臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度重上更㈡字第11號上 訴 人 人道國際事業股份有限公司法定代理人 關寶琴訴訟代理人 吳任偉律師複代理人 朱萱諭律師被上訴人 童寶環訴訟代理人 薛欽峰律師
吳國源律師追加被告 火星人交易平台股份有限公司法定代理人 程麗英訴訟代理人 阮文泉律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國
101 年6 月21日臺灣高雄地方法院100 年度重訴字第165 號第一審判決提起上訴，並為訴之變更及追加，經最高法院第二次發回更審，本院於106 年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊與被上訴人於民國98年4 月29日就坐落高雄市○○區○○段1214、1214之1 、1215、1215之1 地號土地（下稱系爭土地）及其上建號1018即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○ 號建物（下稱系爭建物，與系爭土地合稱系爭房地）成立之買賣契約（下稱98年買賣契約）為通謀虛偽意思表示而無效，先位依民法767 條及第113 條規定，請求被上訴人將系爭建物所有權移轉登記塗銷；備位主張若認系爭買賣契約非屬通謀虛偽意思表示而有效，則解除契約，請求被上訴人將系爭建物所有權回復登記予伊。嗣於前審為訴之變更及追加，主張伊因積欠他人債務，為免系爭房地遭強制執行，乃於98年4 月29日與被上訴人通謀虛偽簽立系爭買賣契約及買回契約書，並由童寶環與訴外人克莉絲汀股份有限公司（下稱克莉絲汀公司）虛偽簽訂租賃契約書，實係將系爭房地借名登記在被上訴人名下（下稱系爭借名登記契約）。伊已終止系爭借名登記契約，詎被上訴人竟擅將系爭建物出賣與惡意之火星人交易平台股份有限公司（下稱火星人公司），並於102 年7 月24日完成所有權移轉登記（下稱系爭所有權移轉登記），實屬無權處分，伊既拒絕承認，即確定不生效力，爰追加火星人公司為被告，先位依民法第242 條規定代位被上訴人行使物上請求權，請求追加被告塗銷前開所有權移轉登記後，再依民法第767 條規定、終止契約後之不當得利關係及類推適用民法第541 條第2 項規定，擇一請求被上訴人將系爭建物回復登記予伊。備位主張若認追加被告係善意取得系爭建物所有權，則被上訴人已無法返還系爭建物所有權，應依民法第226 條第1 項規定負給付不能損害賠償責任而給付伊新台幣（下同）52,146,100元。爰㈠先位求為：追加被告應將系爭所有權移轉登記塗銷，被上訴人應將系爭建物所有權移轉登記予伊；㈡備位求為：被上訴人應給付52,146,100元及自102 年8 月30日起算之法定遲延利息。
二、被上訴人及追加被告則以：上訴人前於93年9 月12日向被上訴人買受系爭房地，因積欠買賣價金260,000,000 元未償，乃同意將該房地回售予被上訴人，而於98年4 月29日與被上訴人簽訂系爭買賣契約，約定買賣價金1,150,000,000 元，並於同日另簽訂買回契約，約定上訴人於5 年內得以原價買回，惟為顧及被上訴人於該段期間利息、稅捐等之損失，特別就系爭買賣價金之支付，約定其中390,000,000 元以前開260,000,000 元之債務抵銷，其餘680,000,000 元價金則由伊代償上訴人積欠合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合庫銀行）貸款之方式支付，另餘款80,000,000元於辦理所有權移轉登記後交付。被上訴人為履行系爭買賣契約，已支出代書費、契稅、97年度地價稅及98年度房屋稅共7,226,932元，並代上訴人清償合庫銀行貸款本息24,616,323元。嗣伊發現系爭房地已設定第二、三位抵押權予訴外人晉興資產管理有限公司（下稱晉興公司）、李金宏，上訴人復無力塗銷，顯違反系爭買賣契約第五條約定，被上訴人及上訴人遂於98年6 月29日及同年7 月22日簽立協議書及補充協議書，約定被上訴人得暫緩代償合庫銀行貸款及交付尾款，上訴人拋棄買回權利，被上訴人得將系爭房地出售予第三人。是98年買賣契約為真正、有效之買賣，被上訴人將系爭房地售予追加被告，亦屬合法等語為辯。
三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴。經本院前審判命追加被告應將系爭建物於102 年7 月24日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷；被上訴人應將系爭建物之所有權移轉登記予上訴人。被上訴人、追加被告就其敗訴部分提起上訴，經最高法院發回更審。上訴人聲明：㈠原判決廢棄。㈡餘同前審聲明。被上訴人、追加被告答辯聲明均為上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠訴外人鄭志雄於93年6 月14日向訴外人皇統大飯店股份有限
公司、張志銘、張永鴻、張茂星（下稱張茂星等人）買受系爭房地，並訂立買賣契約書，買賣價金為488,046,000 元，嗣於93年6 月29日更正買賣價金為491,253,000 元，並另書立買賣契約書，之後系爭房地所有權於93年7 月24日移轉登記為被上訴人之名義。
㈡上訴人與被上訴人於93年9 月12日訂立買賣契約，約定上訴
人向被上訴人買受系爭房地，並於93年10月11日移轉所有權登記予上訴人（下稱93年買賣契約）。
㈢上訴人與被上訴人於94年2 月2 日就前揭93年買賣契約之第
三條付款條件，訂立「不動產付款協議書」，復於96年11月
8 日就雙方債務清償事宜，訂立協議書。㈣上訴人前任法定代理人為郭芳良，於98年6 月9 日變更為許文雄，嗣又變更為關寶琴。
㈤系爭房地於98年5 月12日以買賣為原因，由上訴人移轉登記予被上訴人。
㈥以上訴人為借款人名義，在合庫銀行貸款本息自99年1 月起，係由上訴人支付。
㈦被上訴人未支付系爭買賣契約所約定之尾款8,000萬元。㈧晉興公司於98年4 月15日登記為系爭房地之第2 順位抵押權人。
㈨被上訴人於原審判決後之102 年7 月10日，未經上訴人同意
，將系爭房地出賣予追加被告，並於同年月24日完成所有權移轉登記。
五、本院判斷如下：㈠兩造簽訂98年買賣契約之真意為何？是否屬通謀虛偽意思表
示而隱藏借名登記行為？上訴人是否合法終止借名登記契約？⒈按上訴人主張系爭房屋所有權之讓與於被上訴人，係與上訴
人通謀而為之虛偽行為，應由該上訴人負舉證責任（最高法院27年上字第2622號判例意旨足參）。又按所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示（最高法院62年台上字第316 號判例意旨足參）。再稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。上訴人主張：因伊欲逃避債權人之執行，乃與被上訴人就系爭房屋為假買賣之通謀虛偽意思表示，兩造間實存有借名登記契約等語，惟為被上訴人所否認，故上訴人自應就有通謀虛偽意思表示一情負舉證責任。
⒉有關98年買賣契約之簽訂緣由及過程，證人即上訴人當時之
法定代理人郭芳良雖證稱：怕人家查封，要脫產，所以簽98年買賣契約，沒有真要買賣；因為上訴人與被上訴人在88年就認識，渠等是歸依同一師父，彼此間的信用很深，88、89年間就有借貸關係，有借有還，又因被上訴人跟銀行信用比較好，所以伊習慣拜託被上訴人等語（原審卷三第36頁、第37頁、本院前審重上卷第164 頁至第147 頁）。另證人關瑞坤亦證述：當初上訴人為躲避林宗德、李金宏等債權人追討債務查封財產，而與被上訴人協商並同時簽訂買賣、買回及租賃契約書，作借名登記舉動，簽訂該三份合約時，伊有在現場親自聽到雙方談系爭買賣是為逃避債務之假買賣，並由伊辦理過戶登記等語（原審卷三第22頁至第至29頁）。惟關瑞坤曾任上訴人之董事、克莉絲汀公司董事，郭芳良為上訴人前法定代理人，渠等均與本件訴訟涉有利害關係，其證詞之可信性本有可疑。且郭芳良於台北地方法院99年度重訴字第730 號訴外人李勝義請求被上訴人、上訴人移轉系爭房地所有權案件審理時係稱他人將股份掛在其名下，否認為上訴人之實際負責人（原審卷一第311 頁背面），已非一致。另關瑞坤於原審雖證述如上，惟之前於高雄地院100 年度重訴字第297 號審理時，其係證稱：三份合約都看過，沒有參與討論，有聽到他們在討論，只聽到債務問題，當時沒有指明是誰的債務，伊只知道是人道的債務，不清楚是要解決哪一個債務、不知債權人是誰等語（本院更一審卷三第148 頁背面、第151 頁背面）。前後所證內容顯有所矛盾。故其二人所為不利於被上訴人之證述內容，無從可採。再者，依郭芳良所稱：買賣契約有用投影片一條一條放給大家看，童寶環還有特別修改等語（原審卷三第38頁）。足見98年買賣契約書之訂立過程並非草率，而係相當慎重，文字條款均係經雙方磋商而來，並非一己所書立，是98年買賣契約若如上訴人所主張，其簽訂目的僅為逃避債權人之執行所虛偽簽立，兩造實無再仔細審議契約條款之必要，被上訴人亦無另外特別修改契約內容之理由，亦無再同時簽訂買回條款、租賃契約之必要，是98年買賣契約是否果如上訴人所稱係兩造通謀虛偽意思表示一情，並非無疑。
⒊另依兩造不爭執形式為真正之98年買賣契約第2 、3 條約定
：買賣價金為1,150,000,000 元，其中土地部分為10億元、建物部分為120,000,000 元、動產部分為3,000 萬元；契約簽訂時，被上訴人應給付上訴人390,000,000 元，抵銷上訴人積欠被上訴人之同額債務。完成不動產移轉登記後，被上訴人應向銀行辦理貸款，清償上訴人積欠合庫之680,000,00
0 元債務。尾款8,000 萬元，於貸款核撥後30日內給付等語，有98年買賣契約在卷可參（原審卷一第10頁）。而被上訴人於簽訂98年買賣契約後，隨即陸續支付合庫銀行貸款本息24,616,323元，並支付代書費、契稅、97年度地價稅及98年度房屋稅共7,226,932 元，此有匯款回條8 紙、存摺影本、地價稅、房屋稅、契稅繳款書、關瑞坤領收收據附卷可稽（原審卷一第247 頁至第249 頁、第255 頁至第256 頁）。上訴人雖不爭執上開文書之真正性，仍辯稱：被上訴人僅清償貸款本息24,352,597元，且係上訴人跟被上訴人借款等語。
惟為被上訴人所否認。證人關瑞坤、郭芳良雖均於原審證稱：98年4 月29日訂立買賣契約的過戶費用，過戶時之地價稅、房屋稅是郭芳良向童寶環所借貸等語（原審卷三第28頁、第35頁）。惟關瑞坤、郭芳良證述內容，是否屬實本有疑慮，而不可採，已如前述，且上開所繳納之本息、稅金等數額高達3,000 餘萬元，數額非微，而郭芳良除自始未能提出任何借貸契約之佐證外，其亦稱：沒有約定利息，也沒有付過等語（原審卷三第35頁）。則被上訴人在上訴人前債未清償之情況下，有何必要為讓上訴人避免遭債權人執行，除需虛偽與上訴人簽訂買賣合約，辦理移轉登記，冒有刑事風險外，尚須借3,000 餘萬元之款項予上訴人，而未收分文利息，是上訴人所辯係借貸一情，顯與常情不符，而難以憑採。此外，上訴人就有向被上訴人借貸該等款項之事實，並未提出其他證據以實其說，是被上訴人稱該等款項為其所繳納一情，應足採信。
⒋再者，上訴人與被上訴人簽訂98年買賣契約後，兩造因契約
條款履行問題，於98年6 月29日、7 月22日再簽訂協議書及補充協議書，約定被上訴人得暫緩辦理貸款代償及尾款給付、被上訴人得將系爭房地出售，不受上訴人買回契約之限制等情，此有該二份協議書在卷可參（原審卷一第254 頁、第
257 頁）。後上訴人於98年11月23日以存證信函表示因未能順利履約，故向被上訴人表示解除98年買賣契約，此亦有存證信函附卷可憑（原審卷一第258 頁至第260 頁）。是兩造就98年買賣契約於簽訂後，已因契約條款之履行問題，而為磋商，上訴人嗣並為解除契約之意思表示，故從此一情形觀之，若兩造就98年買賣契約係為虛偽之意思表示，上訴人何需因條約履行問題再與被上訴人磋商，進而為解除契約。是綜上，足認兩造所簽訂之98年買賣契約應係屬實。
⒌上訴人另主張：系爭房地係郭芳良於93年委託鄭志雄以其個
人名義於93年6 月14日向張茂星等人所購，並借用被上訴人名義登記，後為增貸，由上訴人與被上訴人於93年9 月12日簽訂虛偽買賣契約，並將系爭房地返還登記予上訴人，嗣因避免債權人追償，始再次借被上訴人名義為登記等語，並提出93年4 月26日委託書、93年6 月14日、9 月12日不動產買賣契約書為證（本院前審重上卷一第30頁至第42頁）。被上訴人對鄭志雄與張茂星等人所簽訂之買賣契約為真正一情，並不爭執，但否認該委託書之真正及有虛偽買賣之事實，稱：93年買賣之價金為伊所支付等語，亦提出支出憑證為證（原審四第262 頁至第298 頁）。上開93年6 月14日、93年9月12日之買賣契約，無論被上訴人是否為借名登記之人頭、或為實際買受之金主，均與本件98年買賣契約為獨立不同之契約，亦與98年買賣契約之真正與否無關。無論兩造前開主張、抗辯何者為真，系爭房地之所有權既於93年10月11日移轉登記予上訴人名下起即為上訴人所有，關於98年買賣契約是否為真實之買賣，即不受93年買賣契約之影響。至上開93年買賣契約與98年買賣契約有關者，係98年買賣契約中第3條第1 款所約定：. . .390,000,000元，抵銷乙方積欠甲方同額之債務一語。就此，被上訴人稱：所稱債務即來自於93年間之買賣及其他借款共260,000,000 元等語。上訴人就有積欠被上訴人債務一情並未爭執，僅辯稱未積欠那麼多等語。至於上訴人積欠被上訴人260,000,000 元之經過，被上訴人稱：兩造於93年9 月12日簽立買賣契約書，約定價金為618,322,000 元，而上訴人支付105,000,000 元後，即未再給付，故仍積欠被上訴人513,322,000 元，嗣雙方為兩造之債務於94年2 月2 日協商，再簽立不動產買賣付款協議書，約定將上訴人另外借貸所積欠被上訴人之借款46,678,000元，加計上開未給付之買賣價金，整合為560,000,000 元，上訴人同意向誠泰商業銀行股份有限公司（下稱誠泰銀行）借款，償還被上訴人積欠玉山商業銀行股份有限公司借款2 億元，並給付被上訴人1 億元，是結算後上訴人尚積欠被上訴人260,000,000 元，並簽發25紙本票為擔保等語，並提出向皇統飯店之支出明細表、出資憑證、94年2 月2 日不動產付款協議書、本票25紙、付款明細、及96年11月8 日協議書、存證信函等件附卷可稽（原審卷四第262 頁至第313 頁、卷一第200 頁至第202 頁）。被上訴人所稱，與其所提出之93年9 月12日買賣契約書付款條件、94年2 月2 日付款協議書內容、96年11月8 日協議書之內容互核相符。而上訴人對於上開文書之真正性，並未爭執，可見上訴人至遲於96年11月
8 日前，尚自承其積欠被上訴人260,000,000 元之事實，故被上訴人主張上訴人尚積欠260,000,000 元債務一事，足堪認定。上訴人又主張其事後陸續釐清各筆帳目後，當時積欠之債務未達260,000,000 元，才發現被上訴人虛灌債權金額云云，嗣後改稱該協議書係雙方通謀虛偽所簽訂云云，其先後所辯互有矛盾，且如係通謀簽立協議書，上訴人何需將真實積欠被上訴人之債務亦納入協議書中，而有違常情。況上訴人亦未提出客觀可供審酌之證據以為證明，故其上開所辯，均不足取。從而，兩造於簽訂93年買賣契約後，因上訴人尚積欠被上訴人260,000,000 元債務，則兩造於98年買賣契約中，考量被上訴人之稅金、利息支出及維護費用等一切情況，協商以390,000,000 元抵銷系爭260,000,000 元債務，基於契約自由原則，即無何不合理之處，故上訴人此部分所辯，亦無可採。
⒍上訴人又主張：25紙本票之簽發原因，乃因93年6 月14日借
被上訴人名義購買系爭房地時，以被上訴人為人頭，並以被上訴人名義向玉山銀行借款240,000,000 元，被上訴人為確保其權益，請求郭芳良於簽發系爭本票以為擔保，並非實際有借貸關係等語（原審卷二第226 頁）。惟上開以被上訴人名義向玉山銀行之借款為2 億元，非上訴人所稱之240,000,
000 元，且業經上訴人於借款後之94年3 月11日即已清償完畢一事，為兩造所不爭執。至上訴人於清償後為何未取回系爭本票一事，上訴人係稱：因為當時大家都是好朋友，所以清償以後也沒有拿回本票等語（原審卷三第66頁）。惟衡諸上開本票金額高達260,000,000 元，其金額甚鉅，依上訴人所稱當時係應被上訴人要求，為擔保被上訴人權益，而提供予被上訴人為擔保等語。而系爭本票係由上訴人、郭芳良共同簽發，是渠2 人均負本票發票人之責任，郭芳良既為上訴人法定代理人，以經營商業活動為業，又非無經驗之人，既係為擔保債務而簽發本票，豈有於清償債務後，僅因朋友關係而未將金額達260,000,000 元之本票繼續放置被上訴人處，而繼續承擔發票人之責任，其所辯顯不合常理，不足採信。況郭芳良若早已於94年3 月11日即清償系爭本票所擔保之債務，又何以在94年3 月11日、96年11月8 日另與被上訴人簽立切結書、協議書，表明上訴人尚積欠被上訴人260,000,
000 元，並表示所簽發到期日自95年6 月28日至101 年12月28日，面額總計260,000,000 元之本票25張交被上訴人收執，以為分期清償，因票期屆至均不獲兌現，雙方同意書立本協議書以茲補充等語（原審卷一第200 頁）。足見上訴人所陳系爭本票之簽發原因係為擔保債務等語，俱屬不實。是以，系爭本票所擔保之260,000,000 元債務，顯然尚未清償，故系爭本票方仍在被上訴人之持有中。上訴人以被上訴人曾以系爭本票中17紙，向原審法院聲請裁定，嗣又撤回一事，陳稱：此可見被上訴人知道兩造間並無債權債務關係，方才撤回云云，惟被上訴人撤回聲請之理由多端，上訴人所述，要屬臆測之語，自無可採。
⒎上訴人再主張：縱使其有積欠被上訴人260,000,000 元債務
，亦已清償云云，並提出明細表、存摺、匯款單為證（原審卷二第73頁至第81頁、卷三第70頁至第226 頁）。惟上訴人前後所提二份明細表並非一致，100 年7 月11日所提明細表乃上訴人自行製作，並無相關單據以資佐證。至100 年9 月27日所提明細等文件，係郭芳良、皇統公司、上訴人給付被上訴人、訴外人飛達公司、翔騰公司之資金流向，給付原因不明，是否為其他借貸之還款，亦屬不明，況依兩造於94年
2 月2 日簽立之不動產買賣付款協議書第2 條所約定內容，足見兩造除本件系爭房地之買賣外，尚有其他資金借貸往來，故上訴人提出之上開文件，尚無從以資證明系爭260,000,
000 元之債務，已經清償完畢。再參諸被上訴人於101 年1月9 日具狀辯稱：上訴人所提出上開資金往來，係其他金錢借貸，與系爭房地無關，並就上訴人所提出之明細，相對應提出說明，標示何者與系爭房地有關，何者係兩造、郭芳良、飛達公司、翔騰公司間之私人借貸，並附上相關交易明細及匯款單據以資佐證（原審卷四第314 頁至第534 頁）。就此，上訴人僅一再提出其於100 年9 月27日已提出之明細，或就部分細項予以爭執，就被上訴人上開反證並未有所舉證說明，故上訴人所辯已清償260,000,000 元債務等語，尚無足採。
⒏上訴人又主張：依96年11月8 日所簽訂之協議書，若上訴人
尚未清償260,000,000 元，系爭房地之權狀應質押予被上訴人，被上訴人焉會不知其上已遭第三人李金宏等人設定抵押權，是若非上訴人已清償260,000,000 元，系爭房地之權狀不會回到上訴人身上，又若已清償，何來98年買賣契約所稱之同額債務等語。惟為被上訴人所否認，辯稱系爭房地權狀為其所持有，但不知第三人設定等語。查：有關李金宏等人於系爭房地設定第二、三順位抵押權之時間點為98年4 月15日，此有系爭房地登記謄本在卷可參（原審卷一第63頁至第
107 頁）。上開設定抵押權之時間點係在98年買賣契約簽訂前，斯時，依96年11月8 日所簽訂協議書之內容，系爭房地之所有權狀應係由被上訴人持有，且此亦為被上訴人所不否認，故被上訴人理應知悉上開抵押權之設定，被上訴人稱不知悉似有不合理之處。惟反面觀之，如依上訴人所主張系爭房地之所有權狀一直都由上訴人持有（本院卷第184 頁），對照郭芳良於前開台北地院730 號事件證述：伊跟童寶環簽買賣合約是在4 月29日，渠等都不知道不動產在4 月15日被偷設定5,000 萬元的抵押權，在5 月2 日代書調謄本出來才發現有設定抵押權等語（原審卷一第312 頁所附筆錄）。是依上訴人上開之論理，若系爭房地之所有權狀一直由上訴人持有，郭芳良當時為上訴人之代表人，98年買賣契約係兩造在98年4 月15日前就講好了（原審卷三第38頁），該次買賣之移轉登記又係由郭芳良代理前往辦理登記事宜，此亦有高雄市政府地政處三民地政事務所99年11月10日高市地民三字第0990009584號函所附登記文件在卷可憑（原審卷一第129頁至第172 頁），則郭芳良為何會不知該抵押權已遭第三人為設定登記，是同有不合理之處。從而，依郭芳良及被上訴人所述，系爭房地遭第三人設定抵押權之時，兩造既均不知抵押權之設定，即無從因此而推論系爭房地之所有權狀非由被上訴人持有，上訴人260,000,000 元之債務已清償，進而推認98年買賣契約所稱之同額債務不存在。故上訴人此部分所辯，亦無足為有利於上訴人之認定。
⒐上訴人另稱：系爭房地自始係由上訴人占有使用，被上訴人
及克莉絲汀公司未曾占有，顯見98年買賣契約、租賃契約為假等語。惟為被上訴人所否認。查：有關系爭房地，上訴人於原審即主張系爭房地一直係由克莉絲汀公司使用（原審卷二第130 頁），後再否認前所陳述，辯稱：克莉絲汀公司之址設台中市，並經營麵包工房，未占用系爭房地等語（本院卷第72頁）。惟被上訴人與克莉絲汀公司簽訂租賃合約後，克莉絲汀公司因未繳交租金，被上訴人先後於98年8 月11日、99年4 月21日對克莉絲汀公司發存證信函催告繳納租金、終止租約，克莉絲汀公司則先後於99年5 月12日、24日以存證信函表示系爭房地業經上訴人與被上訴人解除契約，被上訴人已給付不完全，如被上訴人為斷水、斷電，將追訴其妨害自由之罪刑等語，此有存證信函在卷可憑（原審卷一第25
8 頁至第259 頁、第280 頁至第281 頁、第286 頁、第296頁）。是依被上訴人與克莉絲汀公司之往返存證信函可知，若該租賃契約為假，克莉絲汀公司應無向被上訴人表示被上訴人已給付不完全，並將追訴其罪刑，故該租賃契約應係真實。至克莉絲汀公司之營業地址為何？有無直接占用或將所承租之系爭房地交上訴人使用，則屬克莉絲汀公司自身就租賃物使用方式之決定，並不因此即可推論系爭租賃契約為虛偽，故上訴人此部分所辯，亦無可採信。
⒑至上訴人辯稱：如買賣契約為真，98年6 月29日所簽訂之協
議書，即無庸約定被上訴人出售系爭房地之底價尚須上訴人之同意等語。惟為被上訴人所否認，辯稱：該協議書係因上訴人仍保有買回權，但因上訴人自知理虧，無從拒絕被上訴人欲出售之要求，為降低承買人意願，保有買回權利，要求需以一定底價出售，而被上訴人為讓上訴人拋棄其買回權利，始為同意，並非出售須經上訴人同意等語。查：被上訴人於98年6 月29日與上訴人所簽訂之協議書第2 點係約定：上訴人同意被上訴人得將已辦妥所有權移轉登記之買賣標的物另行出賣予第三人，不受買回契約書之限制，但出售價格不得低於1,580,000,000 元，. . . ，上訴人拋棄其買回權利等，此有該協議書在卷可稽（原審卷一第254 頁）。是觀其用語乃在於被上訴人如欲將系爭房地出售予第三人，且要上訴人拋棄其所擁有之買回權，需以1,580,000,000 元以上之價格出售，並非被上訴人欲出售系爭房地時須經上訴人同意。又因兩造於簽訂98年買賣契約時，又於同日簽訂買回契約書，使上訴人於簽約後5 年保有以不超過原出售價格之買回權利，故在受限於上訴人之買回權下，被上訴人為避免違反與上訴人此一之約定，而與上訴人重新議定條件，以讓上訴人拋棄買回權利，尚屬合理，且不因之而可推論98年買賣契約係虛偽，上訴人此部分所辯，亦非可採。
⒒上訴人另以臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）10
0 年度偵字第9653號、100 年度偵續字第271 號不起訴處分書、台灣高等法院高雄分院檢察署101 年度上聲議字第680號處分書、本院前審判決、高雄地院100 年度重訴字第297號判決、103 年度重訴字第142 號判決之論述，主張98買賣契約為通謀虛偽意思表示。按檢察官不起訴處分，無拘束民事訴訟之效力，又刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時，本不受其拘束（最高法院41年台上字第1307號判例可資參照）。是上訴人以上開不起訴處分書之認定作為本件之舉證，自不足以拘束本院之認定。至本院前審及高雄地院另案之判決均非屬已確定之判決，則其中所為之論述，對兩造及本院本不生何既判力或爭點效，而98年買賣契約真實與否，業經本院調查論述如前，故上訴人執此主張98年買賣契約為虛偽等語，顯不足採。
⒓上訴人又提出99年5 月14日郭芳良撥打予被上訴人之通話錄
音光碟，作為兩造係通謀虛偽意思表示之證明。惟參以高雄地院100 年度重訴字第297 號案件就該光碟所為之勘驗內容顯示，該次通話內容非短，被上訴人與郭芳良之對話過程中常出現沒有主詞、不知指涉何事之詞語，且多有語意無法辨識處，此有該勘驗內容在卷可參（本院前審更一卷四第172頁至第183 頁）。況觀之該次通話內容，大致可得知係因郭芳良、被上訴人在討論因郭芳良未按期繳交利息，訴外人即被上訴人之子黃明偉、黃明強、丈夫黃日紅欲出售系爭房地，郭芳良得知後向被上訴人表示不滿，稱系爭房地之出售需經伊同意等語，而關於該次通話內容中雖曾提及「假買賣」、「脫產」等字眼，僅係由郭芳良所陳述，未見被上訴人曾為相同之陳述，而被上訴人聽見郭芳良如此敘述後，亦曾隨即回應為：「借我的名字，ㄏㄟ對阿！我有錢在裡面…你跟我借的？要不然你錢還我. . . 」、「好啦！這是脫產，那你欠我這麼多錢，這叫脫產。」等語，足見被上訴人對於郭芳良之說詞，並非未曾為反駁之意，上訴人以此主張被上訴人在對話中亦承認此為通謀虛偽意思表示，自無所據。
⒔綜上，審酌上訴人與被上訴人就98年買賣契約簽訂時係仔細
審議契約條款，被上訴人為系爭房地之移轉登記，已支付7,226,932 元之過戶費用、稅捐，並依98年買賣契約之付款條件，向合庫銀行代償以上訴人名義積欠之欠款高達24,616,
323 元，於契約條款履約發生問題時，尚再簽立協議書及補充協議書等情，佐以，被上訴人於買受系爭房地後，同時將系爭房地出租予上訴人關係密切之克莉絲汀公司，克莉絲汀公司於被上訴人欲終止租賃契約時，表示因上訴人已解除98年買賣契約，被上訴人已給付不完全等情，堪認若非被上訴人有購買系爭房屋之真意，上訴人與被上訴人實無如此審慎簽訂買賣契約及後續協議書之必要，被上訴人更無支出上開費用及價金之理由，故被上訴人主張：98年買賣契約係真實等語，應值採信。而98年買賣契約既係真實，則上訴人主張兩造間就系爭房地有借名登記之法律關係，進而主張終止借名登記之關係，並依民法第767 條規定、終止契約後之不當得利關係及類推適用民法第541 條第2 項規定，請求被上訴人應將系爭建物所有權移轉登記予上訴人，均無所據。至上訴人另聲請傳訊證人郭芳良、童寶環以資證明98年買賣契約屬通謀、協議書簽立之緣由等情，因郭芳良已於原審及他案中數次就買賣契約、協議書之簽立為說明，被上訴人亦委任代理人就簽約之緣由詳加說明，故自無再傳訊之必要，附予說明。
㈡追加被告是否已取得系爭建物所有權？被上訴人是否應對上
訴人負債務不履行之損害賠償責任？⒈承前所述，上訴人與被上訴人所簽訂之98年買賣契約，既屬
真正，且被上訴人已於98年5 月12日以買賣為原因，移轉登記為系爭房地之所有權人，上訴人自斯時起已非系爭房地之所有權人，則被上訴人再將系爭建物於102 年7 月10日出售予追加被告，此有買賣契約書、建物登記謄本、建物登記申請書為證（本院更一卷一第127 頁至第128 頁、第167 頁至第171 頁、卷四第55頁至第61頁），自屬有權處分。縱追加被告於取得系爭建物時，系爭建物之登記謄本已註記有所有權移轉登記案件訴訟中，亦不影響追加被告取得系爭建物之所有權。從而，上訴人主張其仍為所有權人，依民法第242條規定代位被上訴人行使物上請求權，請求追加被告應塗銷系爭建物之所有權移轉登記，自無所據。
⒉至上訴人備位主張被上訴人有債務不履形之情，因上訴人並
未能證明兩造間確有借名登記之情，已如前述，則上訴人請求被上訴人賠償因系爭建物無法返還之損害，亦同無所據。
六、綜上所述，上訴人與被上訴人間就98年買賣契約之簽訂既係真實，並非有借名登記之情，故上訴人主張本於系爭建物所有人地位，依終止借名登記契約之法律關係，請求被上訴人將系爭建物所有權回復登記為其所有，並主張追加被告係惡意取得，故代位被上訴人行使物上請求權，請求追加被告塗銷系爭建物之所有權移轉登記，均無理由。另被上訴人與上訴人間既未有借名登記契約之法律關係，被上訴人出售系爭建物予追加被告，對上訴人而言，即無何債務不履行之情，上訴人備位請求被上訴人應賠償其損害52,146,100元本息，亦無理由。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，上訴人其餘攻擊防禦方法，就本判決結果不生影響，爰不一一論述。另上訴人聲請再開準備程序、鑑定系爭建物價值等，亦無必要，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 6 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真法 官 郭宜芳法 官 楊國祥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 106 年 12 月 6 日
書 記 官 郭蘭蕙附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。