臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度重上更㈠字第2號上 訴 人 晉欣營造股份有限公司即附帶被上訴人法定代理人 曾建國訴訟代理人 楊昌禧律師
梁育誠律師陳信維律師被上訴人即附帶上訴人 漢泰鋼鐵廠股份有限公司法定代理人 莊安興訴訟代理人 林佳緯律師上列當事人間請求返還履約保證金事件，上訴人對於中華民國10
2 年10月31日臺灣高雄地方法院102 年度重訴字第175 號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，經最高法院發回更審，本院於106 年8 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹仟捌佰零柒萬壹仟元，及自民國一０二年二月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一、二審（確定部分除外，含附帶上訴）及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔五分之三，餘由上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新臺幣陸佰零貳萬元供擔保後，得假執行；被上訴人如以新臺幣壹仟捌佰零柒萬壹仟元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。查，上訴人於一審陳述：被上訴人沒收之履約保證金，性質屬違約金，而被上訴人並未因上訴人未提領貨物，受有任何損害，故違約金過高，應予酌減，爰請求返還履約保證金及利息，有言詞辯論筆錄、民事辯論意旨續狀附卷可稽（原審卷第185 、240 頁正反面），足認上訴人於一審已有請求，酌減後過高部分履約保證金之意思，僅係就其請求權基礎之主張不完足而已。是上訴人於本院就此部分補充法律上之陳述，即其請求權基礎為民法第179 條、第182 條第2 項規定，並非訴之追加，被上訴人謂上訴人係為訴之追加，伊不同意云云，尚無可採。
二、上訴人起訴主張：兩造於民國101 年4 月3 日簽訂買賣合約書，由伊向被上訴人訂購竹節鋼筋一批（下稱系爭貨物），約定自同年3 月30日起至102 年3 月31日日止交貨，為期1年（下稱系爭契約），並於系爭契約第9 條付款辦法註記「雙方對等成立」（下稱系爭註記），伊乃簽發面額合計新台幣（下同）4,250 萬元之支票2 張予被上訴人為履約保證，並陸續購買部分鋼筋，並無違約情事，詎被上訴人於101 年
4 月10日、同年月30日兌領上揭票款（下稱系爭履約保證金），卻拒絕依系爭註記簽付同額銀行本票作為對等之履約保證；又系爭契約係被上訴人自行訂定之定型化契約，其中第
7 條、第9 條及第13條之約定，有顯失公平情形，依民法第
247 條之1 及消費者保護法（下稱消保法）第12條規定，應屬無效，伊履次催告被上訴人提供對等之履約保證，及邀約被上訴人就顯失公平之契約條款進行協商修正，均遭拒絕，被上訴人未履行對等履約保證及修改契約條款前，伊得依民法第264 條規定暫停下單提貨。被上訴人既有遲延履行之可歸責事由，伊得解除系爭契約，依民法第259 條規定，請求返還系爭履約保證金。縱認伊解除契約不合法，系爭履約保證金之性質為違約金，用以補償賣方之損失，伊已為一部履行，未提貨部分對被上訴人造成之損失甚微，被上訴人以伊違約為由，將履約保證金全數沒收，該違約金顯然過高，應予酌減，經酌減部分之履約保證金，伊得請求被上訴人返還等語，為此提起本訴，並聲明求為命上訴人給付3,850 萬6,309 元，及自起訴狀繕本送達翌日（即102 年2 月21日）起至清償日止，按週年利率5%算計算之利息（上訴人逾上開請求部分，業受敗訴判決確定，不予載述）。
三、被上訴人則以：系爭契約係兩造立於同等立場協商後簽訂，非定型化契約，並約定由伊提供3 種不同規格、價格，總數量為1 萬公噸之鋼筋，供上訴人按其施工進度及需求，於約定之1 年期限內分次提領，上訴人再依其實際提領之鋼筋規格，以約定價格計算給付貨款，並未約定伊須簽付同額銀行本票作為對等履約保證。上訴人至101 年10月止，僅提領鋼筋1,496.05公噸，履約數量不及15% ，因鋼筋市價跌落，不願以合約價格向伊提貨，而於同年月24日藉詞伊未提供對等之履約保證為由解除契約，拒絕履約提貨，有違誠信原則，伊得依系爭契約第9 條第1 項後段約定沒收系爭履約保證金。系爭履約保證金性質係違約定金，用以擔保上訴人就系爭契約之履行，無適用民法第253 條規定，由法院酌減之餘地，兩造基於對等地位、契約自由原則，約定總價20% 之履約保證金，乃長期締約演變而來，亦符合市場交易習慣，並無過高。伊因上訴人惡意違約所受損害甚鉅，系爭履約保證金並無過高之情，尤其上訴人係惡意違約，並以興訟為手段，試圖減低其於系爭契約應負之違約賠償責任，即或系爭履約保證金之性質係違約金，亦不應酌減，縱經判決酌減，應自判決之法律效果形成後，伊始負遲延責任等語為辯。
四、原審判命被上訴人給付上訴人635 萬8,000 元，及自102 年
2 月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，併為附條件准、免假執行之宣告，另駁回上訴人超逾上述範圍之請求。上訴人提起上訴，就其主張違約金過高應予酌減而請求被上訴人返還過高部分之履約保證金及利息，補充法律上陳述，主張以民法第179 條、第182 條第2 項規定為此部分請求權基礎，並另主張：倘認系爭履約保證金之性質係違約定金，亦與被上訴人所受損害不成比例，超過損害部分應屬價金之一部先付，被上訴人受領無法律上原因，伊得依不當得利規定，請求返還超過損害部分之金額及利息等語，並聲明：㈠原判決關於駁回後開第2 項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人3,214 萬8,309 元，及自10
2 年2 月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，聲請宣告假執行。被上訴人除答辯聲明：上訴駁回外。另就原審為其不利部分判決，提起附帶上訴，而聲明：㈠原判決不利被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。上訴人則答辯聲明：附帶上訴駁回。
五、兩造不爭執事實：㈠兩造於104 年4 月3 日簽訂買賣合約書，由上訴人向被上訴
人訂購竹節鋼筋一批，約定自同年3 月30日起至102 年3 月31日日止交貨，為期1 年。
㈡系爭契約第9 條第1 項約定：合約成立時，買方即付賣方貨
款總價之20% 履約保證金至合約完成時退還。反之，若買方無履約交貨完竣，則由賣方沒收履約保證金以補償賣方之損失，買方絕無異議。本款甲乙雙方對等成立。
㈢上訴人簽發面額合計4,250 萬元之支票2 張予被上訴人為履
約保證，被上訴人於101 年4 月10日、同年月30日兌領上揭票款。
㈣截至101 年10月止，上訴人提領鋼筋數量1,496.05公噸。
六、本件爭點：㈠上訴人主張被上訴人未履行對等履約保證及修改契約條款，
有遲延履行之可歸責事由，據以解除系爭契約，有無理由？㈡如上訴人不得以前述理由解除契約，被上訴人得否沒收系爭
履約保證金全部？系爭履約保證金之性質為何？上訴人請求返還系爭履約保證金及利息，有無理由？
七、得心證理由：㈠上訴人主張被上訴人未履行對等履約保證及修改契約條款，
有遲延履行之可歸責事由，據以解除系爭契約，有無理由？⒈上訴人主張：被上訴人應依系爭註記簽付同額銀行本票作為對等之履約保證乙情，惟被上訴人否認之，經查：
⑴證人即被上訴人業務人員劉幸茂於原審證稱：簽訂系爭
契約時，上訴人並未要求被上訴人應提供相對的保證票，系爭註記係上訴人要求加註，意思是被上訴人如未依約履行，亦應負對等賠償責任，從98年到101 年好幾份合約都是這樣寫的等語（原審卷第257 頁），證人即上訴人採購人員許玲敏亦證述：（當時被上訴人要求你們提供履約保證金時，你們有無對此有何表示？）我們向劉文靈（即劉幸茂）表示要求提供相對金額之保證票，劉文靈表示被上訴人沒有在提供保證票，在我們收到合約的時候，認為條款皆無買賣對等，才會要求加註，甲乙雙方對等成立，並與被上訴人確認後雙方同意加註等語（原審卷第251 、252 頁）。足見，系爭註記係在劉幸茂已表示被上訴人無法提供履約保證票之情況下，應上訴人要求所加註。又兩造自96年間起即有就鋼筋買賣交易，初始約定契約成立時，買方（即上訴人）簽發貨款總額10% 之即期本票，作為履約保證，如買方未依約履行合約（合約數量及付款）時，買方同意賣方（即被上訴人）有權將上開保證票交付提示兌現，迨至98年11月9 日起之8 件契約（含系爭契約），均約定契約成立時，上訴人先付貨款總額20% 之履約保證金至合約完成時退還。反之，若買方無履約交貨完竣，則由賣方沒收履約保證金以補償賣方之損失，買方絕無異議等語，並以手寫註記「本款甲乙雙方對等成立」等語，有兩造歷次簽訂之買賣合約書在卷可稽（原審卷第76頁至第95頁）。而兩造歷次交易過程，被上訴人均未曾因上訴人簽發履約保證票或給付履約保證金而簽發同額銀行本票作為對等之履約保證，乃兩造所不爭執之事實，亦徵即使契約註記「雙方對等成立」，被上訴人均未曾簽發同額銀行本票作為對等之履約保證，上訴人亦未於兩造之後再次交易時，就被上訴人應提供履約保證票乙節，於契約為更明確之約定，持續與被上訴人簽訂契約，為相同之註記，甚至履行契約均未因被上訴人不開立履約保證票而受影響，共計6 次（扣除第1 次及系爭契約不計），顯然，系爭註記應係因系爭契約原僅有上訴人未履約提貨完竣，被上訴人得沒收履約保證金以補償損失之約定，而無關於被上訴人違約時應負如何賠償責任之記載，經上訴人要求，乃為系爭註記，即被上訴人違約應負同額即貨款總價20% 之賠償責任之意。
⑵證人許玲敏雖於原審證述：註記雙方對等的意思是指上
訴人交付履約保證金，被上訴人也要開立履約保證本票給上訴人，註記後有持續口頭要求被上訴人提供，這對上訴人是非常重要的等語，然其另證述：（為何從98年開始，被上訴人沒有提供，上訴人還是要和被上訴人簽約？）我們有口頭上要求，只是沒有很積極的要求，也沒有因為這樣而不簽約等語（原審卷第253 頁），對於被上訴人是否提供履約保證本票，非以積極、慎重態度處理之，與其前開所述「這對上訴人是非常重要」等語，有所扞格，且證人劉幸茂證述：加註手寫文字後，上訴人沒有要求額外提供保證票或保證金（原審卷第256頁），又衡情，倘若上訴人於契約註記後，有持續口頭要求被上訴人提供履約保證本票，而被上訴人均未提出，則兩造早生齟齬，豈有容任被上訴人如此，並持續與之締約之理，證人許玲敏首揭證述，尚難採為有利於上訴人之認定。上訴人主張被上訴人應開立履約保證票予上訴人云云，並無可採。
⒉上訴人主張系爭契約是定型化契約，其中第7 條、第9 條
及第13條之約定，有顯失公平情形，依民法第247 條之1及消保法第12條規定，應屬無效。被上訴人拒絕就顯失公平之契約條款進行協商修正，有遲延履行之可歸責事由等情，被上訴人則以：系爭契約並非定型化契約，契約條款亦無顯失公平之情形等語為辯。
⑴按消保法第1 條第1 項規定「為保護消費者權益，促進
國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法」。可知消保法之立法目的，乃在保護社會廣大不特定消費者之權益，而非規範商業界商人間之交易活動（最高法院92年度台上字第39號判決要旨參照）。是以，法人間之商業交易活動，並無消保法之適用。查，兩造間簽訂系爭契約，約定買賣系爭貨物，係屬法人間之商業交易活動，應非消保法所規範之範圍，自無消費者保護法第12條之適用，上訴人主張系爭契約是定型化契約，其中第7 條、第9 條及第13條之約定，有顯失公平情形，依消保法第12條規定，應屬無效云云，自無足採。
⑵按民法第247 條之1 規定：依照當事人一方預定用於同
類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。此規定之立法理由為：係鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法起見，乃於本法中列原則性規定，明定附合契約之意義，並為防止此類契約自由之濫用及維護交易之公平，列舉4 款有關他方當事人利害之約定，如按其情形顯失公平者，明定該部分之約定為無效。是定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益。查，兩造關於買賣竹節鋼筋歷次簽訂之契約，初始約定契約成立時，買方（即上訴人）簽發貨款總額10% 之即期本票，作為履約保證，如買方未依約履行合約（合約數量及付款）時，買方同意賣方（即被上訴人）有權將上開保證票交付提示兌現，至98年11月9 日起之8 件契約（含系爭契約），均約定契約成立時，上訴人先付貨款總額20% 之履約保證金至合約完成時退還。反之，若買方無履約交貨完竣，則由賣方沒收履約保證金以補償賣方之損失，買方絕無異議等語，並以手寫註記「本款甲乙雙方對等成立」等語，有兩造歷次簽訂之買賣合約書在卷可稽（原審卷第76頁至第95頁），足見，即使歷次契約之條項、排列內容大致雷同，兩造確曾就履約保證之方式及數額、沒收，變更約定，並以手寫方式加註「甲乙雙方對等成立」等語予以補充系爭契約第9 條之約定，對照證人許玲敏證述：在我們收到合約的時候，認為條款皆無買賣對等，才會要求加註，甲乙雙方對等成立，並與被上訴人確認後雙方同意加註等語（原審卷第252 頁），堪認上訴人非無磋商變更契約內容之餘地，又上訴人自陳於系爭契約履行期間曾另向萬大禾鋼鐵股份有限公司（下稱萬大禾公司）及申宇鋼鐵股份有限公司（下稱申宇公司）訂購所需鋼筋等情，（前審卷第
173 頁、原審卷第215 頁），可見上訴人尚有議價及選擇締約對象之能力及機會，自難認系爭契約係依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，上訴人以兩造營收之差距，據以主張締約雙方之地位不對等，且條款均係被上訴人事先擬具，屬定型化契約云云，並無可採。
⑶上訴人主張系爭契約第7 條約定係免除或減輕被上訴人
逾期交貨之責任，顯失公平而無效之情形云云，然按系爭契約第12條約定「買方預定進貨21日前應事先通知賣方準備及安排調運事宜，買方並應備妥足夠容納進貨之場地，否則因而產生之其他費用，概由買方負擔。」，據此，被上訴人係依上訴人通知後才出貨，又證人劉幸茂證述：合約期限屆滿，如上訴人未全數提領貨物，則依第7 條約定被上訴人有權取消或保留合約等語（原審卷第258 頁），可見系爭契約第7 條約定之交貨日期，繫諸於上訴人事先於21日前通知賣方準備及安排調運事宜，是該條約定「如逾越交貨期限時，賣方有權保留或取消本合約」，係針對如上訴人逾期提貨之情況，而非被上訴人逾期不為交付，仍有權保留或取消合約。上訴人誤解系爭契約第7 條之約定，而為上述主張，並無可採。
⑷系爭契約第9 條第1 項約定雙方對等成立，係指被上訴
人違約應負同額即貨款總價20% 之賠償責任之意，已如前述，上訴人主張依此約定，被上訴人違約逾期交貨時，無庸負違約之責，係加重上訴人責任，免除或減輕被上訴人之責任，違反平等互惠原則，顯失公平，應屬無效云云，亦無可採。
⑸上訴人主張系爭契約第9 條第2 項約定，違反平等互惠
原則，顯失公平云云，然該條項約定「每月用量買方須預付金額貨款（含稅) 30天押匯兌現國內不可撤銷信用狀（匯票付款申請書由受益人單獨蓋章有效），始可出貨，若無依約付款，賣方有權解除合約並沒收預付之履約保證金」，僅係約定上訴人有先給付價金義務，並無加重上訴人責任，或免除被上訴人交付貨物之義務，上訴人此部分主張，洵非可採。
⑹系爭契約第13條約定「除本合約另有約定外，若有任何
可歸責於買方之事由，而致合約無法履行，則賣方有權解除本合約並沒收履約保證金，以為違約金之支付，若因此造成賣方任何損失，買方尚應負擔賠償償責任。」，雖未就被上訴人違約時之賠償責任予以約定，然亦無免除或減輕被上訴人違約責任之意，況約定上訴人違約時之賠償責任範圍，係為確保債務之履行，難認係加重上訴人契約責任，或違反平等互惠原則、顯失公平情形，上訴人主張此條約定應屬無效云云，要無足採。
⒊綜上，被上訴人並無開立履約保證票予上訴人之義務，系
爭契約亦非定型化契約，其中第7 條、第9 條及第13條之約定，更無顯失公平而無效情形，上訴人主張被上訴人未履行對等履約保證及修改契約條款，有遲延履行之可歸責事由，據以解除系爭契約，自無理由。
㈡如上訴人不得以前述理由解除契約，被上訴人得否沒收系爭
履約保證金全部？系爭履約保證金之性質為何？上訴人請求返還系爭履約保證金及利息，有無理由？⒈按違約金與定金之約定，固均以確保契約之履行為目的所
成立之從契約，但前者為諾成契約，後者為要物契約。是違約金係於債務人不履行時始應支付，定金則於契約訂立時交付。如當事人約定以定金之交付，強制契約之履行，付定金之當事人如不履行契約時，受定金之他方當事人即得沒收其定金者，其性質即屬違約定金。又祇須交付金錢之目的，係為確保契約之履行，無論其稱為定金、保證金或其他名稱，均不影響其為定金之性質。上訴人主張系爭履約保證金之性質係違約金，被上訴人則辯以：並非違約金，而係違約定金等語。查，系爭契約第9 條第1 項約定：「合約成立時，買方即付賣方貨款總價之20% 履約保證金至合約完成時退還。反之，若買方無履約交貨完竣，則由賣方沒收履約保證金以補償賣方之損失，買方絕無異議。本款甲乙雙方對等成立」。上訴人簽發面額合計4,250萬元之支票2 張予被上訴人為履約保證，被上訴人於101年4 月10日、同年月30日兌領上揭票款，乃兩造所不爭執之事實，證人許玲敏並證述：系爭合約的履約保證金是可兌現的現金支票，上訴人提供之現金支票，被上訴人有立即兌領等語（原審卷第251 、253 頁）。足見，系爭履約保證金係契約成立時，上訴人即交付被上訴人，且係約定用以強制契約之履行而交付，如上訴人無履約交貨完竣，則得由上訴人沒收，而非上訴人不履行債務時，另應支付之金錢，自係違約定金之性質，而非違約金，不因兩造於契約使用「履約保證金」乙詞，而異其定金之性質。被上訴人主張其依系爭契約第9 條約定所沒收之履約保證金，性質係違約定金，應為可採。
⒉按違約定金在供契約不履行損害賠償之擔保，其性質應認
為最低損害賠償額之預定。此與違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額，尚有不同。
故一方當事人交付之定金過高，而與他方當事人所受損害顯不成比例時，即應認當事人所交付者，已非違約定金，而為價金之一部先付，交付之當事人自得請求返還超過損害部分之金額，以求公平。但此究與違約金之酌減並不相同。又履約保證金之目的在於擔保契約之履行，以保障因付履約保證金之人不履行契約所造成對方之損害，通常屬於違約定金性質。末按定金之交付既在契約履行之前，其額度之酌定，自非以契約不履行後，所發生之損害額為衡量標準，而應以當事人預期不履行契約時所受之損害為據（最高法院97年度台上字第1630號、104 年度台上字第66
4 號判決意旨參照）。經查：⑴系爭履約保證金乃按系爭契約貨款總價20% 計算，而系
爭履約保證金為4,250 萬元，是可推算系爭契約貨款總價為2 億1250萬元（即42,500,000÷20% ＝212,500,00
0 ）。而衡諸商業買賣交易常情，賣方之售價通常含有一定比例之利潤（售價扣除成本），如買方於締約後拒絕履約，賣方預計買方履約後能獲得之利潤，即無法取得，是以契約約定買方交付定金，以強制契約之履行，供契約不履行損害賠償之擔保，所預定之最低損害賠償額，通常係賣方利潤之所失利益，是被上訴人依系爭契約第9 條沒收之履約保證金，是否過高，應考量被上訴人預期上訴人未如數提貨，無法售出部分鋼筋之利潤損失。本院審酌兩造之前曾締約按貨款總價10% 為上訴人履約保證範圍，而稅務行業標準分類暨同業利潤標準查詢系統顯示鋼筋業製造業101 、102 年度毛利率為25%、淨利率8%（前審卷第196 、198 頁），被上訴人96年至101 年度營利事業所得稅結算申報書所載營業毛利率、淨利率最高為96年度之8.65% 、7.10% （前審卷第
105 、211 至215 頁），堪認被上訴人營業獲利能力雖不及於同業標準，仍有一定獲利能力。綜合上情，系爭契約約定履約保證金，預定供契約不履行損害賠償之擔保，即被上訴人預期之合理利潤，應以兩造先前締約，上訴人履約保證範圍即貨款總價10% 定之，較為適當。
系爭契約約定履約保證金為貨款總價20% ，應有過高。
又迄至101 年7 月17日止，上訴人已提領系爭貨物1496.05 公噸（占合約數量之14.96%），故此部分被上訴人預期利潤已經實現，自無因上訴人未繼續提領貨物而有所失利益可言。是被上訴人依系爭契約第9 條約定，以上訴人不依約提領貨物為由，得沒收之履約保證金，除超過總價10% 部分外，尚應扣除上訴人已提領之合約數量比例，即1,807 萬1,000 元【212,500,000 ×10 %×（1 －14.96%）＝18,071,000元】。被上訴人受領過高部分之履約保證金2,442 萬9,000 元（42,500,000－18,071,000＝24,429,000元），依前揭說明，應係價金之一部給付。又系爭契約期限業已屆滿，被上訴人亦主張依約沒收全部履約保證金，而無再為催告上訴人提領貨物之意思，則其受領過高部分之履約保證金，自無法律上原因，上訴人依民法第179 條規定，請求被上訴人返還，自屬有據。
⑵被上訴人雖稱貨款總價20% 之履約保證金係鋼筋買賣業
界之習慣，並以上訴人與萬大禾公司、申宇公司間買賣鋼筋之訂購合約書為其論據。然上訴人與萬大禾公司間約定係買方開立遠期之L/C 及承兌書，於交貨期限屆滿前，買方進貨通知累積達合約數量80% 時，買方才將L/
C 及承兌書日期更改為30天期可承兌之日期予賣方，或約定可最後扣抵價金（原審卷第197 頁背面、第198 頁、第199 頁背面），而上訴人與申宇公司間則無履約保證金之約定，自難認被上訴人系爭履約保證金係按業界習慣所約定。被上訴人又謂：系爭履約保證金之成數，係兩造歷經多年連續多次協商、交易，所得合意及共識，上訴人於兩造第4 次交易時，擬大量採購、換取較優惠折扣，乃與被上訴人合意將原訂履約保證金提高為總價20% 云云，然倘若上訴人大量採購、換取較優惠價格折扣，則被上訴人預估每單位之利潤比例，應不會提高，否則上訴人豈有優惠、折扣可言，由此可見，系爭履約保證金約定為總價20% ，已超出被上訴人預期合理利潤範圍。至於被上訴人稱因上訴人違約，致被上訴人用以備料、生產之巨額資金遭到擠壓，無法如期回收等語，原屬系爭契約期限內已預備支出成本，不影響預期利潤之計算。
⑶上訴人固主張：被上訴人始終未說明上訴人未提貨，其
所受損害若干，被上訴人係接獲上訴人通知時，才備料製造鋼筋，交付上訴人，其未提貨部分對被上訴人造成之損失甚微，依被上訴人96年度至102 年度營利事業所得稅申報書所示，被上訴人營業可獲得之淨利率，平均為2.21% ，上訴人未提貨部分，造成被上訴人之損失，應僅有339 萬3,691 元云云。然被上訴人因上訴人不履行契約實際受有損害若干，非酌定違約定金額度所應考量，已說明如前；又系爭履約保證金所擔保至少為系爭契約履行利益之損失，即被上訴人未能獲得之預期利潤，亦如前述，是不得以被上訴人尚未接獲上訴人通知備料製造，謂其無所失利益可言。至於營利事業所得稅乃依被上訴人各項收入及支出綜合計算所得，據以課徵，而即使鋼筋價格漲跌，經營事業有盈有虧，被上訴人之利潤仍會反應在售價上，以維長期永續經營，絕無可能賠錢出售鋼筋給上訴人，是單以營利事業所得稅結算申報所載之淨利率或毛利率，或以數年度之平均值，並不能反應被上訴人預期在系爭契約獲取之利潤，要難據此即為不利於被上訴人之認定。
⑷被上訴人又稱上訴人係惡意違約，並以興訟為手段，試
圖減低其於系爭契約應負之違約賠償責任云云，然違約定金額度之酌定，非以契約不履行後，所發生之損害額為衡量標準，應以當事人預期不履行契約時所受之損害為據，故即使上訴人惡意違約，亦已在契約預期範圍，固無庸重覆審酌，被上訴人據此主張系爭履約保證金並無過高，要無可採。
⒊按受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應
將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償，民法第
182 條第2 項定有明文。被上訴人受領過高部分之履約保無法律上原因，上訴人得依民法第179 條規定，請求被上訴人返還，已如前述。至於利息部分，依民法第182 條第
2 項不當得利惡意受領人返還範圍之規定，上訴人得請求自被上訴人知無法律上之原因時起加付利息，一併償還。
該應返還之數額固須待法院判決確定，始能確知，惟被上訴人於上訴人訴請返還全額履約保證金之起訴狀繕本送達時起，已知受請求之情事，為免訴訟延滯影響當事人權益，應類推適用民法第959 條第2 項「善意占有人於本權訴訟敗訴時，自訴狀繕本送達之日起，視為惡意占有人。」之規定，即自起訴狀送達之日起，視為惡意受領人而應加付利息。是被上訴人於上訴人請求返還履約保證金之起訴狀繕本送達時，即應將所得利益，附加利息，一併償還。
從而，上訴人請求被上訴人就上開應返還金額2,442 萬9,
000 元，自收受起訴狀繕本送達翌日，即102 年2 月21日起加付利息，應予准許。又上訴人係依民法第182 條第2項規定請求利息（本院卷第277 頁），並非請求遲延利息，被上訴人抗辯應以判決之法律效果形成後，始計付利息云云，並無可採。
八、綜上所述，上訴人依民法第179 條、第182 條第2 項規定，請求被上訴人給付於2,442 萬9,000 元及自起訴狀繕本送達翌日（即102 年2 月21日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分之請求（即上訴人依民法第259 條規定請求，金額超逾2,442 萬9,00
0 元部分請求），為無理由，不應准許。上開應准許之部分，原審就其中1,807 萬1,000 元（24,429,000－6,358,000＝18,071,000）本息部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第2 項所示。至於其餘應准許之部分，原審為上訴人勝訴之判決（635 萬8,000 元部分），並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行；及不應准許部分，原審判決為上訴人敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，理由雖有不同，但結論相同，仍應予維持，附帶上訴及其餘上訴意旨，就各該不利部分，求予廢棄，並無可採，應予駁回。又本判決所命給付部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
九、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1項、第79條、第463 條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 23 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 李昭彥法 官 陳宛榆以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 106 年 8 月 23 日
書 記 官 林佳蓉附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。