臺灣高等法院高雄分院民事裁定 106年度抗字第84號抗 告 人 高雄市政府水利局法定代理人 蔡長展代 理 人 陳瑩紋律師相 對 人 于志誠
林秀娟上列抗告人因與相對人間請求拆屋還地再審之訴事件，對於民國
106 年3 月3 日臺灣高雄地方法院105 年度再字第20號所為裁定提起抗告。本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：抗告人主張原法院民國104 年度訴字第819號確定判決（下稱原確定判決）有民事訴訟法第496 條第1項第1 款適用法規顯有錯誤之再審事由，對之向原法院提起再審之訴，詎原法院以已逾30日再審不變期間為由，裁定駁回抗告人之再審之訴（下稱原裁定）。惟適用法規是否顯有錯誤（包括消極不適用法規），有時因法律、地方自治條例或行政命令龐雜，縱為法官或律師，未必即時發現，更難以苛責一般訴訟當事人發現。是以本件再審不變期間之起算應適用民事訴訟法第500 條第2 項中段規定，自抗告人於105年11月11日知悉原確定判決未適用水利法第78條之3 、高雄市公共排水管理自治條例第10條之規定時起算。是以，原法院認抗告人提起再審之訴已逾再審不變期間，尚有違誤。又原確定判決前訴訟程序相對人林秀娟雖未訴請抗告人拆除原確定判決附圖Ａ所示溝渠，僅相對人于志誠訴請抗告人拆除原確定判決附圖Ｄ、Ｃ、Ｂ所示溝渠，惟原確定判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ所示地下溝渠合為一體，結構上無法分割，若命第三人臺灣高雄農田水利會（下稱高雄水利會）拆除原確定判決附圖Ａ所示溝渠部分，Ｄ、Ｃ、Ｂ所示溝渠亦受影響。故原確定判決附圖Ａ所示溝渠與Ｄ、Ｃ、Ｂ所示溝渠之當事人、訴訟標的、訴之聲明雖不相同，惟于志誠、林秀娟有合一確定之必要，抗告人自得對林秀娟提起再審之訴，原法院認抗告人對林秀娟提起再審之訴為不合法，亦有違誤。爰提起本件抗告，求予廢棄原裁定等語。
二、按提起民事再審之訴，應於30日之不變期間內為之，民事訴訟法第500 條第1 項定有明文。當事人以有同法第496 條第
1 項第1 款適用法規顯有錯誤之情形提起再審之訴，應認此項理由於裁判送達時當事人即可知悉，故計算是否逾30日之不變期間，應自裁判確定時起算，無同法第500 條第2 項但書再審理由知悉在後之適用（最高法院70年台再字第212 號判例要旨參照）。
三、經查：原確定判決於104 年12月16日送達抗告人及高雄水利會，因抗告人及高雄水利會未據上訴，故原確定判決已於10
5 年1月5日確定一節，有送達證書、確定證明書附卷可稽（見原確定判決卷第239 頁至第242 頁），足認原確定判決業於105 年1 月5 日確定無訛。再以抗告人主張原確定判決有未適用水利法第78條之3 、高雄市公共排水管理自治條例第10條之規定及未認定抗告人與高雄水利會間應適用固有必要共同訴訟之合於民事訴訟法第496 條第1 項第1 款適用法規顯有錯誤之再審事由，向原法院對原確定判決提起再審之訴一情，有抗告人之民事再審聲請狀在卷可查（見原法院卷第
4 頁至第6 頁），堪認抗告人僅以原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款適用法規顯有錯誤之再審事由，提起再審之訴。是以揆諸首揭判例要旨，本件再審30日不變期間應自原確定判決確定時即105 年1 月5 日起算，故抗告人最遲應於105 年2 月15日提起再審之訴（加計在途期間4 日，另末日105 年2 月8 日為農曆正月初一，為國定假日，順延
1 日，又105 年2 月9 日、10日為農曆正月初三、初四，11日為農曆正月初四、12日為農曆正月初五，分別為除夕補假及彈性放假，均為國定假日。13日、14日為星期六、日，為休息日，故本件再審不變期間之末日為105 年2 月15日），詎抗告人遲至105 年11月11日始提起再審之訴，有抗告人之民事再審聲請狀暨其上原法院收文章存卷可按（見原法院卷第4 頁）。是以，抗告人提起再審之訴顯已逾30日再審不變期間。從而，原法院認抗告人之再審之訴為不合法，以原裁定駁回抗告人之再審之訴，與法無違。
四、至抗告人主張：原確定判決前訴訟程序相對人林秀娟雖未訴請抗告人拆除原確定判決附圖Ａ所示溝渠，僅相對人于志誠訴請抗告人拆除原確定判決附圖Ｄ、Ｃ、Ｂ所示溝渠，惟原確定判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ所示地下溝渠合為一體，結構上無法分割，若命高雄水利會拆除原確定判決附圖Ａ所示溝渠部分，Ｄ、Ｃ、Ｂ所示溝渠亦受影響。故原確定判決附圖Ａ所示溝渠與Ｄ、Ｃ、Ｂ所示溝渠之當事人、訴訟標的、訴之聲明雖不相同，惟于志誠、林秀娟有合一確定之必要，抗告人自得對林秀娟提起再審之訴，原法院認抗告人對林秀娟提起再審之訴為不合法，亦有違誤云云。惟抗告人對原確定判決提起再審之訴已逾30日再審不變期間而不合法一節，業如上述。據此，不論于志誠、林秀娟是否有合一確定之必要，抗告人對林秀娟提起再審之訴，亦因已逾30日再審不變期間而不合法。是以，原裁定認抗告人對林秀娟提起再審之訴未具備再審合法要件，其理由雖有不同，惟結論尚無二致，應予維持。另抗告意旨主張上開溝渠若遭拆除，將有淹水致危市民生命財產安全，則為公共利益，應廢棄原裁定云云。惟此尚與原裁定認定抗告人之再審之訴已逾30日再審不變期間及抗告人與高雄水利會間屬於普通共同訴訟，而非固有必要共同訴訟一情無關。且不影響抗告人應依法提起再審之訴。從而，抗告人上開主張亦無可採。抗告意旨指謫原裁定不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495 條之1第1 項、第449 條第1 、2 項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 28 日
民事第五庭
審判長法官 謝靜雯法 官 邱泰錄法 官 郭慧珊以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。
中 華 民 國 106 年 4 月 28 日
書 記 官 陳昱光附註:
再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。