臺灣高等法院高雄分院民事裁定 106年度抗字第266號抗 告 人 宋欽祥
宋雲義相 對 人 宋鑑祥
陳永清上列當事人間聲請許可為訴訟繫屬事實登記事件，抗告人對於民國106 年9 月14日臺灣橋頭地方法院106 年度訴聲字第48號裁定不服，提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定關於定擔保金額部分廢棄。
抗告人應為相對人陳永清供擔保之金額為新臺幣伍拾萬元。
抗告訴訟費用由相對人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：相對人宋鑑祥就分割前高雄市○○區○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）訴請判決分割，抗告人宋
欽祥與宋雲義之父宋銘祥（已於民國106 年4 月14日死亡）反訴請求宋鑑祥應依分割協議協同辦理登記，經本院以104 年度上字第158 號判決反訴勝訴確定（下稱系爭判決）。詎宋鑑祥收受系爭判決後，與相對人陳永清就系爭土地通謀虛偽辦理設定擔保債權額為新臺幣（下同）600 萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），致抗告人依系爭判決辦理分割登記後，系爭抵押權仍被轉載於抗告人所分得如附表編號1 至5 所示之土地，而宋鑑祥所分得編號6 、7 所示土地亦列載抗告人所分得如附表編號1 至5 所示之土地為共同擔保土地，抗告人乃訴請相對人應塗銷抗告人所有附表編號1 至5 所示土地所為之系爭抵押權設定登記，及就宋鑑祥所有附表編號6、7 所示土地之他項權利部共同擔保地號欄所載抗告人所有附表編號1 至5 所示土地之記載，應予塗銷。為避免系爭抵押權於訴訟中又有變動，乃向原審法院聲請許可為訴訟繫屬事實登記，經原審法院裁准於抗告人以
150 萬元為相對人供擔保後，許可就系爭抵押權為訴訟繫屬事實之登記。然抗告人所提出之相關證據資料，已完足釋明本案之請求，系爭抵押權為訴訟繫屬登記後仍可處分，且抵押權亦非用益物權，不致造成相對人利用上之損害，故原裁定並無命抗告人為相對人供擔保之必要。況系爭抵押標的物之價額僅有726,642 元，相對人之損害金額自無超過抵押標的物價額之可能，原裁定命抗告人提供150 萬元之擔保金，顯然過高。又系爭抵押權擔保債權期間均無利息、遲延利息及違約金之約定，足見陳永清已放棄上開權利，豈能在訴訟期間額外產生
150 萬元之法定遲延利息，是以本件應無再命抗告人提供擔保之必要。原裁定核定擔保金額為150 萬元，顯有不當，應予廢棄改判等語。
二、按訴訟標的基於物權關係，且其權利或標的物之取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，於事實審言詞辯論終結前，原告得聲請受訴法院以裁定許可為訴訟繫屬事實之登記；前項聲請，應釋明本案請求；前項釋明如有不足，法院得定相當之擔保，命供擔保後為登記。其釋明完足者，亦同，修正後民事訴訟法第254 條第5 項、第6 項前段、第7 項定有明文。次按法院定擔保金額而為許可訴訟繫屬事實登記之裁定者，該項擔保係備供相對人因不當登記所受損害之賠償，其數額應視個案情節，依標的物受登記後，相對人難以利用或處分該標的物所受之損害為衡量之標準。又法院就債務人因訴訟繫屬事實登記所受損害命債權人預供擔保者，其金額之多寡應如何認為適當，原屬於法院職權裁量之範圍，雖非當事人所可任意指摘，惟抗告法院仍得依職權認定該擔保金是否相當，予以提高或降低。
三、經查：
（一）原審裁定除命抗告人為陳永清供擔保外，亦命為宋鑑祥供擔保150 萬元。然本件訴訟繫屬事實登記，係藉由將本案訴訟繫屬事實予以登記之公示方法，使第三人知悉系爭抵押權有因效力問題涉訟，可能因不當登記而受損害者為系爭抵押權之權利人陳永清，核與系爭抵押權之義務人宋鑑祥無涉，原審裁定命抗告人為宋鑑祥供擔保金150 萬元後許可為訴訟繫屬事實登記，核有違誤。此部分因未據宋鑑祥提起抗告，致本院無從加以廢棄許可抗告人對宋鑑祥所為訴訟繫屬事實之登記部分，惟宋鑑祥不因本案訴訟繫屬事實登記而受損害，即無命抗告人為宋鑑祥供擔保之必要，爰廢棄原審裁定所定為宋鑑祥供擔保金150 萬元部分。
（二）抗告人主張宋鑑祥經判決應依分割協議協同辦理系爭土地之登記後，與陳永清通謀虛偽辦理系爭抵押權設定登記，爰依民法第767 條中段規定，起訴請求相對人應塗銷抗告人所有附表編號1 至5 所示土地所為之系爭抵押權設定登記，及就宋鑑祥所有附表編號6 、7 所示土地之他項權利部共同擔保地號欄所載抗告人所有附表編號1 至5 土地之記載應予塗銷等情，業據抗告人提出系爭判決書、系爭土地分割前後之土地登記謄本為證（原審卷第13頁至第43頁），並有系爭土地之地籍異動索引、系爭抵押權登記申請書在卷可稽（原審卷第77頁至第94頁）。而依上開資料所載，本院於106 年3 月22日以系爭判決命宋鑑祥應依分割協議協同辦理登記，宋鑑祥旋即於同年4 月10日與陳永清簽訂借款契約，並辦理系爭抵押權設定登記，則抗告人主張相對人通謀虛偽設定系爭抵押權乙節，即非全然無據而有所釋明。然因其釋明尚未完足，且系爭抵押權受訴訟繫屬事實登記後，權利人可能難以利用或處分而受有損害，自應由法院命供相當之擔保後為訴訟繫屬事實之登記。抗告人主張：原裁定並無命抗告人供擔保之必要云云，核屬無據，為不足採。
（三）本院審酌系爭抵押權所擔保之債權額為600 萬元，陳永清如處分系爭抵押權所可取得之利益應為600 萬元，而依通常社會觀念，使用金錢之對價即為利息，陳永清因無法處分系爭抵押權致延後取得對價，通常可認其將損失無法處分期間利用該筆金額所能取得之利息。而民法第233 條第
1 項前段規定依法定利率計算之遲延利息，本質上屬於法定損害賠償，應得據為金錢債權遲延受償所可能發生之損害之賠償標準。另參諸抗告人所提起之本案訴訟，其訴訟標的金額逾150 萬元，為得上訴第三審法院之事件，依司法院所訂各級法院辦案期限實施要點規定，第一、二、三審法院審理案件之期限分別為1 年4 月、2 年、1 年，合計為4 年4 月，再加計第一、二審判決後送達及移審期間，約為5 年。以上開金額按法定遲延利息年息5 ％計算，在預估無法處分系爭抵押權期間內，陳永清可能遭受之損害為150 萬元（6,000,000 ×5%×5=1,500,000 ）。然審酌訴訟繫屬事實之登記制度，係在藉由將訴訟繫屬事實予以登記之公示方法，使第三人知悉訟爭情事，俾阻卻其因信賴登記而善意取得，及避免確定判決效力所及之第三人受不測之損害，亦即抗告人為訴訟繫屬事實登記後，並無禁止或限制陳永清處分登記標的物之效力，僅係難以利用或處分，核與假處分之禁止效力不同，自不宜與假處分之擔保金額為相同之考量，本院認在訴訟繫屬事實登記所命供擔保金額，應以假處分命供擔保金額之三分之一為適當。從而，本院酌量上開情節，認本件抗告人應為陳永清提供之擔保金以50萬元為適當。
四、綜上所述，原審裁定許可為訴訟繫屬事實之登記，命抗告人為宋鑑祥供擔保金150 萬元，核有違誤；且酌定為陳永清供擔保之金額為150 萬元，容有過高。抗告意旨指摘原裁定此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰廢棄原裁定有關供擔保金額部分之裁定，將為陳永清供擔保之金額酌定為50萬元，裁定如主文第2 項所示。
五、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492 條前段、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 7 日
民事第七庭
審判長法官 李彥文法 官 陳真真法 官 邱泰錄以上正本證明與原本無異。
本件不得再抗告。
中 華 民 國 106 年 12 月 7 日
書記官 唐奇燕附表：
┌─┬─────────────┬─────┬─────┬─────┐│編│ 土地坐落地號/面積 │ 所有人 │權利範圍 │普通抵押權││號│ │ │ │ 權利人 │├─┼─────────────┼─────┼─────┼─────┤│1 │高雄市○○區○○段○○○號 │ 宋雲義 │ 1/1 │ 陳永清 ││ │/435.33平方公尺 │ │ │ │├─┼─────────────┼─────┼─────┼─────┤│2 │高雄市○○區○○段○○○○○號│ 宋欽祥 │ 1/1 │ 陳永清 ││ │/146.72平方公尺 │ │ │ │├─┼─────────────┼─────┼─────┼─────┤│3 │高雄市○○區○○段○○○○○號│ 宋雲義 │ 1/1 │ 陳永清 ││ │/404.74平方公尺 │ │ │ │├─┼─────────────┼─────┼─────┼─────┤│4 │高雄市○○區○○段○○○○○號│ 宋欽祥 │ 1/1 │ 陳永清 ││ │/400.66平方公尺 │ │ │ │├─┼─────────────┼─────┼─────┼─────┤│5 │高雄市○○區○○段○○○○○號│ 宋雲義 │ 1/1 │ 陳永清 ││ │/181.02平方公尺 │ │ │ │├─┼─────────────┼─────┼─────┼─────┤│6 │高雄市○○區○○段○○○號 │ 宋鑑祥 │ 1/1 │ 陳永清 ││ │/175.45平方公尺 │ │ │ │├─┼─────────────┼─────┼─────┼─────┤│7 │高雄市○○區○○段○○○○○號│ 宋鑑祥 │ 1/1 │ 陳永清 ││ │/29.56平方公尺 │ │ │ │└─┴─────────────┴─────┴─────┴─────┘