變更議定書中就上開直接、間接之成本均已有調整，顯見被上訴人於同意簽訂第三次議定書時，已考量所需工期，及系爭工程延後完工所增加之成本及應得之利潤、稅金，則被上訴人於系爭工程驗收後，所受領之給付既是依變更後之工程總額計算，而非原訂工程總額，且該變更後之金額又係經兩造合意議定，自無所謂依原有效果顯失公平可言。從而，被上訴人以情事變更為由，請求上訴人就系爭工程之施工期間道路維護及清理費、品管人員工資及設備維護費、其他交通設施及管理維護費、工地灑水費、工地清潔費、營造綜合保險費，依原承包金額，按所認應增加之工期日數，與原訂工期比例增加給付，即無所據。至被上訴人雖又辯稱：前已有要求增加間接工程費，但因上訴人以解約、依政府採購法提送不良廠商為由，致被上訴人為免受不利情況，只能隱忍等語。惟縱有上開情事，亦係被上訴人為求工程順利所為之讓步，兩造既已就價金議定完成，被上訴人於工程完工後再以此一事由請求增加給付工程款，即非可採。
㈢鋼軌樁施作部分：
被上訴人主張有施作鋼軌樁作為臨時擋土設施之假設工程等語，並提出鋼軌樁施作照片3紙為證（原審卷二第86頁至第87頁）。惟為上訴人所否認，辯稱：被上訴人就此未依約充分舉證等語。查：依系爭契約第11條約定：工程品管第4項廠商品質管理作業，依附錄4辦理。而依附錄4第2.3點約定：廠商應確實執行上開查驗點之自主檢查，並留下記錄備查。第2.4點約定：監造單位檢造檢驗停留點，須經監造單位派員會同辦理施工抽查及材料抽驗合格後，方得繼續下一階段施工，並作為估驗計價之付款依據。此有該附錄在卷可憑（本院卷一第197頁至第199頁）。是廠商於施作某一工項時，除須自主檢查，留下記錄備查外，亦須先經監造單位派員會同辦理施工抽查及材料抽驗合格後，方得繼續下一階段施工，並作為估驗計價之付款依據。而依被上訴人所提照片，並未能證明確係所主張鋼軌樁工程之施作照片。另依監造單位所製作之結算數量檢討表內，於護坡檔土工程變更金額差異原因探討第3點雖載明：9M鋼軌樁實際有做，惟承商提不出施工照片及報表證明，故扣除等語，此有該檢討表在卷可稽（本院卷一第387頁）。惟依證人林文程證稱：包商的材料進場的時候要做檢查，施作時要紀錄，要做自主檢查，再報給我們做檢驗，檢驗完我們會製作檢驗表，檢討表是設計單位李淳昌做的，因為上面沒有相關單位簽認，所以應該是設計者預估的；在現場監造時，有看到被上訴人施作好幾處鋼軌樁，有些是臨時擋土，有些放在基礎的下面，要看設計；因為沒有看到相關檢查紀錄，所以鋼軌樁的費用才全數刪除；系爭兩個部分鋼軌樁有無施作詳細狀況不清楚；僅能證實監造人員有看到材料進場，後續施作沒有看到，資料沒有辦法確定等語（本院卷三第248頁背面至第249頁）。是上開檢討表所載內容亦未能證明被上訴人確有施作鋼軌樁之情。又被上訴人並未依約檢具相關事證備查，則上訴人自未能就該部分為估驗計價。況有關鋼軌樁部分，於第三次變更設計時已全數刪除（本院卷一第148頁、原審卷一第154頁、第161頁），就此，被上訴人亦未有意見而簽署該議定書，是而，該工程項目既兩造合意刪除，被上訴人依約亦無從請領該部分之款項，故被上訴人依約請求上訴人給付施作鋼軌樁之工程款共1,725,192元，即無所據。
㈣從而，被上訴人依系爭工程合約、民法第490條及第179條之規定，得請求上訴人給付之工程款為142,400元。
五、綜上所述，被上訴人依系爭工程合約及民法第179條之法律關係，請求上訴人給付142,400元，及自本判決確定翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 107 年 6 月 13 日
工程法庭
審判長法官 陳真真法 官 郭宜芳法 官 楊國祥以上正本證明與原本無異。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 6 月 13 日
書 記 官 馬蕙梅附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
┌──┬────┬──┬─────────────────┐│編號│日 期 │日數│ 證物 │├──┼────┼──┼─────────────────┤│ 1 │101/5/3 │1日 │ │├──┼────┼──┼─────────────────┤│ 2 │101/5/4 │5日 │原證6：(101)鼎總字第1010465號函 ││ │至5/8 │ │（原審卷一第170頁） │├──┼────┼──┼─────────────────┤│ 3 │101/5/27│7日 │原證7：(101)鼎總字第1010466號函、 ││ │至/6/2 │ │原證8：(102)鼎總字第1020504號函 ││ │ │ │（原審卷一第174、178頁） │├──┼────┼──┼─────────────────┤│ 4 │101/8/3 │21日│原證11：(101)鼎總字第1010761號函 ││ │ 至/8/23│ │（原審卷一第187頁） │├──┼────┼──┼─────────────────┤│ 5 │102/5/26│7日 │原證17：(102)鼎總字第1020370號函 ││ │至6/1 │ │（原審卷一第200頁） │├──┼────┼──┼─────────────────┤│ 6 │102/7/20│9日 │原證19：(102)鼎總字第1020434號函 ││ │至7/28 │ │（原審卷二第6頁） │├──┴────┼──┼─────────────────┤│小計 │50日│ │└───────┴──┴─────────────────┘