臺灣高等法院高雄分院民事裁定 106年度抗字第200號抗 告 人 張文益相 對 人 張美主上列當事人間聲請假處分事件，抗告人對於中華民國106 年7 月27日臺灣高雄地方法院106 年度全字第83號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
抗告人以新台幣貳佰陸拾伍萬元為相對人供擔保後，相對人就附表所示七筆土地，不得為讓與、設定抵押、他項權利負擔或為其他一切處分行為。
聲請及抗告訴訟費用由相對人負擔。
理 由
一、按抗告法院為假扣押裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會，民事訴訟法第528 條第2 項定有明文，依同法第
53 3條規定，於假處分程序亦準用之。而抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會，旨在保障債權人及債務人之程序權，並使抗告法院能正確判斷原裁定之當否，惟假處分有防止債務人變更請求標的現狀之目的，法院於審理假處分聲請時，自應顧及隱密性，此觀強制執行法第13
2 條第1 項規定：「假扣押或假處分之執行，應於假扣押或假處分之裁定送達同時或送達前為之」即明，該規定之立法意旨在於保護債權人，避免債務人利用抗告程序變更請求標的現狀。是債權人為假處分聲請，非經法院裁定准許並為假處分執行同時或之後，不得預先通知債務人假處分之聲請情事，以貫徹保護債權人之保全目的。查本件原法院係裁定駁回抗告人假處分之聲請，該裁定尚未送達相對人，故於本件抗告程序審理中，不宜使相對人預先知悉抗告人聲請假處分之情，本院基於顧及假處分程序急迫性及隱密性之考量，認無使相對人陳述意見之必要，先予敘明。
二、聲請及抗告意旨略以：抗告人與相對人為父女關係。抗告人於民國90年3 月間購得附表編號1 所示之土地（下稱編號1土地），原借名登記於抗告人長子張煌貞名下，惟張煌貞於
102 年間罹患口腔癌，為恐張煌貞身故，抗告人遂與相對人協議改借用相對人名義登記，並於102 年12月3 日將該筆土地移轉登記於相對人名下。另於104 年間，抗告人為贈與高雄市○○區○○段○○○○號土地予相對人，便將印鑑、印鑑證明及身分證影本等文件交與相對人，由相對人辦理過戶事宜。不料相對人卻於104 年10月20日偽造內容不實之「土地及建築改良物所有權贈與移轉契約書」，詐稱抗告人欲贈與附表編號2 至7 所示土地（下稱編號2 至7 土地）予相對人，並持上開文件至地政事務所辦理移轉登記，將編號2 至7 土地移轉登記於相對人名下。嗣於106 年間，抗告人向相對人為終止借名登記契約之意思表示，並請求相對人協同辦理編號1 土地之所有權移轉登記，因相對人拒絕返還且避不見面，抗告人乃至地政事務所調閱土地謄本及土地異動索引，方知編號2 至7 所示之土地業經移轉登記於相對人名下之情事。基上，抗告人爰依借名登記契約及不當得利之法律關係，請求相對人將編號1 土地之所有權移轉登記予聲請人；另對編號2 至7 之土地，提起確認贈與關係不存在之訴，並請求塗銷所有權移轉登記。又由相對人上開行為觀之，顯有將附表所示土地（下合稱系爭土地）逕自處分，致抗告人請求之標的現狀變更，而有日後不能強制執行之虞，為保全強制執行，願供擔保，聲請准予假處分系爭土地，原裁定逕以抗告人未釋明假處分之原因為由，駁回聲請，實有違誤，爰提起抗告，求為廢棄原裁定，改判准予假處分，如鈞院認為抗告人釋明仍有不足，抗告人願供擔保以代釋明，請准供擔保後，命相對人不得就系爭土地為讓與、設定抵押、他項權利負擔或為其他一切處分行為等語。
三、又債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分，假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞者，不得為之；而假處分聲請應表明假處分之原因，並釋明之，釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，民事訴訟法第532 條、第533 條準用第525條第1 項第3 款、第526 條第1 項、第2 項分別定有明文。
而債權人聲請假處分，就其請求及假處分之原因雖均應加以釋明，惟債權人絲毫未提出能即時調查之證據以釋明者，固應駁回其聲請，然如經釋明而有不足，債權人若陳明願供擔保或法院認為適當者，法院仍得命供擔保以補其釋明之不足，准為假處分，此觀同法第533 條準用第526 條第1 項及第
2 項規定自明。上開所謂請求之原因，係指債權人金錢以外之請求發生緣由；假處分之原因，係指請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞之情形，諸如債務人就其財產為不利益之處分，或隱匿財產等屬之（最高法院10
3 年度台抗字第704 號裁定意旨參照）。而證明與釋明在構成法院之心證上程度未盡相同，所謂證明者，係指當事人提出之證據方法，足使法院產生堅強之心證，可以完全確信其主張為真實而言，與釋明云者，為當事人提出之證據未能使法院達於確信之程度，僅在使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大概為如此者有間，二者非性質上之區別，乃分量上之不同。是依當事人之陳述及提出之相關證據，倘可使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大概為如此者，自不得謂為未釋明。且依前開規定，只須債權人有所釋明，縱未達到使法院產生較薄弱之心證，相信其主張之事實大致可信之程度，亦屬釋明不足，而非全無釋明，如債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。且法院就假處分聲請所為之准駁裁定乃依債權人一方之聲請，就其對於假處分請求及假處分原因之釋明，按其片面主張及所提出之證據而決定，不必審究雙方間實體爭執，債權人起訴主張之實體上理由是否正當，乃屬本案判決之實體問題，應循訴訟程序處理，非假處分裁定中所能解決（最高法院102 年度台抗字第940 號裁定意旨參照）。
四、經查：㈠抗告人主張其為相對人之父親，系爭土地均為抗告人所有，
其中編號1 土地係借名登記在相對人名下，編號2 至7 土地則遭相對人擅自以贈與為原因移轉所有權登記於己名下，抗告人已向相對人終止編號1 土地之借名登記關係，訴請返還移轉編號1 土地所有權登記，復就編號2 至7 土地提起確認贈與關係不存在，並請求相對人塗銷編號2 至7 土地所有權移轉登記之本案訴訟，且另向檢察官提起相對人涉犯刑事偽造文書罪嫌之告訴等情，業經抗告人提出系爭土地登記謄本、地籍異動索引、所有權狀、土地建築改良物所有權贈與移轉契約書、民事起訴狀及刑事告訴狀等件為證（原審卷第6至17、1 9 至29頁及本院卷第12至13頁），堪認抗告人已就假處分之請求為相當之釋明。
㈡又抗告人主張相對人拒絕返還且避不見面，並據提出其女張
美月、張玉茹及張金蓮等人出具之聲明書為釋明證據（本院卷第14至16頁），大致可信，且衡情抗告人主張之事實，如屬實在，則以相對人目前登記為系爭土地之所有權人，當有隨時將系爭土地移轉所有權、設定他項權利、出租或為其他一切處分行為之權能；易言之，相對人不無將系爭土地之所有權移轉他人，藉以脫免抗告人對其為強制執行之可能；如相對人就系爭土地為移轉所有權、設定他項權利、出租或為其他一切處分行為，則抗告人就其聲請假處分所欲保全強制執行之請求，日後即有因請求標的之現狀變更而不能強制執行或甚難執行之虞；據此堪認抗告人對於假處分之原因已有釋明，雖其釋明尚有不足，惟其既陳明願供擔保以補釋明之不足，本院認其釋明之欠缺，得以擔保補其釋明之不足，是抗告人聲請供擔保為假處分，自應准許。
㈢至於抗告人之本案請求有無理由，揆諸前揭說明，尚非本院審理本件假處分程序所應審究。
五、末按法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係備供債務人因假處分所受損害之賠償，其數額應依標的物受假處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額，或因供擔保所受之損害額定之，非以標的物之價值為依據（最高法院63年台抗字第142 號判例參照）。是以債務人因假處分可能遭受之損害，或因供擔保所受損害額及債權人釋明之程度，均為法院定擔保金額所審酌之範圍。經查，本件假處分之目的為禁止相對人就系爭土地為讓與、設定抵押、他項權利負擔或為其他一切處分行為，則相對人將因本件假處分，受有不能即時使用、處分系爭土地之損害。是本院審酌系爭土地之公告現值約為12,219,560元（計算式詳如附表），復審酌抗告人若提起本案訴訟，其訴訟標的金額，係屬得上訴第三審之事件，復參酌各級法院辦案期限實施要點規定各審判案件之辦案期限，認本案訴訟審理之期間評估相對人可能受有4 年4 個月之法定利息損害，故酌定抗告人提供假處分之擔保金應以265 萬元為適當【計算式：12,219,560元x0 .05x （4 ＋4/12）≒2,647,571 ，萬元以下無條件進位】，爰命抗告人供擔保265 萬元後，相對人就系爭土地不得為移轉所有權、設定抵押、他項權利負擔及為其他一切處分行為。
六、綜上所述，抗告人已就假處分之請求及原因為釋明，並陳明願供擔保以補釋明之不足，是其聲請假處分核無不合，應予酌定相當擔保金額准許之。原審駁回其假處分之聲請，尚有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原裁定廢棄，裁定如主文第2 項所示。
七、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第495 條之1第1 項、第492 條、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 22 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞法 官 楊淑珍法 官 蘇姿月以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。
中 華 民 國 106 年 8 月 22 日
書 記 官 林家煜附註：
再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。
附表┌──┬──────────────────────────┬────┐│編號│土地地號及公告土地現值（新臺幣元/平方公尺） │權利範圍││ │ │（謄本出││ │ │處） │├──┼──────────────────────────┼────┤│1 │高雄市○○區○○段○○○○號土地4,500元×2,021平方公尺 │全部（原││ │=9,094,500元 │審卷第11││ │ │頁） ││ │ │ │├──┼──────────────────────────┼────┤│2 │高雄市○○區○○段○○○○號土地4400元×1488平方公尺× │應有部 ││ │1/4=1,636,800元 │分1/4（ ││ │ │原審卷第││ │ │12頁） │├──┼──────────────────────────┼────┤│3 │高雄市○○區○○段○○○○○○號土地7,200元×15平方公尺 │全部（原││ │=108,000元 │審卷第13││ │ │頁） │├──┼──────────────────────────┼────┤│4 │高雄市○○區○○段○○○○號土地4,500元×1,041平方公尺×│應有部 ││ │1/4=1,171,125元 │分1/4（ ││ │ │原審卷第││ │ │14頁） │├──┼──────────────────────────┼────┤│5 │高雄市○○區○○○段○○○○號土地7,200元×58.15平方公尺│應有部 ││ │×1/48=8,723元（元以下四捨五入） │分1/48（││ │ │原審卷第││ │ │15頁） │├──┼──────────────────────────┼────┤│6 │高雄市○○區○○○段○○○○號土地7,200元×1286.32平方公│應有部 ││ │尺×1/48=192,948元 │分1/48（││ │ │原審卷第││ │ │16頁） │├──┼──────────────────────────┼────┤│7 │高雄市○○區○○○段○○○○號土地7,200元×49.76平方公尺│應有部 ││ │×1/48=7,464元 │分1/48（││ │ │原審卷第││ │ │17頁） │├──┼──────────────────────────┼────┤│ │系爭土地公告現值總和為12,219,560元（計算式：9,094,50│ ││ │0 +1,636, 800+108,000+1,171,125+8,723+192,948+7,464 │ ││ │）。 │ │└──┴──────────────────────────┴────┘