臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度重上字第10號上 訴 人 吳珊緹（原名吳佳玲）
李美慧共 同訴訟代理人 邱靖貽律師上 訴 人 張瓊云上 一 人訴訟代理人 陳樹村律師
洪鐶珍律師上列當事人間請求履行契約等事件，兩造對於中華民國105 年12月8 日臺灣橋頭地方法院102 年度重訴字第197 號第一審判決各自提起上訴，本院於108 年9 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人張瓊云給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人吳珊緹、李美慧在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人吳珊緹、李美慧之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人吳珊緹、李美慧負擔。
事實及理由
一、本件上訴人吳珊緹、李美慧（下合稱吳珊緹等2 人）向對造上訴人張瓊云提起主客觀預備合併之訴，先位部分由吳珊緹請求，備位部分由李美慧請求，經原審為先位部分一部勝訴、一部敗訴之判決，兩造均就其敗訴部分提起上訴，則先位勝訴部分之備位請求，亦生移審之效力，合先敘明。
二、吳珊緹等2 人主張：㈠緣訴外人仁翔建設股份有限公司（下稱仁翔公司）前向慶豐
商業銀行股份有限公司（下稱慶豐銀行）貸款，並將所有如附表一所示房屋及坐落基地應有部分（下稱系爭1 號至11號房地）設定抵押權予慶豐銀行以為擔保（下稱系爭抵押權）。嗣仁翔公司未能清償貸款債務，慶豐銀行即將該債權（下稱系爭債權）及系爭抵押權讓與訴外人新盛資產管理股份有限公司（下稱新盛公司）。吳珊緹係仁翔公司負責人吳汶達之女，為訴外人毓養投資有限公司（下稱毓養公司）負責人，有意取得系爭1 號至11號房地之所有權以出賣獲利，於民國92年11月29日以毓養公司名義向新盛公司提出買受系爭債權及抵押權之要約書，並提供票面金額新台幣（下同）66萬6000元之支票予新盛公司充作保證金。由於吳珊緹資金不足，乃由吳珊緹之母李美慧代理其與張瓊云合資購買（下稱甲契約），約定各出資2 分之1 ，於92年12月26日以張瓊云名義與新盛公司簽訂買賣系爭債權及抵押權之契約書（下稱新盛公司買賣契約），約定價金1332萬1905元，分3 期給付，因吳珊緹前已給付66萬6000元，故第1 、2 期價金即分別由吳珊緹再提供支票面額各為133 萬4000元、200 萬元、由張瓊云提供支票面額各為200 萬元、200 萬元，總計800 萬元，交予新盛公司為買賣價金。嗣兩造未能如期給付新盛公司第3 期價金532 萬1905元，而由張瓊云與新盛公司於93年6月3 日簽訂「補充協議書」，約定兩造應自原定給付第3 期價金之93年4 月26日起至給付第3 期價金之日止，以第3 期價金為本金，按月給付新盛公司按年息7.2%計算之利息3 萬1932元。吳珊緹即依約給付新盛公司93年5 月至95年4 月應付之利息，且其間因遲延給付而於95年3 月31日、95年5 月15日、95年9 月19日另給付新盛公司利息10萬元、10萬元、
5 萬元。於93年11月12日，因張瓊云希望獲利了結，退出合資，遂與吳珊緹簽訂「協議書」（下稱93年協議書），約定由吳珊緹以400 萬元買受張瓊云之股份，並另給付張瓊云
100 萬元之利潤，且因兩造間合資關係結束，故應給付新盛公司之第3 期價金532 萬1905元，自應由吳珊緹負責給付。
復於94年6 月27日，吳珊緹與張瓊云簽訂「聲明」（下稱94年聲明書），確認張瓊云曾與吳珊緹合資，各有2 分之1 股份，方由張瓊云出面簽訂上開新盛公司買賣契約，惟張瓊云已將其合資股份出賣予吳珊緹，雙方合資關係已結束。吳珊緹既須依93年協議書約定獨自負責給付新盛公司第3 期價金，惟吳珊緹一時難以籌措資金，遂向張瓊云借貸532 萬1905元以支付第3 期價金，並按月支付利息。又張瓊云為確保其對吳珊緹之上開債權，要求系爭債權、系爭抵押權及系爭1號至11號房地均須由張瓊云取得權利人之名義，而吳珊緹則取得使用、收益及處分權，至清償方式為系爭1 號至11號房地由吳珊緹負責出售，所得款項，部分清償張瓊云，部分為吳珊緹之獲利。張瓊云於95年6 月間代吳珊緹給付價金532萬1905元予新盛公司，並由張瓊云以其名義取得債權及抵押權。於96年初，張瓊云以債權人地位向執行法院應買系爭1號至11號及附表四之系爭16號房地（系爭16號房地詳如後述㈣丁契約部分），並以債權抵繳價金490 萬2000元，不足部分吳珊緹再給付100 萬2451元予國庫，共給付590 萬4451元，張瓊云始取得系爭1 號至11號房地之登記名義人。嗣吳珊緹陸續出售系爭1 號、3 號、5 號、6 號、9 號、10號、11號房地，以得款清償對張瓊云所負債務。詎張瓊云竟禁止吳珊緹繼續使用、收益及處分系爭2 號、4 號、7 號、8 號房地，並更換門鎖，致吳珊緹無法再出售，且張瓊云違約陸續將系爭2 號房地以250 萬元、4 號以228 萬元、7 號以235萬元、8 號以202 萬元出售，共得利益915 萬元。張瓊云違反兩造間約定，違背委任義務，且因可歸責於張瓊云事由而給付不能，致吳珊緹受有系爭2 號、4 號、7 號、8 號房地出售損害915 萬元，吳珊緹得依民法第544 條、第226 條第
1 項之規定，請求損害賠償915 萬元。㈡吳珊緹有意取得如附表二所示房屋及坐落基地應有部分（下
稱系爭12號至15號房地）之所有權以出賣獲利，於95年11月27日向張瓊云借貸，並由李美慧代理吳珊緹與張瓊云簽訂同意書（下稱95年同意書），約定借貸640 萬元，利息以年息12% 計付，並由張瓊云取得系爭12號至15號房地登記名義，而吳珊緹取得使用、收益、處分權，吳珊緹出售後每清償
160 萬元，即可取回一房地登記名義（下稱乙契約）。吳珊緹已清償本金20萬元，其餘欠款則提供面額各為150 萬元、
160 萬元、150 萬元、160 萬元支票為擔保。嗣張瓊云違約陸續於98年4 月27日、100 年6 月14日、100 年8 月22日、
101 年1 月31日將系爭12號房地以175 萬元、15號以190 萬、14號以180 萬元、13號以206 萬元出售，共得利益751 萬元，故張瓊云違反兩造間乙契約之約定，違背委任義務，且因可歸責於張瓊云事由而給付不能，致吳珊緹受有損害751萬元。吳珊緹得依民法第544 條、第226 條第1 項之規定，請求損害賠償751 萬元。
㈢於94年3 月7 日，由李美慧代理吳珊緹與張瓊云簽訂「合夥
契約書」，約定兩造合資、股份均等，以張瓊云名義應買拍得如附表三所示土地（下分稱系爭662 號土地、系爭675 號土地，合稱系爭湖內土地），合資1157萬9000元，並登記為兩造共有，應有部分各2 分之1 （下稱丙契約）。又吳珊緹僅出資10萬元，其餘部分因資金不足，向張瓊云借貸463 萬1500元、105 萬8000元兩筆充作出資，約定利率為年息6%。
惟所交付借款支票僅兌現5 萬8000元，故共積欠張瓊云563萬1500元。嗣張瓊云未依約登記為兩造共有，並於本件訴訟繫屬中，假藉信託登記名義，將系爭湖內土地移轉登記予訴外人林哲全，違反兩造間約定，違背委任義務，且因可歸責於張瓊云事由而給付不能，吳珊緹先位依合資契約法律關係及民法第544 條、第226 條第1 項之規定，請求張瓊云將系爭湖內土地信託登記予以塗銷，並將應有部分各2 分之1 移轉登記予吳珊緹。倘認系爭湖內土地已非張瓊云所有，而無法將土地應有部分2 分之1 移轉登記予張瓊云，則張瓊云因違反兩造間借名登記協議，致吳珊緹受有標購金額2 分之1損害即578 萬9500元，吳珊緹備位依民法第544 條、第226條第1 項規定，請求損害賠償578 萬9500元。
㈣96年1 月22日，由李美慧代理吳珊緹與張瓊云簽訂「協議書」
（下稱96年協議書），約定兩造合資240 萬元，各出資2 分之1 ，向新盛公司買受附表四所示之房屋及坐落基地應有部分（下稱系爭16號房地）所設定之抵押權及擔保債權（下稱附表四房地之債權及抵押權），另兩造各應出資標售保證金24萬8000元，以便標買系爭16號房地所有權，並由吳珊緹為登記名義人，實際上兩造所有權各2 分之1 （下稱丁契約）。吳珊緹已支付標售保證金24萬8000元，復實際出資24萬元，另向張瓊云借貸96萬元充作出資，利息按年息6%計付。張瓊云以債權人地位向執行法院應買系爭1 號至11號及16號房地，價金一部分以債權抵繳490 萬2000元，其餘部分由吳珊緹給付100 萬2541元，張瓊云始取得系爭1 號至11號及16號房地之登記名義。惟張瓊云未依96年協議書約定，將吳珊緹所支付保證金24萬8000元退還，亦未將系爭16號房地登記為吳珊緹所有，復於101 年7 月16日以335 萬元將系爭16號房地出售，故張瓊云違反兩造契約之約定，違背委任義務，且因可歸責於張瓊云事由而給付不能，致吳珊緹受有損害335萬元之2 分之1 即167 萬5000元。吳珊緹得依96年協議書之法律關係、民法第544 條、第226 條第1 項之規定，請求損害賠償167 萬5000元。
㈤吳珊緹有意取得如附表五所示房屋及坐落基地應有部分（下
稱系爭17號、18號房地），於94年1 月21日與國際票券金融股份有限公司（下稱國票公司）簽訂「收取訂金證明書暨邀約書」（下稱系爭邀約書），買受系爭17號、18號房地上所設定之抵押權及所擔保之債權（下稱附表五房地之債權及抵押權），約定價金共599 萬元，吳珊緹已給付定金20萬元。
又於94年4 月8 日簽訂「協議延期支付同意書」（下稱系爭延期同意書），延期至94年4 月22日給付餘款579 萬元。惟吳珊緹一時難以籌措資金，遂由李美慧代理與張瓊云約定合資購買，各出資299 萬5000元，吳珊緹因資金不足，其出資部分乃向張瓊云借貸239 萬6000元，利息按年息6%計付，並約定以張瓊云名義取得國票公司之債權及抵押權（下稱戊契約）。嗣系爭18號房地於99年3 月8 日由訴外人蔡國慶拍定，張瓊云以債權人地位獲分配396 萬8193元，系爭17號房地於100 年4 月27日由訴外人吳沅廷拍定，張瓊云獲分配483萬2472元。張瓊云違約私吞全部分配金額，合計880 萬0665元，故張瓊云違反戊契約之約定，違背委任義務，且因可歸責於張瓊云事由而給付不能，吳珊緹自得依合資契約及民法第544 條、第226 條第1 項之規定，請求張瓊云給付2 分之
1 即440 萬0333元。㈥綜上，吳珊緹先位請求張瓊云賠償2298萬3333元（計算式：
915 萬＋751 萬＋24萬8000＋167 萬5000＋440 萬0333＝2298萬3333），及依丙契約請求張瓊云將系爭湖內土地信託登記予以塗銷，並將應有部分2 分之1 移轉登記予吳珊緹。
如系爭湖內土地不能塗銷及移轉登記，則備位請求張瓊云賠償2877萬2833元（計算式：2298萬3333＋578 萬9500＝2877萬2833）。另張瓊云否認甲、乙、丙、丁、戊契約之當事人為吳珊緹，爰備位請求張瓊云向李美慧為上開給付等語。
㈦於原審聲明：
⒈先位吳珊緹部分：
⑴先位聲明：①張瓊云應給付吳珊緹2298萬3333元，及自起訴
狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；②張瓊云應將系爭1 號及2 號土地之信託登記予以塗銷，並將應有部分2 分之1 移轉登記予吳珊緹。
⑵備位聲明：張瓊云應給付吳珊緹2877萬2833元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉備位李美慧部分：
⑴先位聲明：①張瓊云應給付李美慧2298萬3333元，及自起訴
狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；②張瓊云應將系爭1 號及2 號土地之信託登記予以塗銷，並將應有部分2 分之1 移轉登記予李美慧。
⑵備位聲明：張瓊云應給付李美慧2877萬2833元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒊金錢給付部分，願供擔保，請准宣告假執行。
三、張瓊云則以：伊係與李美慧簽訂相關契約，吳珊緹長年居住國外，從未與伊有任何接洽，李美慧亦無表明代理吳珊緹與伊簽約，是伊與吳珊緹間並無債權債務關係。又兩造間為合夥關係，尚未完成結算，亦未於96年5 月16日會算，伊並無積欠吳珊緹等2 人款項，另伊可對吳珊緹或李美慧主張抵銷。說明如下：
㈠吳珊緹等2 人主張甲契約部分，吳珊緹雖曾向新盛公司提出
買受系爭債權及抵押權之要約書，惟吳珊緹等2 人並無資力，故轉與伊合夥購買系爭債權及抵押權，並由伊出面與新盛公司簽訂契約，伊並出資清償第2 期款800 萬元中之400 萬元。嗣吳珊緹等2 人表示願以400 萬元購買伊之股份，另給付伊100 萬元利潤，雙方簽立93年協議書，然吳珊緹等2 人並未依約支付伊500 萬元，協議書之條件尚未成就，兩造間合夥關係仍應存在。伊未簽訂94年聲明書，並無借款532 萬1905元予吳珊緹等2 人，其2 人亦無支付利息，自不可能因甲契約受有任何損害，亦不能請求伊將系爭1 號至11號房地之使用、收益權讓與吳珊緹等2 人。另吳珊緹等2 人應先履行合夥出資義務或清償借款，始得主張利益之分配。縱令伊應負賠償責任，吳珊緹等2 人自承積欠伊本金1032萬1905元（計算式：400 萬＋100 萬＋532 萬1905＝1032萬1905），利息以每月1.3%計算，自98年1 月1 日起至105 年10月31日止共94個月，為1261萬3368元（計算式：1032萬1905×1.3%×94＝1261萬3368，元以下4 捨5 入，下同），本息合計2293萬5273元，伊亦得以2293萬5273元主張抵銷。
㈡吳珊緹等2 人主張乙契約部分，95年同意書雖係伊親簽，兩
造間有借貸關係存在，惟附表二之房地登記伊名義，係信託讓與擔保性質，並非借名登記關係。又吳珊緹等2 人積欠伊借款620 萬元，利率按年息12% （月息1%）計算，然僅給付伊96年1 月至同年5 月之利息，其餘本息迄未清償，伊自得出賣系爭12至15號房地受償。縱令伊應負賠償責任，因吳珊緹等2 人尚積欠伊本金620 萬元，及自98年1 月1 日起至
105 年10月31日止，共94個月利息582 萬8000元（計算式：
620 萬×1%×94＝582 萬8000），本息合計1202萬8000元，伊亦得以1202萬8000元主張抵銷。
㈢吳珊緹等2 人主張丙契約部分，兩造間雖曾簽立合夥契約書
，惟吳珊緹等2 人僅出資15萬8000元，其餘563 萬1500元尚未履行出資義務，應無權請求伊移轉應有部分2 分之1 。又伊將系爭土地信託他人，期間已經屆滿，已可移轉為伊所有。縱令伊應負賠償責任，吳珊緹等2 人自承積欠伊本金463萬1500元及100 萬元，利息以每月1.6%計算，自98年1 月1日起至105 年10月31日止共94個月，為846 萬9776元（計算式：563 萬1500×1.6%×94＝846 萬9776），本息合計1410萬1276元，伊亦得以1410萬1276元主張抵銷。㈣吳珊緹等2 人主張丁契約部分，伊雖親簽96年協議書，惟吳
珊緹等2 人未支付出資款120 萬元及保證金24萬8000元，伊自無需返還保證金。又吳珊緹等2 人既未踐行出資義務，伊自得出賣系爭16號房地。縱令伊應負賠償責任，吳珊緹等2人自承積欠伊本金120 萬元（計算式：24萬＋96萬＝120 萬），利息以每月1.3%計算，自98年1 月1 日起至105 年10月31日止共94個月，為146 萬6400元（計算式：120 萬×1.3%×94＝146 萬6400），本息合計266 萬6400元，伊亦得以
266 萬6400元主張抵銷。㈤吳珊緹等2 人主張戊契約部分，伊否認兩造間有此契約存在
。原先吳珊緹等2 人欲購買如附表五所示系爭17號、18號房地，而交付國票公司定金20萬元，但因無力支付餘款，而改由伊向國票公司購買。伊承買時，有交付吳珊緹等2 人面額64萬3000元支票兌現，包括退還吳珊緹等2 人所支付之定金20萬元，並支付吳珊緹等2 人之仲介費20萬元，其餘款項係支付附表四系爭16號房地之定金。故向國票公司購買價金
599 萬元，均由伊支付。縱令伊應負賠償責任，吳珊緹等2人自承積欠伊239 萬6000元，利息以每月0.5%計算，自98年
1 月1 日起至105 年10月31日止共94個月，為112 萬6120元（計算式：239 萬6000×0.5%×94＝112 萬6120），本息合計352 萬2120元（計算式：本金239 萬6000＋利息112 萬6120＝352 萬2120），伊亦得以352 萬2120元主張抵銷。
㈥綜上，吳珊緹等2 人主張伊積欠吳珊緹等2 人2877萬2833元
，然伊可得抵銷之金額合計5525萬3069元，自無庸再給付吳珊緹等2 人等語，資為抗辯。
㈦於原審聲明：⒈吳珊緹等2 人之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、原審判決張瓊云應給付吳珊緹318 萬0576元，及其中300 萬元自102 年5 月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息，其餘18萬0576元自105 年6 月2 日起至清償日止，按年息5% 計算之利息，並為附條件准免假執行宣告，暨駁回吳珊緹其餘之訴及假執行之聲請。兩造各就敗訴部分提起上訴，吳珊緹等2 人聲明：㈠原判決不利於吳珊緹等2 人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分：⒈先位吳珊緹部分：⑴先位聲明：①張瓊云應再給付吳珊緹1980萬2757元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；②張瓊云應將系爭湖內土地信託登記予以塗銷，並將應有部分2 分之1 移轉登記予吳珊緹；⑵備位聲明：張瓊云應再給付吳珊緹2559萬2257元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒉備位李美慧部分：⑴先位聲明：①張瓊云應給付李美慧2298萬3333元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；②張瓊云應將系爭湖內土地信託登記予以塗銷，並將應有部分2 分之1 移轉登記予李美慧。
⑵備位聲明：張瓊云應給付李美慧2877萬2833元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢金錢給付部分，願供擔保，請准宣告假執行。㈣張瓊云之上訴駁回。張瓊云則聲明：㈠原判決不利於張瓊云部分廢棄。㈡上開廢棄部分，吳珊緹等2 人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢吳珊緹等2 人之上訴駁回。㈣如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執事項：（原審卷五第15至25頁、本院卷一第112頁）㈠甲契約部分：
⒈吳珊緹為毓養公司之負責人（公司基本資料查詢明細，原審卷一第10頁）。
⒉仁翔公司向慶豐銀行借款，將如附表一所示系爭1 號至11號
房地設定第一順位抵押權予慶豐銀行以為擔保。嗣仁翔公司不能清償該借款債務，慶豐銀行即將系爭債權及抵押權讓與新盛公司。
⒊吳珊緹（或李美慧）以毓養公司名義於92年11月29日向新盛
公司提出買受上開債權及抵押權之要約書，並提供票面金額66萬6000元之支票予新盛公司充作保證金（要約書，原審卷一第11 頁）。
⒋92年12月26日張瓊云與新盛公司簽訂買賣系爭債權及抵押權
之新盛公司買賣契約（原審卷一第12、109 至112 頁），約定價金1332萬1905元，並分3 期給付，吳珊緹（或李美慧）前已給付66萬6000元，簽約時分別交付第1 、2 期由吳珊緹（或李美慧）及張瓊云提供票號GC0000000 、GC0000000 、KSSA0000000 、H000000 號，面額各為133 萬4000元、200萬元、200 萬元、200 萬元之支票，總計800 萬元予新盛公司為買受之價金。
⒌吳珊緹（或李美慧）交付票號GC0000000 號，面額100 萬元
之支票1 紙（支票存根，原審卷一第13頁）予張瓊云。⒍張瓊云依新盛公司買賣契約之約定，給付新盛公司前2 期價
金共800 萬元，實際係由吳珊緹（或李美慧）、張瓊云各出資400 萬元。（張瓊云於本院否認此不爭執事項，惟未舉證推翻之，尚不足採。）⒎張瓊云與新盛公司於93年6 月3 日簽訂「補充協議書」（原
證5 ，原審卷一第14、113 至114 頁），除變更原定第3 期價金之給付期日外，另特別約定應自原定給付第3 期價金之93年4 月26日起至給付第3 期價金之日止，以第3 期價金
532 萬1905元為本金，依年息7.2%計算，按月給付新盛公司利息3 萬1932元。
⒏吳珊緹（或李美慧）於93年6 月7 日、93年6 月30日、93年
7 月30日、93年8 月31日、93年10月1 日、93年11月2 日、93年11月30日、93年12月31日、94年1 月31日、94年3 月1日、94年3 月31日、94年5 月4 日、94年5 月31日、94年6月30日、94年8 月1 日、94年8 月31日、94年9 月30日、94年10月31日、94年11月30日、94年12月30日、95年2 月7 日、95年3 月14日、95年3 月31日、95年5 月12日各匯款予新盛公司3 萬1932元。
⒐吳珊緹（或李美慧）於95年3 月31日、95年5 月15日、95年
9 月19日給付新盛公司10萬元、10萬元、5 萬元。⒑93年11月12日，由李美慧出面，吳汶達為見證人，與張瓊云
簽訂93年協議書（原審卷一第16頁），93年協議書記載：張瓊云同意讓渡系爭1 至11房地百分之50之股份總金額為40
0 萬元。吳珊緹（或李美慧）同時開立94年4 月15日之期票金額為250 萬元、94年4 月30日之期票金額為150 萬元、
100 萬元支票交張瓊云收取（含利潤100 萬元，共500 萬元）。張瓊云於收取吳珊緹（或李美慧）之票據同時，同意將買賣合約書正本交付吳珊緹（或李美慧），並將合約書向新盛公司完成換約事宜。附記：原與新盛公司所簽定買賣契約書內第2 條第3 項尾款532 萬1905元由吳珊緹（或李美慧）自行繳納。
⒒張瓊云與新盛公司於95年5 月23日簽訂「債權買賣增補契約
書」（下稱增補契約書）（原審卷一第303 至308 頁），約定新盛公司同意以240 萬元將如增補契約書附表所示債權及抵押權（即除附表一房地之系爭抵押權及系爭債權外，另增加附表四房地之債權及抵押權）讓與張瓊云，張瓊云應於簽署同時交付附表四房地之債權及抵押權部分之買賣價金240萬元，及原契約尾款532 萬1905元。新盛公司員工陳培嘉於95年6 月1 日簽立已收足全部價金，契約見證人吳汶達。
⒓95年6 月1 日應給付價金532 萬1905元予新盛公司之款項，係由張瓊云提供。
⒔臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）95年度執字第1791號清
償債務執行事件，於96年4 月13日函送更正分配表記載，本件拍定人即債權人係以債權抵繳，所繳保證金490 萬2000元係以債權抵繳，不足清償相關費用，應再補繳100 萬2451元，始可領取權利移轉證書。
⒕吳珊緹華南銀行000-00-000000-0 帳戶96年5 月14日（轉帳支）支出100 萬2451元至國庫帳戶。
⒖張瓊云於96年1 月22日以債權人地位應買系爭1 號至11號房地。
⒗吳珊緹（或李美慧）出售系爭1 號、3 號、5 號、6 號、9
號、10號、11號房地。張瓊云出售系爭2 號、4 號、7 號、
8 號房地（詳如附表一所示）。㈡乙契約部分：
⒈李美慧於95年11月27日代理吳珊緹與張瓊云簽訂95年同意書
（原審卷一第20頁），同意書記載：雙方同意以附表二所示房屋共四戶，每戶向張瓊云借款160 萬元，共計640 萬元，但房地登記張瓊云所有，產權及權利仍是吳珊緹等2 人所有，每戶還清160 萬元，就可移轉至吳珊緹或指定登記人。借款利息以每月1 分計算（即年息12% ）。該房地吳珊緹等2人可以出售他人，但須每戶還清貸款。財產稅及該房地地價稅、房屋稅由吳珊緹等2 人負擔。
⒉兩造成立借貸640 萬元之借貸契約。
⒊吳珊緹自96年1 月起至96年5 月止，每月以支票兌現予張瓊云6 萬2000元。
⒋吳珊緹就乙契約已給付張瓊云20萬元，另提供支票號碼：
SC0000000 、SC0000000 、SC0000000 、SC0000000 號，面額各為150 萬元、160 萬元、150 萬元、160 萬元支票為擔保（支票存根，原審卷一第21頁），該等支票未兌現。
⒌張瓊云陸續於98年4 月27日、100 年6 月14日、100 年8 月
22日、101 年1 月31日將系爭12號、15號、14號、13號房地出售（詳如附表二所示）。
㈢丙契約部分：
⒈94年3 月7 日，李美慧（「代」字經塗銷）與張瓊云簽訂「
合夥契約書」（原審卷一第23頁、第130 至131 頁），約定：雙方投資比例、權利義務各占50% ，以張瓊云名義，以1157萬9000元向高雄地院標購附表三所示系爭湖內土地，雙方付款方式由張瓊云支付保證金，李美慧分期繳納。
⒉94年3 月7 日吳珊緹（或李美慧）以華南銀行帳戶匯款10萬
元予張瓊云（銀行資料，原審卷三第64至65頁；張瓊云簽名收據，原審卷三第66頁）。
⒊吳珊緹（或李美慧）交付張瓊云華南銀行支票1 紙（票號
PC0000000 ，發票日94年4 月4 日，面額463 萬1500元）（原審卷一第242 頁），未兌現。
⒋吳珊緹（或李美慧）交付張瓊云華南銀行大昌分行支票1 張
（票號GC0000000 ，發票日94年8 月7 日，面額105 萬8000元），經張瓊云於94年8 月8 日撤票。
⒌發票日94年8 月15日、票號0000000 、金額5 萬8000元之支票，由張瓊云承兌（原審證物卷第8 頁、第42頁）。
⒍94年3 月10日系爭662 號、675 號土地分別以400 萬7000元
、757 萬2000元拍定（合計1157萬9000元，存摺明細原審卷一第188 至190 頁），由張瓊云帳戶匯款應買，並登記於張瓊云名義（土地登記謄本，原審卷一第45至46頁）。
⒎系爭土地於102 年5 月30日起信託登記在林哲全名下，吳珊
緹請求張瓊云及林哲全塗銷所有權信託登記，經高雄地院以
103 年度重訴字第50號判決駁回吳珊緹之訴，吳珊緹提起上訴，由本院103 年度重上字第118 號審理，目前裁定俟本件訴訟終結前停止訴訟中。
㈣丁契約部分：
⒈96年1 月22日，因購買新盛公司系爭16號房地之債權及抵押
權事宜，由李美慧與張瓊云簽訂96年協議書（原審卷一第25頁），協議書內容：張瓊云因標售本案出資保證金24萬8000元、吳珊緹（或李美慧）因標售本案出資保證金24萬8000元。本案標售以張瓊云名義為債權代表人，俟債權分配完成後，張瓊云應退還吳珊緹（或李美慧）所出資之保證金，並將產權過戶與吳珊緹（或李美慧）指定代表人。
⒉吳珊緹簽發支票號碼SC0000000 、票面金額96萬元之支票1
紙（支票存根，原審卷一第26頁）予張瓊云，該支票未兌現。
⒊95年6 月1 日支付240 萬元予新盛公司之款項，係由張瓊云提供。
⒋保證金49萬6000元之款項由張瓊云提供，張瓊云以債權人地
位應買系爭16號房地，並登記為所有權人，嗣於101 年7 月16日出售予陳春風。
⒌吳珊緹簽發SC0000000 號支票，發票日95年6 月8 日，面額24萬元，嗣經吳珊緹（或李美慧）取回。
⒍吳珊緹簽發SC0000000 號支票，發票日95年6 月13日，面額
9 萬2000元，嗣經張瓊云承兌。（張瓊云於本院否認此不爭執事項，辯稱此票據係清償另筆債務，惟未舉證推翻之，尚不足採。）⒎吳珊緹簽發KA0000000 號支票，發票日96年12月4 日，面額23萬8000元，嗣經張瓊云承兌。
（張瓊云於本院否認此不爭執事項，辯稱此票據係清償另筆債務，惟未舉證推翻之，尚不足採。）⒏吳珊緹簽發YC0000000 號支票，發票日96年5 月30日，面額
8 萬元，嗣經張瓊云承兌。（張瓊云於本院否認此不爭執事項，辯稱此票據係清償另筆債務，惟未舉證推翻之，尚不足採。）⒐吳珊緹簽發KA0000000 號支票，發票日96年11月7 日，面額
2 萬4500元，嗣經張瓊云承兌。（張瓊云於本院否認此不爭執事項，辯稱此票據係清償另筆債務，惟未舉證推翻之，尚不足採。）⒑對丁契約房屋出售情形如附表四所示。
㈤戊契約部分：
⒈吳珊緹於94年1 月21日與國票公司簽訂系爭邀約書（原審卷
一第28頁），記載：買受附表五房地之債權及抵押權，約定價金共599 萬元。
⒉吳珊緹簽發FC0000000 號、面額20萬元支票，由陳柏宏於94
年1 月21日收受（支票影本，原審卷一第29頁），國票公司已承兌。
⒊吳珊緹於94年4 月8 日書立系爭延期同意書（原審卷一第30
頁），記載吳珊緹應共支付599 萬元，以承購系爭17、18號房地之他項權利及債權移轉事項。國票公司同意延期至94年
4 月22日給付餘款579 萬元。⒋張瓊云與國票公司於94年4 月22日簽立債權讓與契約書（原
審卷一第176 至177 頁），國票公司將對仁翔公司之部分債權838 萬元及自89年2 月18日起之利息、違約金，暨如附表五所示不動產他項權利以總價款599 萬元讓與張瓊云。⒌上開債權讓與契約書之付款方式約定：⑴94年1 月21日支付
20萬元。⑵94年4 月22日開立400 萬元支票（票號KSSA0000
000 ，94年4 月25日支付），如支票未兌現，本契約失效。（此支票於94年4 月26日由張瓊云臺中商業銀行帳戶轉帳兌現，原審卷一第178 頁存摺。）⑶於債權及他項權利移轉當日付清179 萬元，惟不得超過94年5 月31日。（此款於94年
5 月20日由張瓊云玉山銀行帳戶轉帳支付，原審卷一第179頁存摺。）⒍吳珊緹簽發YC0000000 號支票，發票日94年5 月16日，面額8100元，嗣經張瓊云承兌。
（張瓊云於本院否認此不爭執事項，辯稱此票據係清償另筆債務，惟未舉證推翻之，尚不足採。）⒎吳珊緹簽發PC0000000 號支票，發票日94年8 月16日，面額17萬9000元，嗣經張瓊云承兌。
（張瓊云於本院否認此不爭執事項，辯稱此票據係清償另筆債務，惟未舉證推翻之，尚不足採。）⒏系爭18號房地於99年3 月8 日由蔡國慶拍定，張瓊云以債權
人地位獲分配396 萬8193元；系爭17號房地於100 年4 月27日由吳沅庭拍定，價金506 萬9999元，張瓊云獲分配483 萬2472元。
⒐張瓊云分配金額如附表五所示。
六、本件之爭點：（本院卷三第576頁反面至577頁反面）㈠甲契約部分：
⒈甲契約主體係吳珊緹或李美慧與張瓊云簽訂？⒉甲契約係合夥或合資？⒊合資或合夥契約是否已終止？合資或合夥契約終止後，是否
已結算？⒋吳珊緹或李美慧與張瓊云間有無借貸契約存在？⒌附表一之房地登記於張瓊云名義，是否為借名登記？⒍吳珊緹等2 人與張瓊云是否於96年5 月16日就甲、乙、丙、
丁、戊契約一併會算完畢？⒎吳珊緹或李美慧對張瓊云之債務是否已清償完畢？⒏張瓊云出賣附表一之房地，是否違反委任契約？是否因可歸
責於張瓊云而給付不能？若有，吳珊緹或李美慧請求張瓊云負賠償責任，有無理由？⒐張瓊云主張抵銷，有無理由？㈡乙契約部分：
⒈乙契約主體係吳珊緹或李美慧與張瓊云簽訂？⒉吳珊緹或李美慧與張瓊云間就附表二所示房地有無借名登記
關係存在？⒊吳珊緹或李美慧對張瓊云之債務是否已清償完畢？⒋張瓊云出賣附表二之房地，是否違反委任契約？是否因可歸
責於張瓊云而給付不能？若有，吳珊緹或李美慧請求張瓊云負賠償責任，有無理由？⒌張瓊云主張抵銷，有無理由？㈢丙契約部分：
⒈丙契約主體係吳珊緹或李美慧與張瓊云簽訂？⒉丙契約係合夥或合資？⒊吳珊緹或李美慧與張瓊云間有無借貸契約存在？⒋附表三之土地登記於張瓊云名義，是否為借名登記？⒌吳珊緹或李美慧對張瓊云之債務是否已清償完畢？⒍張瓊云將附表三之土地信託登記予林哲全，是否違反委任契
約？是否因可歸責於張瓊云而給付不能？⒎先位部分：吳珊緹或李美慧請求張瓊云將附表三所示系爭湖
內土地信託登記予以塗銷，將應有部分2 分之1 移轉登記予吳珊緹或李美慧，有無理由？⒏備位部分：如先位之訴無理由，吳珊緹或李美慧請求張瓊云
賠償損害578 萬9500元，有無理由？⒐張瓊云主張抵銷，有無理由？㈣丁契約部分：
⒈丁契約主體係吳珊緹或李美慧與張瓊云簽訂？⒉丁契約係合夥或合資？⒊吳珊緹或李美慧與張瓊云間有無借貸契約存在？⒋附表四之房地登記於張瓊云名義，是否為借名登記？⒌吳珊緹或李美慧對張瓊云之債務是否已清償完畢？⒍吳珊緹或李美慧請求張瓊云返還保證金24萬8000元，有無理
由？張瓊云主張抵銷，有無理由？⒎張瓊云出售附表四之房地有無違背委任義務？是否可歸責於
張瓊云而給付不能？吳珊緹或李美慧請求張瓊云負賠償責任，有無理由？張瓊云主張抵銷，有無理由？㈤戊契約部分：
⒈兩造間有無簽訂戊契約？⒉如有，契約主體係吳珊緹或李美慧與張瓊云簽訂？⒊戊契約係合夥或合資？⒋吳珊緹或李美慧與張瓊云間有無借貸契約存在？⒌附表五之房地登記於張瓊云名義，是否為借名登記？⒍吳珊緹或李美慧對張瓊云之債務是否已清償完畢？⒎吳珊緹或李美慧依合資或合夥契約，請求張瓊云給付分配獲
利2 分之1 ，有無理由？⒏張瓊云有無違背委任義務？是否可歸責於張瓊云而給付不能
？若有，吳珊緹或李美慧請求張瓊云負賠償責任，有無理由？⒐張瓊云主張抵銷，有無理由？
七、吳珊緹等2人關於甲契約部分之請求有無理由：㈠甲契約主體係吳珊緹或李美慧與張瓊云簽訂？
吳珊緹等2 人主張：甲契約係吳珊緹委任李美慧代理簽訂，乃存在吳珊緹與張瓊云之間等語，為張瓊云所否認。經查：甲契約之前，係以吳珊緹為負責人之毓養公司名義向新盛公司提出要約，此有要約書可稽（原審卷一第11頁），並為兩造所不爭執。又甲契約關於93年協議書，李美慧等2 人所持有者，契約當事人雖記載李美慧代理之旨（原審卷一第16頁），而張瓊云所持有者，契約當事人為李美慧，並無代理字樣（本院卷一第141 頁），惟嗣後李美慧與張瓊云簽立94年聲明書（原審卷一第17頁），內容載以：「本買賣契約書買受人張瓊云是與吳佳玲（即吳珊緹）雙方合夥，雙方各佔貳分之壹股份比例，各自共同付款給本約出賣人，…另外買受人張瓊云出售貳分之壹股份，另附協議書」等語，由此觀之，張瓊云係與吳珊緹簽訂甲契約，而非與李美慧簽訂。張瓊云於本院雖否認94年聲明書形式真正（本院卷一第112 頁），惟張瓊云於原審當庭自認聲明書為其所簽名（原審卷一第
155 頁），且聲明書明載「本契現只有壹份，正本由張瓊云收取」，張瓊云並簽收正本，復引用聲明書內容為其訴訟攻防（本院卷一第136 頁、卷二第455 頁反面），足認94年聲明書之形式及實質均為真正。是張瓊云所持有之93年協議書，契約當事人記載為李美慧，並無代理字樣，應屬當時疏漏，甲契約係吳珊緹與張瓊云所簽訂，應堪認定。
㈡甲契約係合夥或合資？
按依民法第667 條第1 項規定，合夥係二人以上互約出資，以經營共同事業之契約。故合夥之成立，雖不以訂立書據為必要，然當事人間仍須就如何出資及所營之共同事業為何，加以約定，否則該合夥契約即不能成立。若當事人間僅互約出資以取得財產，而未約定經營共同事業者，自不能謂為合夥（最高法院94年度台上字第1029號裁判可參）。是以合夥之目的在於經營共同事業，合資僅單純共資取得財產。經查，甲契約係吳珊緹、張瓊云約定各出資50% ，以張瓊云名義向新盛公司購買系爭債權及抵押權，並標買取得附表一所示房地所有權，再予出賣獲利分配財產，所得價金由吳珊緹與張瓊云各分得一半，未出賣前權利義務各半之事實，為兩造所不爭執（本院卷一第112 頁反面至113 頁、卷三第578 頁反面），再觀之93年協議書第1 條約定：「甲方（即張瓊云）同意讓渡向新盛資產股份有限公司購買座落於…合計十一戶（即附表一所示房地）之第一順位抵押權及其擔保之全部債權（附買賣合約書）之股份百分之五十予乙方（即吳珊緹）。」，係約定吳珊緹與張瓊云就系爭債權及抵押權之股份各50% ，並非合夥股份各50% ，可見雙方僅單純合資取得財產及出賣分配財產，並無經營目的事業，亦無合夥財產公同共有等合夥之約定，核屬合資關係。至前述94年聲明書（原審卷一第17頁），雖載有：「雙方合夥，雙方各佔貳分之壹股份」之語，惟該契約之性質應依契約內容認定，不受契約用語拘束，自不得據此認係合夥。是吳珊緹主張為合資，自屬有據，張瓊云抗辯為合夥，為無可取。
㈢合資契約是否已終止？合資契約終止後，是否已結算？⒈吳珊緹主張：於93年11月12日，因張瓊云希望獲利了結，退
出合資，遂由李美慧代理吳珊緹與張瓊云簽訂93年協議書，約定由吳珊緹買受張瓊云之股份，並給付張瓊云利潤，應給付新盛公司之第3 期價金532 萬1905元由吳珊緹負責給付等情，業據提出93年協議書為憑（原審卷一第16頁、本院卷一第141 頁）。依93年協議書第1 條，張瓊云同意轉讓系爭債權及抵押權之股份50% 予吳珊緹，已如前述，又第2 條：「甲方同意讓渡…股份總金額為新台幣肆佰萬元整。」、第3條：「乙方同時開立九十四年四月十五日之期票金額為新台幣貳佰伍拾萬元整及九十四年四月三十日之期票金額為新台幣壹佰萬、壹佰伍拾萬元整…（以上含利潤壹佰萬元正，共計伍佰萬元正）。」、第4 條：「甲方於收取乙方支票之同時，同意將買賣合約書正本交付乙方，並將合約書向新盛資產股份有限公司完成換約事宜。」、「附記：原與新盛資產管理（股）公司所簽訂買賣契約書內第二條第（3 ）項尾款伍佰參拾貳萬壹仟玖佰零伍元正，由乙方自行繳納。」，依此約定，張瓊云已將其系爭債權及抵押權之股份50% 以400萬元代價轉讓予吳珊緹，吳珊緹另給付張瓊云合資利潤100萬元，且新盛公司買賣契約尾款532 萬1905元債務，亦由吳珊緹負擔。是甲契約因張瓊云轉讓其股份予吳珊緹，合資事業僅剩1 人，自應認合資關係已終止。
⒉張瓊云雖抗辯：93年協議書約定吳珊緹交付伊面額共500 萬
元支票，皆未兌現，嗣於95年5 月23日仍由伊與新盛公司簽訂增補契約書，於同年6 月1 日由伊交付新盛公司尾款532萬1905元，可見93年協議書係以吳珊緹之支票兌現為停止條件，因條件未成就，原合資關係尚未終止云云。惟所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款。倘當事人就既已存在之債務，約定履行期日，則為清償期之約定，而非條件。本件93年協議書已明白約定張瓊云轉讓其股份及代價，暨雙方於轉讓後應負之權利義務，縱吳珊緹所交付之支票尚未到期或到期未兌現，僅屬清償期未屆至或給付遲延而已，該協議書既未附有何種停止條件，自難謂尚未生效，張瓊云所辯應於支票兌現後，始退出合資云云，殊無足採。至事後於95年5 月23日仍由張瓊云與新盛公司簽訂增補契約書，於同年
6 月1 日由張瓊云交付新盛公司尾款532 萬1905元，固有該增補契約書可稽（原審卷一第303 至304 頁），並為兩造所不爭執，然此僅得認張瓊云尚未履行93年協議書所定之換約事宜，始仍由張瓊云出面簽訂增補契約及交付價款而已，尚難執此認定合資關係仍屬存在。（至交付尾款532 萬1905元部分為吳珊緹向張瓊云之借款，詳如後開㈣所述。）⒊又吳珊緹與張瓊云曾因無法如期給付新盛公司第3 期價金
532 萬1905元，由張瓊云與新盛公司於93年6 月3 日簽訂「補充協議書」，約定應自原定給付第3 期價金之93年4 月26日起至給付第3 期價金之日止，以第3 期價金為本金，按月給付新盛公司依年息7.2%計算之利息3 萬1932元；且吳珊緹先後於93年6 月7 日、同年6 月30日、同年7 月30日、同年
8 月31日、同年10月1 日、同年11月2 日、同年11月30日、同年12月31日、94年1 月31日、同年3 月1 日、同年3 月31日、同年5 月4 日、同月31日、同年6 月30日、同年8 月1日、同月31日、同年9 月30日、同年10月31日、同年11月30日、同年12月30日、95年2 月7 日、同年3 月14日、同月31日、同年5 月12日各匯款予新盛公司3 萬1932元。又於95年
3 月31日、同年5 月15日、同年9 月19日給付新盛公司10萬元、10萬元、5 萬元，此為兩造所不爭執（見前揭不爭執事項甲契約部分），足認上開利息於簽立93年協議書後均為吳珊緹所支付。張瓊云雖於本院提出新盛公司開立之統一發票，買受人欄記載為張瓊云，以證明該利息為其支付云云，固提出統一發票為證（本院卷一第233 至236 頁），惟因與新盛公司簽訂補充協議書者為張瓊云（原審卷一第147 、148頁），新盛公司自係以張瓊云為對象開立統一發票，尚難徒憑統一發票即推翻張瓊云於原審之自認，遽謂利息為張瓊云所支付。據此，堪認吳珊緹於簽立93年協議書後，確因承擔全部尾款而支付利息予新盛公司，益證渠等間甲契約之合資關係業已消滅。
⒋依93年協議書約定，張瓊云將其合資股份50% 以400 萬元代
價轉讓予吳珊緹，吳珊緹另給付張瓊云合資利潤100 萬元，且新盛公司買賣契約尾款532 萬1905元債務由吳珊緹全部負擔，既如前述，則吳珊緹與張瓊云間甲契約之合資關係終止後，已就合資財產予以清算完畢，亦堪認定。
㈣吳珊緹與張瓊云間有無借貸契約存在？
吳珊緹主張：伊於簽訂93年協議書後，須獨自給付新盛公司第3 期價金，惟伊一時難以籌措資金，遂向張瓊云借貸532萬1905元以支付第3 期價金等語。張瓊云則以93年協議書條件未成就，否認借貸契約存在。經查：張瓊云固於簽訂93年協議書後，仍於95年6 月1 日交付新盛公司尾款532 萬1905元，有增補契約書可稽（原審卷一第303 至304 頁），惟依93年協議書所定，張瓊云將其合資股份全部讓與吳珊緹，且已結算完畢，並約定應付新盛公司尾款532 萬1905元由吳珊緹負擔，業如前述。且吳珊緹開立面額532 萬1905元支票交付張瓊云，有張瓊云簽收該支票可憑（本院卷一第181 頁），張瓊云對此並無爭執，倘認其2 人仍有合資契約存在，吳珊緹無力支付尾款，而由張瓊云代墊，吳珊緹僅需返還尾款之半數即可，焉有交付尾款全額之支票之理？是吳珊緹主張係向張瓊云借貸532 萬1905元，以支付新盛公司買賣契約之價金尾款一情，應堪採取。
㈤附表一之房地登記於張瓊云名義，是否為借名登記？
按債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物所有權者，為信託的讓與擔保，債務人如不依約清償債務，債權人得將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償（最高法院70年度台上字第104 號判決參照）。查吳珊緹確有積欠張瓊云結算款500 萬元，並向張瓊云借貸532 萬1905元，以支付新盛公司之尾款，前已認定。且由張瓊云以其名義取得債權及抵押權，嗣張瓊云以債權人地位向執行法院應買系爭1 號至11號房地，並以系爭債權抵繳價金490 萬2000元，不足部分，吳珊緹再給付100 萬2451元予國庫，共給付590 萬4451元，張瓊云始取得系爭1 號至11號房地之登記名義人等情，為張瓊云所不爭執（見前揭不爭執事項甲契約部分），堪認為真正。張瓊云於本院又翻異前詞，否認吳珊緹再給付100 萬2451元予國庫，惟未舉證推翻其自認，委無足採。準此，吳珊緹因積欠張瓊云上開款項，而未依93年協議書與張瓊云向新盛公司換約變更受讓人，將系爭債權、系爭抵押權及系爭1 號至11號房地均由張瓊云取得權利人之名義，乃為積欠款項之擔保，俾供日後出賣系爭1 號至11號房地後，予以清償，為吳珊緹自陳在卷（本院卷一第174 至175 頁），核屬信託讓與擔保性質。吳珊緹主張係單純之借名登記，要不足採。
㈥吳珊緹等2 人與張瓊云是否於96年5 月16日就甲、乙、丙、
丁、戊契約一併會算完畢？⒈吳珊緹等2 人主張：兩造於96年5 月16日在訴外人林永昌見
證下，已就甲、乙、丙、丁、戊契約完成會算，吳珊緹依會算單約定，委託李美慧出售附表一所示11筆房地，並已出售其中7 戶，將出售所得價金之一部分償還張瓊云，兩造有依會算單記載之結論履行等語，並提出會算單為證（原審卷二第241 頁），張瓊云則否認兩造有會算之事實。細繹會算單所載，除林永昌簽名外，並無吳珊緹或李美慧與張瓊云之簽名，衡情倘張瓊云確實在場參與會算，且同意依會算結果履行，當無未由張瓊云簽名確認之理。又證人林永昌證稱：伊曾先後受僱於吳汶達成立之仁翔公司、僖慶公司，會算單內上面數字是吳汶達所寫，結論部分是伊依照吳汶達之口述所寫及簽名，書寫過程只單純要伊寫，並未讓伊看單據，亦無告訴伊用途，因吳汶達習慣不會告知伊事件原委就要伊書寫，伊雖然覺得奇怪，仍按其意思書寫，伊並不清楚會算單所載結論及數字意涵為何，且不記得張瓊云當時有無在場，亦不記得書寫會算單之處所何在等語（本院卷二第273 至274頁），足徵林永昌係依吳汶達之口述而記載，其不清楚意涵及用途。而吳汶達業已死亡（原審卷一第221 頁），無從查證，惟其為吳珊緹之父、李美慧之配偶，其自行記載及要求林永昌書寫之內容，自難期客觀正確。從而，會算單無法證明兩造會算經過及張瓊云是否在場同意，尚難證明會算單經兩造合意而製作。
⒉李美慧雖陳稱：因96年4 月份分配表下來，房子都登記在張
瓊云名下，伊要開始還張瓊云錢，就可以過戶，遂於同年5月到張瓊云家裡與張瓊云會算，當時有伊、張瓊云、吳汶達、林永昌4 人在場。會算單內筆跡有2 段，其中「00000000」數字以上文字是吳汶達筆跡，該數字下面文字是林永昌筆跡。這些數字是從張瓊云手中所持有支票抄寫而來，張瓊云同意該結論；會算後，第1 戶出賣後有還款200 萬元，第2戶到第7 戶每戶出賣後各還款203 萬元等語（原審卷四第29至30頁、卷二第147 頁）。惟依吳珊緹等2 人所列繳付利息觀之（本院卷三第479 至485 頁），迄至96年5 月16日之本金尚有2575萬7405元未清償（甲契約250 萬＋250 萬＋532萬1905＋乙契約620 萬＋丙契約100 萬＋463 萬1500＋丁契約96萬＋24萬8000＋戊契約239 萬6000＝2575萬7405），與會算單所列共2282萬9905元（100 萬＋206 萬＋250 萬＋
300 萬＋250 萬＋100 萬＋100 萬＋532 萬1905＋30萬＋30萬＋30萬＋24萬8000＋90萬＋20萬＋60萬＋40萬＋70萬＋50萬＝2282萬9905），已有歧異。又依李美慧上開陳述，出售附表一所示房地後償還張瓊云之金額各200 萬元、203 萬元，核與會算單結論記載：觀音山投資案（即附表一之房地）每戶還張小姐198 萬5000元等語不符，復與李美慧於本院具狀臚列出賣附表一房地以價金清償情形（本院卷二第440 頁反面至442 頁反面附表編號①至⑬），其中出賣系爭1 號房地價金清償173 萬元（編號⑤100 萬＋編號⑬20萬＋編號⑧53萬）、系爭3 號房地價金清償153 萬元（編號⑥100 萬＋編號⑧53萬）、系爭5 號房地價金清償173 萬元（編號④
100 萬＋編號⑬20萬＋編號⑧53萬）、系爭6 號房地價金清償159 萬元（編號②106 萬＋編號⑧53萬）、系爭10號房地價金清償253 萬元（編號①100 萬＋編號③50萬＋編號④50萬＋編號⑧53萬）、系爭11號房地價金清償150 萬元（編號④150 萬），亦顯有所異，尚難認李美慧上開陳述為真正。
是吳珊緹等2 人主張兩造於96年5 月16日已會算完畢等語，非可採取。
⒊證人陳麗華固證稱：大概10多年前，在觀音山後面蓋很多房
子，是個山莊，有分兩房及三房，李美慧告訴伊，其中三房的房子是其與張瓊云合買，是張瓊云出的錢，但已經與張瓊云算清楚，