臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度建上字第4號上 訴 人 驊騰營造有限公司法定代理人 游量景訴訟代理人 江雍正律師
陳志銘律師李汶哲律師陶德斌律師附帶上訴人 行政院農業委員會林務局屏東林區管理處法定代理人 張偉顗訴訟代理人 尤挹華律師上列當事人間請求損害賠償等事件，兩造分別對於中華民國105年11月22日臺灣屏東地方法院104 年度建字第35號第一審判決提起上訴及附帶上訴，本院於106 年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第
1 項、第255 條第1 項第2 款分別定有明文。本件附帶上訴人原依兩造簽署之契約之法律關係，請求上訴人給付因其違約所致附帶上訴人受有短少土石標售價金新臺幣（下同）8,813,310 元之損失，嗣於本院審理中追加該部分之請求權基礎為民法第231 條（本院卷第42頁背面），核其基礎事實同一，合於前開規定，應予准許。
二、附帶上訴人主張：上訴人於民國101 年1 月30日投標承攬伊發包之「高雄市○○區○○段台糖土地暫置漂流木之土方清運工程（併辦土石標售）」（下稱系爭工程）。兩造並於同年2 月6 日就系爭工程簽訂契約書（下稱系爭契約），約定上訴人應分2 階段清運伊向台灣糖業股份有限公司高雄區處（下稱台糖公司）所承租之土地上堆置之土石。上訴人應於簽約日起10日內開工，並於101 年6 月15日前完工。伊應給付上訴人工程費新臺幣（下同）6,982,880 元，上訴人則應給付伊土石運售費11,165,000元（以每㎥35元計算），二相扣抵後，上訴人應給付伊4,182,120 元。上訴人嗣於101 年
2 月15日開工，然因清運路線行經五龍山鳳山寺濟公廟（下稱濟公廟）旁道路，考量假日香客眾多，為安全起見，伊同意自101 年3 月21日起之週六、週日如實際有香客進香即不計入工期，因而將原定完工日期展延至101 年7 月26日。惟上訴人迄至101 年12月12日止，工程進度仍落後達百分之83.81 ，伊乃於同日以上訴人有系爭契約第21條第1 項第5 款違約事由，通知終止系爭契約。伊嗣於102 年3 月25日將剩餘工程重新發包給訴外人建發營造有限公司（下稱建發公司），並約定應於開工日（即102 年3 月29日）起240 日曆天內完工，加計天候因素展延工期4 日，預定完工日為102 年11月28日。而伊因上訴人延誤履約，額外支出101 年7 月27日至102 年11月28日期間之土地租金5,587,952 元、保全費4,461,444 元；且因重新發包系爭工程，增加施工費用16,192元，並受有短少土石標售價金8,813,310 元之損失，扣除上訴人所得請領之工程款1,128,222 元，及預繳之土石運售價金4,466,000 元、履約保證金698,288 元後，伊尚受有12,586,388元之損害。為此，爰依系爭契約之法律關係提起本訴等語。並聲明：㈠上訴人應給付附帶上訴人12,586,388元本息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、上訴人則以：系爭工程開工後，原清運路線因高雄市政府水利局（下稱水利局）辦理「福安排水整建工程」（下稱福安排水工程）封閉道路無法通行，經協調後，改以濟公廟旁狹小道路進出，嚴重影響運輸效能。伊於101 年3 月21日申請展延工期，附帶上訴人雖同意於週六、日得不載運土方，然並未核定展延工期日數。且施工期間因連續降雨、道路泥濘無法施工，符合經濟部水利署辦理工程工期核算注意事項（下稱工期核算注意事項）所訂不予計入工期之日數計為69日，加計自101 年3 月21日起至同年10月18日間週六、日之日數共60日，系爭工程至少應展延工期129 日，完工期限自不應早於101 年11月22日，依此計算，伊落後之工程進度應未超過百分之10，附帶上訴人終止契約，並不合法。又伊施作之工區，先期處理漂流木之廠商並未清理完畢，土石仍夾雜眾多漂流木，致影響工進。且伊投標系爭工程乃為取得有價值之土石，惟現場經清除地面雜草後，幾乎已無施做高程，而無法取得任何土石，附帶上訴人顯已違約。然系爭契約就附帶上訴人未能交付土石時，並無約定任何違約責任，相較於伊依系爭契約第17條、第24條第4 項所應負之違約責任，兩者權義嚴重失衡。系爭契約第21條第4 項之約定，乃片面加重伊之責任，顯失公平，依民法第247 條之1 第2 款規定，應屬無效。又附帶上訴人支出土地租金與伊承攬系爭工程無關，系爭工程亦無需由附帶上訴人僱用保全人員，附帶上訴人請求賠償土地租金及保全費，均屬無據。另附帶上訴人重新發包系爭工程剩餘部分，工程預算提高為10,900,000元，工期延長至240 日曆天，標售物改為「土、石、雜木」，單價降為1 元，足見原先招標規劃有所不當。且重新發包後之標售物與系爭契約並不相同，無從比較其價格，附帶上訴人主張受有短少土石售價之損失，並無理由。縱認伊應負損害賠償責任，依系爭契約第17條第4 項、第18條第8 項前段之約定，逾期違約金及損害賠償金加總後，賠償額度應以5,018,544 元為限，經以伊所得請領之工程款1,128,222 元、預繳土石運售價金4,466,000 元、履約保證金698,288 元抵沖後，附帶上訴人尚應返還伊1,273,966 元等語為辯。
四、原審判決上訴人應給付附帶上訴人2,267,088 元本息（包括下列損害：租金5,015,817 元、保全費3,527,589 元、工程費16,192元，合計8,559,598 元，扣除履約保證金、土石運售費及工程款後之殘餘），而駁回附帶上訴人其餘部分之訴。上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。附帶上訴聲明：㈠原判決駁回附帶上訴人後項請求部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人應再給付附帶上訴人8,813,31
0 元本息。㈢願供擔保請准宣告假執行。兩造均答辯聲明：駁回對造之上訴及附帶上訴【至原審判決駁回附帶上訴人請求1,505,990 元部分（00000000-0000000-0000000＝000000
0 ），未據上訴，已確定】。
五、兩造不爭執之事項：㈠兩造於101 年2 月6 日就系爭工程簽訂系爭契約，約定第一
階段工區為台糖公司第44、46、48、○○○區○○○○段工區為第45耕區。發包工程費為6,982,880 元，土石運售費為11,165,000元（每㎥35元），運售費扣除工程費後，上訴人應給付附帶上訴人4,182,120 元。上訴人應於簽約日起10日內開工（含例假日），並限於101 年6 月15日前全部完工。上訴人已繳納履約保證金698,288 元。
㈡上訴人於101 年2 月15日開工，因原設計土方清運路線道路
封閉無法通行，改以濟公廟旁之道路通行。附帶上訴人同意自101 年3 月21日起之週六、日如實際有香客進香即不計入工期。
㈢附帶上訴人以上訴人工程進度嚴重落後，有系爭契約第21條
第1 項第5 款事由，於101 年12月12日發函通知上訴人終止系爭契約，並經上訴人於同年月13日收受。
㈣上訴人前已向附帶上訴人預繳土石運售費4,466,000 元。另
經結算後，附帶上訴人就上訴人已施作部分應給付上訴人工程費1,128,222 元。
㈤附帶上訴人於102 年3 月25日將系爭工程剩餘部分重新發包
予建發公司施作，約定第一階段工區為台糖公司第44、45、○○○區○○○○段工區為第48、49耕區。工程費依實作數量計算；土、石、雜木標售費以每㎥1 元計算。建發公司應於開工之日起240 日曆天內完工（第一階段工區應於開工之日起100 日曆天內完工）。
㈥建發公司於102 年3 月29日申報開工，原定第一階段工區完工日期為102 年7 月6 日，經被上訴人同意展延工期4日。
㈦附帶上訴人就系爭工程給付予台糖公司之土地租金，於101
年度（共366 日）就第一、二階段工區為4,374,651 元；10
2 年度就第一階段工區（102 年1 月1 日至11月18日，共32
2 日）為2,378,457 元、第二階段工區（共365 日）為2,516,100 元。
㈧附帶上訴人就系爭工程給付予先鋒保全股份有限公司（下稱
先鋒公司）之保全費，於101 年7 月27日起至102 年8 月31日，每日為9,357 元；102 年9 月1 日起，每日為8,014 元。
六、本院論斷：㈠附帶上訴人終止系爭契約是否合法？⒈按因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者，
機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失，系爭契約第21條第1 項第5款約定甚明（原審卷第13頁）。又本契約未載明之事項，依採購法及民法等相關法令，系爭契約第23條第6 項亦有約定（原審卷第14頁）。而政府採購法第101 條第1 項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上；於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善。屆期未改善者，如機關訂有履約進度計算方式，其通知限期改善當日及期限末日之履約進度落後百分比，分別以各該日實際進度與機關核定之預定進度百分比之差值計算；如機關未訂有履約進度計算方式，依逾期日數計算之。二、屬已完成履約而逾履約期限，或逾最後履約期限尚未完成履約者，依逾期日數計算之，政府採購法施行細則第
111 條亦定有明文。⒉上訴人辯稱現場漂流木未清理完竣、無施做高程、清運道路
遭封閉，影響其施工進度，且除週六、日外，另加計應展延之降雨日數69日，系爭工程至少應展延工期129 日，伊落後之工程進度並未超過百分之10云云。查：
⑴有關降雨（含工地泥濘翻曬）影響工期69日部分：
①上訴人辯稱系爭契約第7 條第3 項第1 款第2 目約定：「因
天候影響無法施工」（原審卷第6 頁）為工期展延原因，此依工期核算注意事項第2 章第5 條第3 項第1 款及其附表一第15款規定，乃指「施工期間之降雨數（日降雨量超過5 公厘者）超出轄區內預估降雨日數經認可者」（本院卷第187、192 頁）。據此，系爭工程應再展延降雨日數69日云云。
惟附帶上訴人並非經濟部水利署所轄機關，系爭契約亦未見有援引上開工期核算注意事項為契約條款之相關載述，則上訴人引用系爭契約條款外之其他機關之規定為其展延工期之論據，要屬無據。
②按契約履約期間，有下列情形之一，且非可歸責於廠商，並
影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消失後，檢具事證，以書面向機關申請展延履約期限…：⑴發生契約規定不可抗力之事故。⑵因天候影響無法施工…⑺其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者。機關及廠商因下列天災或事變等不可抗力或不可歸責於契約當事人之事由，致未能依時履約者，得展延履約期限；不能履約者，得免除契約責任：…⒉山崩、地震、海嘯、火山爆發、颱風、豪雨、冰雹、惡劣天候、水災、土石流、土崩、地層滑動、雷擊或其他天然災害，系爭契約第7 條第3 項第1款第⑴、⑵、⑺目、第17條第5 項第2 款分別定有明文（原審卷第6 、12頁）。是系爭契約就天候影響得申請展延工期乙節，已有明定即在颱風、豪雨（依中央氣象局之定義，指24小時累積雨量達130 豪米以上之降雨現象）、冰雹、惡劣天候、水災等，並影響進度網圖要徑作業之進行之情況下，始得予以展延。證人即系爭工程之監造嘉磐工程技術股份有公司（下稱嘉磐公司）派駐現場之監造主任蔡○鎗證稱：契約條文不是很清楚，伊等建議業主，有關雨天部分，只要有下雨紀錄，就應該要給工期等語（本院卷第122 頁），上訴人並據此指稱只要有下雨紀錄，就應計入展延工期云云，顯與前述契約條款約定不符，均非可採。況上訴人並未提出其因雨影響進度網圖要徑作業之進行之相關事證，甚於其申請因雨停工之101 年4 月25日、5 月16日、6 月8 日、7 月19日、12月5 日仍有出土紀錄，有上訴人之展延工期日數表（本院卷第178 、179 、180 、181 、186 頁），及行政院公共工程委員會（下稱公共工程會）訴0000000 號採購申訴（可閱）案（下稱採購申訴案）所附為上訴人不爭執其真正之工程半月報表可資比對（採購申訴案卷第113 、114 頁及其背面、第116 頁、第120 頁背面）。是上訴人主張不論雨量多寡，系爭工程因雨即需展延工期云云，尚難憑採。
③上訴人另指稱上開工期核算注意事項附表一第17款規定：「
填方工程因雨受濕致含水量過高，需翻曬風乾或土方置換者」，其分析計算原則載明：「連續降雨時，除符合前開目之一至目之三之情事者，其降雨當日計為不計施工日外，若雨停三日之降雨量皆在10公厘以上未滿30公厘者，以雨停後1日為翻曬風乾天數，計為不施工日」（本院卷第193 頁），而現場工地因雨泥濘需翻曬影響施工，應計入展延日數云云。惟上訴人係承攬清運土石工程，並非進行土木工程施工時向地基或其他地方填充土石方之填方工程。且本件並不適用工期核算注意事項之規定，已如前述。上訴人主張因雨泥濘而需展延工期云云，顯屬無據。又蔡○鎗證稱：此種工程，一般業主不會給施工便道之費用，廠商要在他可以施作的情況下做施工便道，不能到處都設施工便道，這是因為施工便道沒有修補，所以造成道路泥濘無法施工，所以廠商要展延工期等語（本院卷第123 頁背面）。則施工便道之修繕既為上訴人之義務，且附帶上訴人給付之施工費用中，事實上已包含運輸道路整養費及清運替代道路維修復原費，有詳細價目表及單價分析表可參（本院卷第155 、156 頁）。現場道路縱因雨泥濘影響輸運，顯亦係因可歸責於上訴人疏於維修施工便道所致，上訴人自無以此主張展延工期之理。
⑵有關漂流木影響工期部分：
上訴人辯稱系爭工程工地現場因前期土木分離廠商未將漂流木處理完畢，致其原標售之土石成幾無價值之廢棄物而難以售出，嚴重影響清運速度云云。惟：
①系爭契約補充說明書第10條規定：「本工程以計畫高程以上
之土石方為主，除前期土木分離後應運除之漂流木外，應全數視同標售土石方清除運離」（原審卷第133 頁背面）。故現場除前期土木分離廠商運除之漂流木外，依約應全數視同系爭契約標售之土石方，而應由上訴人負責清除運離，此亦經證人蔡○鎗肯認證述在卷（本院卷第123-124頁背面）。
②蔡○鎗證稱：上訴人在施工期間，並沒有反應過因漂流木施
工廠商影響工進問題，因為他們跟漂流木施工廠商時間沒有重疊；伊等是在兩造簽約後才與附帶上訴人簽署監造約，簽約前約在3 月間，伊有到現場察看，準備安排監工人員，當時伊在現場表面上沒有看到漂流木，至於底層伊不清楚，後來在基地邊緣有一堆約8 、9 萬方的土堆，占全部29萬方土方近3 分之1 ，裡面都是漂流木廠商清除漂流木後留下的碎屑、垃圾，上訴人認為這是垃圾，不是他買的土方，不願意清運，但這也在契約範圍內；廠商要承包前也會去現場看，但現場雜草叢生，要挖下去才知道；就監造的立場，伊等只准施工廠商將土方運出去，如果有木頭就會抓出來留下來報給附帶上訴人，看附帶上訴人決定如何處理；挖出來的漂流木影響土方施工程度不大，因為可以把木頭放在旁邊，繼續挖其他土方，反正木頭也運不出去等語（本院卷第123 頁及其背面）。是依蔡○鎗所述，工地現場並未見尚未運除之漂流木，縱有漂流木遺存，亦不影響上訴人之施工。且上訴人所指未運除之漂流木縱為蔡○鎗所述基地邊緣約8 、9 萬方內含漂流木廠商留下之碎屑、垃圾之土堆，依前揭所述，亦視同為標售土石方，依約應由上訴人清除運離。是上訴人指稱現場有漂流木影響施工云云，尚嫌無據。
③至附帶上訴人雖於101 年7 月26日現場會勘時表示：有關工
區現場因颱風豪雨沖露出前期土木分離應運除之漂流木部分，請前期土木分離廠商進行處理。俟前開處理完備後，請上訴人依合約補充說明書第10條規定辦理等語（原審卷第115頁）。然蔡○鎗證稱：附帶上訴人都是這樣就認為廠商是做包裹式的，後面如果有，就叫他們也來清一清；現場如有挖到漂流木，不知道如何處理，叫附帶上訴人處理，附帶上訴人就叫前期漂流木廠商來處理等語（本院卷第124 頁背面、第125 頁）。佐以附帶上訴人於上開會勘會議時同亦表示：
請上訴人就可施做區域務必增派人員、機具加緊趕工依約完成清運（同上頁）。足見附帶上訴人前開請前期土木分離廠商處理漂流木部分之意見，僅係基於包裹式處理之慣性思維所為，附帶上訴人並非肯認現場留置之漂流雜木非上訴人所應清運之範圍，或有同意上訴人得因漂流木清除問題而全面停工或展延工期之意。自難以上開會勘紀錄及事後兩造101年10月2 日、10月25日之協調會議，紀錄暫置土石分離部分爭議（原審卷第118 、120 頁）等情，而為上訴人有利之認定。況本件為土石清運併辦土石標售工程，上訴人投標前本需至現場勘查，實地評估運輸成本、施工費用、施工動線與土石品質，以決定其標價，其既於評估後願以上開價格投標承攬系爭工程，自無於事後藉詞土石含雜木無價值，拒絕清運，進而以此主張有展延工期之正當事由之理。
⑶有關道路影響工期部分：
上訴人主張清運路線因福安排水工程遭封閉而無法通行云云。查：
①舉凡施工機具及材料運輸方式、距離、施工環境限制等，承
包商應於投標前，務必須自行至現場勘查，實地評估運輸成本、施工費用、施工動線、工作性與可行性，並應將本工程相關運輸與施工等條件，妥善估算工程費用與工期；本工程限於101 年6 月15日以前竣工，請投標廠商自行評估在正常工時狀況下之機具動員數量後再行投標，得標後不得以工期不足或居民無法配合等理由提出工期展延，系爭契約基地現況說明載述甚明（外放系爭契約圖號1 基地交通動線圖、索引表參照）。而福安排水工程自101 年1 月16日開工至101年11月21日完工；自101 年10月10日起，開放岸頂道路供35噸以下車輛通行，有水利局106 年7 月5 日高市水區字第10634199000 號函可稽（本院卷第141 頁）。是福安排水工程為上訴人投標系爭工程前即已開工之工程，上訴人運輸動線、量能是否會因該工程而受影響，原為上訴人事先可得知悉並據以評估之事項。上訴人就其原有運量為若干，因福安排水工程而影響運量程度為若干，並未提出任何具體可查之數據或事證以為證明。且依其於本院主張展延之129 日乃因降雨影響69日及假日60日，並無所謂道路封閉之影響日數（本院卷第147 頁背面）。再依上訴人提出之申請展延工期原因表所列，上訴人係自101 年10月3 日起始以因福安排水工程運輸路線遭阻斷無法通行而申請不計工期（本院卷第176-18
4 頁），斯時早逾預定之完工日即101 年7 月26日（詳後述）。上訴人執此為由主張展延，尚嫌無據。
②兩造與水利局及濟公廟廟方人員曾於101 年3 月29日召開清
運道路通行協調會，會議結論同意使用濟公廟旁道路作為進出道路，星期六、日原則不進行土方載運，並請水利局儘量配合優先施做，先行提供土方運輸進出道路使用，有會議紀錄可參（原審卷第109 、110 頁）。蔡○鎗證稱：上訴人從
3 月間開始真正出土，3 月到7 月出土日數伊記得不到30天，就算因為天候、六、日、泥濘都扣掉，出土時間也不應該只有30天不到，伊等在現場有監造，有時就在那裡空等，也沒有車子來，車子為何不來出土，伊也不知道原因，伊等催他們，他們就說沒車，有時車子一出去因為黃泥水一直流，碰到環保局被抓當天就無法再運載，有時南寮巷不給走，要走替代道路，那邊路很小，有時卡到車子就無法動；當時有一段時間堤防道路在做排水溝，無法通行，那段時間無法運土，因為空車進來無法出去；後來好像有找到一條替代道路，可是那條道路很窄不好走；依伊監工經驗，廠商會想盡辦法自己找替代道路，如果沒有辦法才去找業主，透過公部門的力量來找，他們有無去找，伊不清楚等語（本院卷第123-12 4 頁背面）。是以，原清運路線雖因福安排水工程而受影響，附帶上訴人亦已於3 月間協助上訴人協調另覓替代道路，縱該替代道路較原規劃清運路線為狹小，上訴人非不得再另覓其他道路，或改以較小噸數之車輛並增加運輸次數之方式以履行其清運之契約義務。且上訴人於101 年3 月16日至同年月31日、101 年4 月1 日至同年月15日各期之工程完成百分比可達百分之4.01、百分之1.76；但於101 年10月10日岸頂道路開放通行後，上訴人於101 年10月16日至同年月31日、101 年11月1 日至同年月15日、101 年11月16日至同年月30日各期之工程完成百分比僅有百分之0.78、百分之1.
16、百分之0.95，有工程半月報表可參（採購申訴案卷第11
2 頁及其背面；第119-120 頁）。上訴人之運輸量在道路開放通行後竟較開放前為低，則上訴人運量是否確因道路因素受有影響，並非無疑。上訴人亦未舉證說明道路因素究如何影響其要徑作業及其影響程度、日程，其上開主張自無可採。
⑷有關現場無施作高程部分：
上訴人辯稱現場清除地面雜草後，已無施作高程，僅有前開漂流木堆置之耕區，嘉磐公司復要求其不得將耕區內石料運出，致其無法取得標售之土石云云。惟蔡○鎗證稱：整地是要把地整成與設計高程相同，所以是會有高低起伏不同的地方，但並沒有整大區清掉雜草後沒有施作高程的事，整大區清掉雜草沒有地方做，應該是不太可能的事等語（本院卷第
123 頁背面）。而上訴人就其所謂除漂流木堆置之耕區外，其他耕區並無施作高程乙節，並未提出其他證據以實其說，所述自難採信。又嘉磐公司函文記載：「目前工區現場所遺留多處石料堆之石料，係屬原台糖土地既存，不得運出」（原審卷第113 頁）。而系爭工程係清運因莫拉克風災暫置於台糖公司土地上之土方，並不包括土地上台糖公司原有之土石，則嘉磐公司禁止上訴人運出台糖公司原有之土石，依約並無不合。上訴人上開主張，亦無理由。
⒊兩造於101 年2 月6 日簽約，約定簽約日起10日內開工（含
例假日），並限於101 年6 月15日完工；嗣因變更清運道路，附帶上訴人同意週六、日原則不進行土方運載。又依約因颱風、豪雨（依中央氣象局之定義，指24小時累積雨量達13
0 豪米以上之降雨現象）等因素得展延工期，除此外，上訴人其他展延工期之主張，均無可採，已如前述。準此，系爭工程原定之履約工期為122 日曆天（101 年2 月15日至同年
6 月15日），施工期間雨量達豪雨程度而可免計工期之日數計有7 日【5 月20日（星期日，199.5mm ）、6 月10日（星期日，283. 5mm）、6 月11日（星期一，137.0mm ）、6 月12日（星期二，201.5mm ）、6 月14日（星期四，131.5mm）、6 月19日（星期二，145.0mm ）、6 月20日（星期三，
196. 5mm) ，本院卷第196 頁】，扣除與週休重複2 日，並加計週六、日後，應再展延60日，核計履約工期應為162 日，故預定完工日應為101 年7 月26日。上訴人辯稱展延工期後已無預定完工日之約定，預定完工日非101 年7 月26日云云，顯無可採。
⒋上訴人於101 年7 月26日之工程完成百分比僅有百分之6.61
，有工程半月報表可參（採購申訴案卷第116 頁）。附帶上訴人先後於101 年6 月19日、7 月18日、7 月26日、8 月6日、8 月22日函催上訴人趕工，並於101 年10月22日至同年12月7 日召開10次進度協調會，然迄至101 年12月12日止，上訴人工程完成百分比仍僅有百分之19.71 ，有附帶上訴人
101 年12月12日屏治字第1016222133號函、工程半月報表可稽（原審卷第15頁；採購申訴案卷第120 頁背面）。則上訴人自101 年7 月27日至同年12月12日止，已逾期139 日，遲延比例達百分之113.9 （逾期139 日÷原工期122 日≒1.13
9 ），符合前開政府採購法施行細則第111 條延誤履約期限情節重大者之規定，上訴人並未能舉證證明其對上開遲延有何不可歸責之事由，則附帶上訴人依系爭契約第21條第1 項第5 款規定予以終止契約，自屬合法。上訴人辯稱其無終止合約事由云云，要非可採。
㈡系爭爭契約第21條第4 項約定，是否顯失公平而無效？⒈民法第247 條之1 第2 款規定，依照當事人一方預定用於同
類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：加重他方當事人之責任者。所稱「加重他方當事人之責任」，乃係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地者而言。所謂「按其情形顯失公平者」，則指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言。
⒉查系爭契約固為附帶上訴人預定用於同種工程採購契約之制
式條款，而屬定型化契約。惟系爭工程係公開招標，契約條款、施工規範、設計圖說、品管規定均為公告於網路上之招標文件內容之一，有投標須知可參（採購申訴案卷第14頁背面）。上訴人於參與投標前，對系爭工程之契約條款、施工規範等，非無充足之時間詳細審閱，以了解得標後兩造之權利義務，並無「不及知」系爭契約條款情事可言。況系爭契約第21條第4 項約定：「契約經依第1 項規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得依其所認定適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用及損失，由廠商負擔」等語（原審卷第13頁背面），無非重申民法第497 、502 、503 條規定之定作人權利、承攬人工作遲延之效果與解約及損害賠償。且其責任範圍，仍以「定作人所增加之費用及損失」與「可歸責於廠商之事由」間有相當因果關係為其要件，並非漫無限制，合於民法第226、256 、260 、263 條關於債務不履行責任，及民法第216條關於損害賠償範圍等規定，並未額外加重上訴人之責任，自難謂該約定有失公平。是上訴人抗辯系爭契約第21條第4項約定乃加重其責任，依民法第247 條之1 第2 款規定，應為無效云云，洵屬無據。
㈢附帶上訴人請求上訴人賠償土地租金、保全費、工程費，及
土石運售價金之損失，是否有理由？⒈上訴人因有可歸責之事由，致延誤履約期限，情節重大，經
附帶上訴人依系爭契約第21條第1 項第5 款約定，於101 年12月12日合法通知終止契約；而同條第4 項約定：「契約經依第1 項規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得依其所認定適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用及損失，由廠商負擔」，並未加重上訴人之負擔而為有效，均如前述。則附帶上訴人據此請求上訴人賠償，核屬有據。茲就附帶上訴人請求賠償之項目、金額有無理由，分述如下：
⑴土地租金部分：
①系爭工程係清運因莫拉克風災暫置於附帶上訴人向台糖公司
承租第44、45、46、48、49耕區土地上之土方，因上訴人延誤履約期限，致附帶上訴人無法如期交還所承租之土地，而須延長租期，增加租金費用，此額外增加之租金支出，自得依系爭契約第21條第4 項約定請求上訴人賠償。
②附帶上訴人於102 年3 月25日將系爭工程剩餘部分重新發包
予建發公司施做，履約工期為240 日曆天，建發公司於102年3 月29日申報開工，原定第一階段工區完工日期為102 年
7 月6 日；第二階段工區應於102 年11月24日完工，為兩造所不爭執。建發公司就剩餘工程之施工期雖較系爭契約工期為長，然附帶上訴人已說明系爭工程發包予上訴人時，因有安置災民之需求，故採限期完工，嗣已無此需求，且砂石市場需求減緩，為提高廠商投標意願，故將工期放寬等語（原審卷第174 頁背面）。且系爭契約第21條第4 項既約定附帶上訴人得依其所認定適當方式，洽其他廠商完成被終止之契約，所增加之費用及損失，由廠商負擔，則因此增加工期所衍生之租金損失，自仍得請求上訴人賠償。惟於實際施工過程中，或因附帶上訴人行政作業延滯，或因建發公司個人因素致履約延滯等工期之租金，則不應歸由上訴人負擔，以符其平。
③附帶上訴人就系爭工程原於101 年1 月9 日上網公開招標，
於101 年1 月31日公開開標，得標廠商並應於決標隔日起10日內繳足履約保證金，有開標紀錄附卷可參（採購申訴案卷第11頁）。堪認附帶上訴人重新發包、締約之合理作業期間至少應為32日（即招標時間22日、繳納履約保證金10日）。
附帶上訴人於101 年12月12日終止系爭合約後，迄至102 年
3 月25日始重新發包予建發公司，除32日之合理作業時間外，其他時間之延滯尚難歸由上訴人負擔。而建發公司應自簽約日起10日內開工，履約工期為240 日，其他展延時間為建發公司個人事由，不應列入計算。是附帶上訴人重新發包、施工完成所需之合理期間應為282 日（計算式：32日+1 0日+240日＝282 日）。又系爭工程展延後之預定完工日為101年7 月26日，上訴人斯時並未履約完成，已處於給付遲延狀態，其自101 年7 月27日起至101 年12月12日止，即應擔負遲延賠償責任。從而，上訴人應賠償附帶上訴人額外支出土地租金之期間應為101 年7 月27日起至101 年12月12日，及自101 年12月13日起算282 日即至102 年9 月21日止。
④查台糖公司就附帶上訴人所承租第一、二階段工區土地，於
101 年1 月1 日至101 年12月31日（共366 日）共收取租金4,374,651 元；102 年1 月1 日至102 年11月18日（共322日）就第一階段工區收取租金2,378,457 元；102 年1 月1日至102 年12月31日（共365 日）就第二階段工區收取租金2,516,100 元，有台糖公司105 年4 月6 日高旗資字第1055002376號函可稽（原審卷第155-158 頁），並為兩造所不爭執。又建發公司係分段施工分段返還租地，而原定第一階段工區完工日期為102 年7 月6 日，完工後即應先返還該部分租地，是就第一階段工區範圍之租金，自應僅計至102 年7月6 日止。則自101 年7 月27日至101 年12月31日之租金為1,888,574 元【計算式：0000000 ÷366 ＝11952.59，1195
3 元×158 日＝0000000 元，元以下四捨五入，下均同】；自102 年1 月1 日起至102 年9 月21日止之租金為3,194,22
8 元【計算式：第一階段工區自102 年1 月1 日起至102年7 月6 日止，0000000 ÷322 ＝7386.5，7387元×187 日＝0000000 元；第二階段工區自102 年1 月1 日起至102年9 月21日止，0000000 ÷365 ＝6893.4，6893元×263 日＝0000000 元；＋＝0000000 】。共計為5,082,802 元（計算式：0000000+0000000 ＝0000000 ）。惟附帶上訴人對原審判決上訴人賠償土地租金5,015,817 元部分，並未提起上訴。是附帶上訴人就土地租金部分請求上訴人賠償5,015,817 元，洵屬有據。
⑵保全費部分：
附帶上訴人就系爭工程區域委託先鋒保全股份有限公司（下稱先鋒公司）執行運輸車輛出入管控、登記、監控錄影監視、夜間巡視及保全等工作，有勞務契約附卷可稽（原審卷第43至76頁）。而因上訴人延誤履約期限，致附帶上訴人須延長使用保全人員之期間並支出相關費用，此額外支出之保全費，自屬因可歸責於上訴人之事由所增加之費用，得依系爭契約第21條第4 項之約定請求賠償。依前述，上訴人自101年7 月27日起至101 年12月12日，及自101 年12月13日起至
102 年9 月21日止，為上訴人應負遲延責任，及重新發包、完成系爭工程剩餘部分所需之時間。而先鋒公司之保全費用於101 年7 月27日起至102 年8 月31日，每日為9,357 元；
102 年9 月1 日起，每日為8,014 元，已如前述。則附帶上訴人額外支出之保全費應為3,920,451 元【計算式：101年7 月27日至102 年8 月31日，每日9,357 元×401 日＝3,752,157 元；102 年9 月1 日至同年月21日，每日8,014元×21日＝168,294 元；+ ＝3,920,451 元】。惟附帶上訴人對原審判決上訴人賠償保全費3,527,589 元部分，亦未提起上訴。是附帶上訴人就保全費部分請求上訴人賠償3,527,589 元，洵屬有據。
⑶工程費部分：
就系爭工程土方清運部分，附帶上訴人依約應給付上訴人工程費為6,982,880 元，為兩造所不爭執。而系爭契約終止後辦理結算，附帶上訴人實際應給付予上訴人之工程費為1,128,222 元；重新發包予建發公司後，結算結果應給付建發公司工程費5,870,850 元等情，有結算數量明細表附卷可憑（原審卷第80至83頁）。又細繹建發公司與上訴人之契約詳細價目表（本院卷第155 、156 、167-169 頁），建發公司施工費項目中「道路修復密級配瀝青混凝土舖築及滾壓」、「鋪設粘層」工項雖為系爭契約詳細價目表中所未記載。然上開工項即為系爭契約詳細價目表列「運輸道路整養費」、「清運替代道路維修復原」工項費用，此經附帶上訴人陳明在卷（本院卷第152 頁背面至153 頁），上訴人對此亦表示無意見（本院卷第198 頁背面）。且附帶上訴人將系爭工程剩餘部分發包予建發公司施做，建發公司與上訴人工作內容應屬相同。是建發公司之施工工項應與上訴人相同之事實，應堪認定。則附帶上訴人因重新發包工程所額外支出之施工工程費為16,192元【計算式：( 0000000 ＋0000000)－000000
0 ＝16192 】。附帶上訴人請求上訴人賠償此費用，自屬有據。
⑷短少土石標售價金部分：
附帶上訴人主張依系爭契約原可獲得土石每㎥35元之利益，重新發包後，土石標售價格為每㎥1 元，受有土石標售價金8,813,310 元之損失（實際清運土方259,215 ㎥×價差34元）云云。查：
①損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二
者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例要旨參照）。
②附帶上訴人售予上訴人之項目名稱為「土石」，售予建發公
司之項目名稱則為「土、石、雜木」，有結算數量明細表附卷可稽（原審卷第80至83頁）。附帶上訴人表示此係因上訴人曾在施工過程中反應土石夾雜雜木情事，為避免契約爭議，故於建發公司契約中載明為「土、石、雜木」，事實上為同一批標的物云云。此依蔡○鎗前揭證述，現場約8 、9 萬方的土堆，是漂流木廠商清除漂流木後留下的碎屑、垃圾等語。則附帶上訴人為避免契約爭議而特於契約項目中標示「雜木」，尚無違常情。惟就同一批標的物，附帶上訴人於系爭契約中約定售價為每㎥35元，與建發公司卻約定為每㎥1元，價差之大，連監造蔡○鎗都表示太離譜（本院卷第124頁）。附帶上訴人雖稱因之前以同樣標案方法標不出去，故以每㎥1 元方式發包，由投標廠商以最低清運費用得標，廠商利潤價格會反應在清運費用上等語（本院卷第126 頁背面）。然依附帶上訴人提出之開標紀錄記載，建發公司係於10
2 年3 月8 日「第一次開標」時即提出最低報價，因標價低於底價百分之80，附帶上訴人宣布保留決標，經建發公司說明並評估檢討後，准予決標（本院卷第135 及其背面），未見有附帶上訴人所指以原標案方法標不出去之相關事證。且接近本案土石性質之建築材料於101 年1 月15日上訴人投標前之平均價格為每㎥522 元，101 年11月15日建發公司投標前之平均價格亦為每㎥522 元，迄至102 年8 月15日建發公司進行第二階段工區工作時，該建材平均價格始跌落至每㎥
328 元，有附帶上訴人提出之公共工程價格資料庫查詢表可參（本院卷第117 、118 、119 頁）。則附帶上訴人重新發包時，土石價格並無波動下跌情況，附帶上訴人原無降低售價之必要，附帶上訴人基於自身因素考量而決定以異於常情之價格發包，其因此所受之損失，尚難認與上訴人延誤履約期限有相當因果關係。從而，附帶上訴人就此部分請求上訴人賠償，不應准許。
⒉綜上，附帶上訴人得請求上訴人賠償土地租金5,015,817 元
、保全費3,527,589 元、工程費16,192元，合計為8,559,59
8 元，逾此範圍外，則屬無據。㈣附帶上訴人請求賠償之金額，是否應受系爭契約第18條第8
項前段約定之限制？上訴人主張其就延誤履約期限一情，並無故意或重大過失，依系爭契約第18條第8 項前段之約定，賠償金額應以契約價金為上限云云。查：
⒈系爭契約第17條第4 項約定：「逾期違約金為損害賠償預定
性違約金，其總額（含逾期未改正之違約金）以契約價金總額之20% 為上限，且不計入第18條第8 項之賠償責任上限金額內」、第18條第8 項約定：「因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害者，廠商應負賠償責任。除第17條規定之逾期違約金外，賠償金額以契約價金為上限。但法令另有規定，或廠商隱瞞產品之瑕疵、故意或重大過失行為，對智慧財產權或第三人發生侵權行為，所造成之損害賠償，不受賠償金額上限之限制」等語（原審卷第12頁及其背面）。而附帶上訴人上開請求賠償之金額並非屬逾期違約金，故於此尚無系爭契約第17條第4 項約定之適用餘地，合先敘明。
⒉系爭工程自101 年2 月15日開工後，上訴人自101 年3 月21
日開始清運土方，迄至預定完工日之101 年7 月26日止，扣除週六、日及豪雨天，清運出土作業總計僅20天（每日運土數量從21車次之200.7 ㎥至322 車次之3,088.2 ㎥不等，採購申訴案卷第112-116 頁工程半月報表參照），未出土作業高達67日，完成進度僅有百分之6.61；至同年12月12日終止契約時止，完成進度亦僅有百分之19.17 ，已如前述。實際清運數量更僅有49,051.9㎥（原審卷第80頁結算表實做數量參照，原約定清運量約29萬㎥），遲延履約情況嚴重。如前所述，系爭工程約定應清運29萬㎥土方，施工期限為120 日曆天，平均一天應清運2,416.67㎥（000000/120）。依上訴人清運數量最高可達3,088.2 ㎥，已超過前開平均清運量，但上訴人卻未盡力清運、出土以完成契約。上訴人就其未能出土乙節，並未能提出有何不可歸責之正當事由，且舉證以實其說，則其就遲延履約工期，實難謂並無重大過失。是依系爭契約第18條第8 項但書之約定，附帶上訴人請求賠償之金額，自不受以契約價金為上限之限制。上訴人上開主張，並無可採。
㈤附帶上訴人得請求上訴人給付之金額為若干？⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1項前段定有明文。又廠商所繳納之履約保證金及其孳息，因其他可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金，得部分或全部不予發還，系爭契約第14條第3 項第9 款約定甚明（原審卷第11頁）。
⒉附帶上訴人得請求上訴人賠償土地租金、保全費、工程費合
計8,559,598 元，已如前述。上訴人前向附帶上訴人繳納履約保證金698,288 元、土石運售費4,466,000 元，附帶上訴人迄未返還；兩造經結算後，附帶上訴人就上訴人已施作部分應給付工程費1,128,222 元，亦迄未給付等情，並為兩造所不爭執。是附帶上訴人於此所得請求之金額經扣抵後，應為2,267,080 元（計算式：0000000 －000000＝0000000 ；0000000 －0000000 －0000000 ＝0000000 ）。
七、綜上所述，附帶上訴人依系爭契約之法律關係，請求上訴人給付2,267,080 元本息，為有理由，應予准許；逾此範圍外，則無依據，應予駁回。原審就上開應予准許部分為附帶上訴人勝訴判決，且依聲請分別酌定相當金額為准、免假執行之宣告，並駁回其餘之訴，其理由雖有不同，結論並無二致，仍應予維持。兩造各就其敗訴部分上訴及附帶上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於訴訟結果不生影響，不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第449 條第2 項、第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 10 月 25 日
工程法庭
審判長法官 陳真真法 官 甯 馨法 官 郭宜芳以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 10 月 25 日
書 記 官 賴梅琴附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。