臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度重上字第10號上 訴 人 吳珊緹（原名吳佳玲）
李美慧共 同訴訟代理人 邱靖貽律師上 訴 人 張瓊云上 一 人訴訟代理人 陳樹村律師
洪鐶珍律師上列當事人間請求履行契約等事件，兩造對於中華民國105 年12月8 日臺灣橋頭地方法院102 年度重訴字第197 號第一審判決各自提起上訴，本院於108 年9 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人張瓊云給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人吳珊緹、李美慧在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人吳珊緹、李美慧之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人吳珊緹、李美慧負擔。
事實及理由
一、本件上訴人吳珊緹、李美慧（下合稱吳珊緹等2 人）向對造上訴人張瓊云提起主客觀預備合併之訴，先位部分由吳珊緹請求，備位部分由李美慧請求，經原審為先位部分一部勝訴、一部敗訴之判決，兩造均就其敗訴部分提起上訴，則先位勝訴部分之備位請求，亦生移審之效力，合先敘明。
二、吳珊緹等2 人主張：㈠緣訴外人仁翔建設股份有限公司（下稱仁翔公司）前向慶豐
商業銀行股份有限公司（下稱慶豐銀行）貸款，並將所有如附表一所示房屋及坐落基地應有部分（下稱系爭1 號至11號房地）設定抵押權予慶豐銀行以為擔保（下稱系爭抵押權）。嗣仁翔公司未能清償貸款債務，慶豐銀行即將該債權（下稱系爭債權）及系爭抵押權讓與訴外人新盛資產管理股份有限公司（下稱新盛公司）。吳珊緹係仁翔公司負責人吳汶達之女，為訴外人毓養投資有限公司（下稱毓養公司）負責人，有意取得系爭1 號至11號房地之所有權以出賣獲利，於民國92年11月29日以毓養公司名義向新盛公司提出買受系爭債權及抵押權之要約書，並提供票面金額新台幣（下同）66萬6000元之支票予新盛公司充作保證金。由於吳珊緹資金不足，乃由吳珊緹之母李美慧代理其與張瓊云合資購買（下稱甲契約），約定各出資2 分之1 ，於92年12月26日以張瓊云名義與新盛公司簽訂買賣系爭債權及抵押權之契約書（下稱新盛公司買賣契約），約定價金1332萬1905元，分3 期給付，因吳珊緹前已給付66萬6000元，故第1 、2 期價金即分別由吳珊緹再提供支票面額各為133 萬4000元、200 萬元、由張瓊云提供支票面額各為200 萬元、200 萬元，總計800 萬元，交予新盛公司為買賣價金。嗣兩造未能如期給付新盛公司第3 期價金532 萬1905元，而由張瓊云與新盛公司於93年6月3 日簽訂「補充協議書」，約定兩造應自原定給付第3 期價金之93年4 月26日起至給付第3 期價金之日止，以第3 期價金為本金，按月給付新盛公司按年息7.2%計算之利息3 萬1932元。吳珊緹即依約給付新盛公司93年5 月至95年4 月應付之利息，且其間因遲延給付而於95年3 月31日、95年5 月15日、95年9 月19日另給付新盛公司利息10萬元、10萬元、
5 萬元。於93年11月12日，因張瓊云希望獲利了結，退出合資，遂與吳珊緹簽訂「協議書」（下稱93年協議書），約定由吳珊緹以400 萬元買受張瓊云之股份，並另給付張瓊云
100 萬元之利潤，且因兩造間合資關係結束，故應給付新盛公司之第3 期價金532 萬1905元，自應由吳珊緹負責給付。
復於94年6 月27日，吳珊緹與張瓊云簽訂「聲明」（下稱94年聲明書），確認張瓊云曾與吳珊緹合資，各有2 分之1 股份，方由張瓊云出面簽訂上開新盛公司買賣契約，惟張瓊云已將其合資股份出賣予吳珊緹，雙方合資關係已結束。吳珊緹既須依93年協議書約定獨自負責給付新盛公司第3 期價金，惟吳珊緹一時難以籌措資金，遂向張瓊云借貸532 萬1905元以支付第3 期價金，並按月支付利息。又張瓊云為確保其對吳珊緹之上開債權，要求系爭債權、系爭抵押權及系爭1號至11號房地均須由張瓊云取得權利人之名義，而吳珊緹則取得使用、收益及處分權，至清償方式為系爭1 號至11號房地由吳珊緹負責出售，所得款項，部分清償張瓊云，部分為吳珊緹之獲利。張瓊云於95年6 月間代吳珊緹給付價金532萬1905元予新盛公司，並由張瓊云以其名義取得債權及抵押權。於96年初，張瓊云以債權人地位向執行法院應買系爭1號至11號及附表四之系爭16號房地（系爭16號房地詳如後述㈣丁契約部分），並以債權抵繳價金490 萬2000元，不足部分吳珊緹再給付100 萬2451元予國庫，共給付590 萬4451元，張瓊云始取得系爭1 號至11號房地之登記名義人。嗣吳珊緹陸續出售系爭1 號、3 號、5 號、6 號、9 號、10號、11號房地，以得款清償對張瓊云所負債務。詎張瓊云竟禁止吳珊緹繼續使用、收益及處分系爭2 號、4 號、7 號、8 號房地，並更換門鎖，致吳珊緹無法再出售，且張瓊云違約陸續將系爭2 號房地以250 萬元、4 號以228 萬元、7 號以235萬元、8 號以202 萬元出售，共得利益915 萬元。張瓊云違反兩造間約定，違背委任義務，且因可歸責於張瓊云事由而給付不能，致吳珊緹受有系爭2 號、4 號、7 號、8 號房地出售損害915 萬元，吳珊緹得依民法第544 條、第226 條第
1 項之規定，請求損害賠償915 萬元。㈡吳珊緹有意取得如附表二所示房屋及坐落基地應有部分（下
稱系爭12號至15號房地）之所有權以出賣獲利，於95年11月27日向張瓊云借貸，並由李美慧代理吳珊緹與張瓊云簽訂同意書（下稱95年同意書），約定借貸640 萬元，利息以年息12% 計付，並由張瓊云取得系爭12號至15號房地登記名義，而吳珊緹取得使用、收益、處分權，吳珊緹出售後每清償
160 萬元，即可取回一房地登記名義（下稱乙契約）。吳珊緹已清償本金20萬元，其餘欠款則提供面額各為150 萬元、
160 萬元、150 萬元、160 萬元支票為擔保。嗣張瓊云違約陸續於98年4 月27日、100 年6 月14日、100 年8 月22日、
101 年1 月31日將系爭12號房地以175 萬元、15號以190 萬、14號以180 萬元、13號以206 萬元出售，共得利益751 萬元，故張瓊云違反兩造間乙契約之約定，違背委任義務，且因可歸責於張瓊云事由而給付不能，致吳珊緹受有損害751萬元。吳珊緹得依民法第544 條、第226 條第1 項之規定，請求損害賠償751 萬元。
㈢於94年3 月7 日，由李美慧代理吳珊緹與張瓊云簽訂「合夥
契約書」，約定兩造合資、股份均等，以張瓊云名義應買拍得如附表三所示土地（下分稱系爭662 號土地、系爭675 號土地，合稱系爭湖內土地），合資1157萬9000元，並登記為兩造共有，應有部分各2 分之1 （下稱丙契約）。又吳珊緹僅出資10萬元，其餘部分因資金不足，向張瓊云借貸463 萬1500元、105 萬8000元兩筆充作出資，約定利率為年息6%。
惟所交付借款支票僅兌現5 萬8000元，故共積欠張瓊云563萬1500元。嗣張瓊云未依約登記為兩造共有，並於本件訴訟繫屬中，假藉信託登記名義，將系爭湖內土地移轉登記予訴外人林哲全，違反兩造間約定，違背委任義務，且因可歸責於張瓊云事由而給付不能，吳珊緹先位依合資契約法律關係及民法第544 條、第226 條第1 項之規定，請求張瓊云將系爭湖內土地信託登記予以塗銷，並將應有部分各2 分之1 移轉登記予吳珊緹。倘認系爭湖內土地已非張瓊云所有，而無法將土地應有部分2 分之1 移轉登記予張瓊云，則張瓊云因違反兩造間借名登記協議，致吳珊緹受有標購金額2 分之1損害即578 萬9500元，吳珊緹備位依民法第544 條、第226條第1 項規定，請求損害賠償578 萬9500元。
㈣96年1 月22日，由李美慧代理吳珊緹與張瓊云簽訂「協議書」
（下稱96年協議書），約定兩造合資240 萬元，各出資2 分之1 ，向新盛公司買受附表四所示之房屋及坐落基地應有部分（下稱系爭16號房地）所設定之抵押權及擔保債權（下稱附表四房地之債權及抵押權），另兩造各應出資標售保證金24萬8000元，以便標買系爭16號房地所有權，並由吳珊緹為登記名義人，實際上兩造所有權各2 分之1 （下稱丁契約）。吳珊緹已支付標售保證金24萬8000元，復實際出資24萬元，另向張瓊云借貸96萬元充作出資，利息按年息6%計付。張瓊云以債權人地位向執行法院應買系爭1 號至11號及16號房地，價金一部分以債權抵繳490 萬2000元，其餘部分由吳珊緹給付100 萬2541元，張瓊云始取得系爭1 號至11號及16號房地之登記名義。惟張瓊云未依96年協議書約定，將吳珊緹所支付保證金24萬8000元退還，亦未將系爭16號房地登記為吳珊緹所有，復於101 年7 月16日以335 萬元將系爭16號房地出售，故張瓊云違反兩造契約之約定，違背委任義務，且因可歸責於張瓊云事由而給付不能，致吳珊緹受有損害335萬元之2 分之1 即167 萬5000元。吳珊緹得依96年協議書之法律關係、民法第544 條、第226 條第1 項之規定，請求損害賠償167 萬5000元。
㈤吳珊緹有意取得如附表五所示房屋及坐落基地應有部分（下
稱系爭17號、18號房地），於94年1 月21日與國際票券金融股份有限公司（下稱國票公司）簽訂「收取訂金證明書暨邀約書」（下稱系爭邀約書），買受系爭17號、18號房地上所設定之抵押權及所擔保之債權（下稱附表五房地之債權及抵押權），約定價金共599 萬元，吳珊緹已給付定金20萬元。
又於94年4 月8 日簽訂「協議延期支付同意書」（下稱系爭延期同意書），延期至94年4 月22日給付餘款579 萬元。惟吳珊緹一時難以籌措資金，遂由李美慧代理與張瓊云約定合資購買，各出資299 萬5000元，吳珊緹因資金不足，其出資部分乃向張瓊云借貸239 萬6000元，利息按年息6%計付，並約定以張瓊云名義取得國票公司之債權及抵押權（下稱戊契約）。嗣系爭18號房地於99年3 月8 日由訴外人蔡國慶拍定，張瓊云以債權人地位獲分配396 萬8193元，系爭17號房地於100 年4 月27日由訴外人吳沅廷拍定，張瓊云獲分配483萬2472元。張瓊云違約私吞全部分配金額，合計880 萬0665元，故張瓊云違反戊契約之約定，違背委任義務，且因可歸責於張瓊云事由而給付不能，吳珊緹自得依合資契約及民法第544 條、第226 條第1 項之規定，請求張瓊云給付2 分之
1 即440 萬0333元。㈥綜上，吳珊緹先位請求張瓊云賠償2298萬3333元（計算式：
915 萬＋751 萬＋24萬8000＋167 萬5000＋440 萬0333＝2298萬3333），及依丙契約請求張瓊云將系爭湖內土地信託登記予以塗銷，並將應有部分2 分之1 移轉登記予吳珊緹。
如系爭湖內土地不能塗銷及移轉登記，則備位請求張瓊云賠償2877萬2833元（計算式：2298萬3333＋578 萬9500＝2877萬2833）。另張瓊云否認甲、乙、丙、丁、戊契約之當事人為吳珊緹，爰備位請求張瓊云向李美慧為上開給付等語。
㈦於原審聲明：
⒈先位吳珊緹部分：
⑴先位聲明：①張瓊云應給付吳珊緹2298萬3333元，及自起訴
狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；②張瓊云應將系爭1 號及2 號土地之信託登記予以塗銷，並將應有部分2 分之1 移轉登記予吳珊緹。
⑵備位聲明：張瓊云應給付吳珊緹2877萬2833元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉備位李美慧部分：
⑴先位聲明：①張瓊云應給付李美慧2298萬3333元，及自起訴
狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；②張瓊云應將系爭1 號及2 號土地之信託登記予以塗銷，並將應有部分2 分之1 移轉登記予李美慧。
⑵備位聲明：張瓊云應給付李美慧2877萬2833元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒊金錢給付部分，願供擔保，請准宣告假執行。
三、張瓊云則以：伊係與李美慧簽訂相關契約，吳珊緹長年居住國外，從未與伊有任何接洽，李美慧亦無表明代理吳珊緹與伊簽約，是伊與吳珊緹間並無債權債務關係。又兩造間為合夥關係，尚未完成結算，亦未於96年5 月16日會算，伊並無積欠吳珊緹等2 人款項，另伊可對吳珊緹或李美慧主張抵銷。說明如下：
㈠吳珊緹等2 人主張甲契約部分，吳珊緹雖曾向新盛公司提出
買受系爭債權及抵押權之要約書，惟吳珊緹等2 人並無資力，故轉與伊合夥購買系爭債權及抵押權，並由伊出面與新盛公司簽訂契約，伊並出資清償第2 期款800 萬元中之400 萬元。嗣吳珊緹等2 人表示願以400 萬元購買伊之股份，另給付伊100 萬元利潤，雙方簽立93年協議書，然吳珊緹等2 人並未依約支付伊500 萬元，協議書之條件尚未成就，兩造間合夥關係仍應存在。伊未簽訂94年聲明書，並無借款532 萬1905元予吳珊緹等2 人，其2 人亦無支付利息，自不可能因甲契約受有任何損害，亦不能請求伊將系爭1 號至11號房地之使用、收益權讓與吳珊緹等2 人。另吳珊緹等2 人應先履行合夥出資義務或清償借款，始得主張利益之分配。縱令伊應負賠償責任，吳珊緹等2 人自承積欠伊本金1032萬1905元（計算式：400 萬＋100 萬＋532 萬1905＝1032萬1905），利息以每月1.3%計算，自98年1 月1 日起至105 年10月31日止共94個月，為1261萬3368元（計算式：1032萬1905×1.3%×94＝1261萬3368，元以下4 捨5 入，下同），本息合計2293萬5273元，伊亦得以2293萬5273元主張抵銷。
㈡吳珊緹等2 人主張乙契約部分，95年同意書雖係伊親簽，兩
造間有借貸關係存在，惟附表二之房地登記伊名義，係信託讓與擔保性質，並非借名登記關係。又吳珊緹等2 人積欠伊借款620 萬元，利率按年息12% （月息1%）計算，然僅給付伊96年1 月至同年5 月之利息，其餘本息迄未清償，伊自得出賣系爭12至15號房地受償。縱令伊應負賠償責任，因吳珊緹等2 人尚積欠伊本金620 萬元，及自98年1 月1 日起至
105 年10月31日止，共94個月利息582 萬8000元（計算式：
620 萬×1%×94＝582 萬8000），本息合計1202萬8000元，伊亦得以1202萬8000元主張抵銷。
㈢吳珊緹等2 人主張丙契約部分，兩造間雖曾簽立合夥契約書
，惟吳珊緹等2 人僅出資15萬8000元，其餘563 萬1500元尚未履行出資義務，應無權請求伊移轉應有部分2 分之1 。又伊將系爭土地信託他人，期間已經屆滿，已可移轉為伊所有。縱令伊應負賠償責任，吳珊緹等2 人自承積欠伊本金463萬1500元及100 萬元，利息以每月1.6%計算，自98年1 月1日起至105 年10月31日止共94個月，為846 萬9776元（計算式：563 萬1500×1.6%×94＝846 萬9776），本息合計1410萬1276元，伊亦得以1410萬1276元主張抵銷。㈣吳珊緹等2 人主張丁契約部分，伊雖親簽96年協議書，惟吳
珊緹等2 人未支付出資款120 萬元及保證金24萬8000元，伊自無需返還保證金。又吳珊緹等2 人既未踐行出資義務，伊自得出賣系爭16號房地。縱令伊應負賠償責任，吳珊緹等2人自承積欠伊本金120 萬元（計算式：24萬＋96萬＝120 萬），利息以每月1.3%計算，自98年1 月1 日起至105 年10月31日止共94個月，為146 萬6400元（計算式：120 萬×1.3%×94＝146 萬6400），本息合計266 萬6400元，伊亦得以
266 萬6400元主張抵銷。㈤吳珊緹等2 人主張戊契約部分，伊否認兩造間有此契約存在
。原先吳珊緹等2 人欲購買如附表五所示系爭17號、18號房地，而交付國票公司定金20萬元，但因無力支付餘款，而改由伊向國票公司購買。伊承買時，有交付吳珊緹等2 人面額64萬3000元支票兌現，包括退還吳珊緹等2 人所支付之定金20萬元，並支付吳珊緹等2 人之仲介費20萬元，其餘款項係支付附表四系爭16號房地之定金。故向國票公司購買價金
599 萬元，均由伊支付。縱令伊應負賠償責任，吳珊緹等2人自承積欠伊239 萬6000元，利息以每月0.5%計算，自98年
1 月1 日起至105 年10月31日止共94個月，為112 萬6120元（計算式：239 萬6000×0.5%×94＝112 萬6120），本息合計352 萬2120元（計算式：本金239 萬6000＋利息112 萬6120＝352 萬2120），伊亦得以352 萬2120元主張抵銷。
㈥綜上，吳珊緹等2 人主張伊積欠吳珊緹等2 人2877萬2833元
，然伊可得抵銷之金額合計5525萬3069元，自無庸再給付吳珊緹等2 人等語，資為抗辯。
㈦於原審聲明：⒈吳珊緹等2 人之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、原審判決張瓊云應給付吳珊緹318 萬0576元，及其中300 萬元自102 年5 月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息，其餘18萬0576元自105 年6 月2 日起至清償日止，按年息5% 計算之利息，並為附條件准免假執行宣告，暨駁回吳珊緹其餘之訴及假執行之聲請。兩造各就敗訴部分提起上訴，吳珊緹等2 人聲明：㈠原判決不利於吳珊緹等2 人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分：⒈先位吳珊緹部分：⑴先位聲明：①張瓊云應再給付吳珊緹1980萬2757元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；②張瓊云應將系爭湖內土地信託登記予以塗銷，並將應有部分2 分之1 移轉登記予吳珊緹；⑵備位聲明：張瓊云應再給付吳珊緹2559萬2257元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒉備位李美慧部分：⑴先位聲明：①張瓊云應給付李美慧2298萬3333元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；②張瓊云應將系爭湖內土地信託登記予以塗銷，並將應有部分2 分之1 移轉登記予李美慧。
⑵備位聲明：張瓊云應給付李美慧2877萬2833元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢金錢給付部分，願供擔保，請准宣告假執行。㈣張瓊云之上訴駁回。張瓊云則聲明：㈠原判決不利於張瓊云部分廢棄。㈡上開廢棄部分，吳珊緹等2 人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢吳珊緹等2 人之上訴駁回。㈣如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執事項：（原審卷五第15至25頁、本院卷一第112頁）㈠甲契約部分：
⒈吳珊緹為毓養公司之負責人（公司基本資料查詢明細，原審卷一第10頁）。
⒉仁翔公司向慶豐銀行借款，將如附表一所示系爭1 號至11號
房地設定第一順位抵押權予慶豐銀行以為擔保。嗣仁翔公司不能清償該借款債務，慶豐銀行即將系爭債權及抵押權讓與新盛公司。
⒊吳珊緹（或李美慧）以毓養公司名義於92年11月29日向新盛
公司提出買受上開債權及抵押權之要約書，並提供票面金額66萬6000元之支票予新盛公司充作保證金（要約書，原審卷一第11 頁）。
⒋92年12月26日張瓊云與新盛公司簽訂買賣系爭債權及抵押權
之新盛公司買賣契約（原審卷一第12、109 至112 頁），約定價金1332萬1905元，並分3 期給付，吳珊緹（或李美慧）前已給付66萬6000元，簽約時分別交付第1 、2 期由吳珊緹（或李美慧）及張瓊云提供票號GC0000000 、GC0000000 、KSSA0000000 、H000000 號，面額各為133 萬4000元、200萬元、200 萬元、200 萬元之支票，總計800 萬元予新盛公司為買受之價金。
⒌吳珊緹（或李美慧）交付票號GC0000000 號，面額100 萬元
之支票1 紙（支票存根，原審卷一第13頁）予張瓊云。⒍張瓊云依新盛公司買賣契約之約定，給付新盛公司前2 期價
金共800 萬元，實際係由吳珊緹（或李美慧）、張瓊云各出資400 萬元。（張瓊云於本院否認此不爭執事項，惟未舉證推翻之，尚不足採。）⒎張瓊云與新盛公司於93年6 月3 日簽訂「補充協議書」（原
證5 ，原審卷一第14、113 至114 頁），除變更原定第3 期價金之給付期日外，另特別約定應自原定給付第3 期價金之93年4 月26日起至給付第3 期價金之日止，以第3 期價金
532 萬1905元為本金，依年息7.2%計算，按月給付新盛公司利息3 萬1932元。
⒏吳珊緹（或李美慧）於93年6 月7 日、93年6 月30日、93年
7 月30日、93年8 月31日、93年10月1 日、93年11月2 日、93年11月30日、93年12月31日、94年1 月31日、94年3 月1日、94年3 月31日、94年5 月4 日、94年5 月31日、94年6月30日、94年8 月1 日、94年8 月31日、94年9 月30日、94年10月31日、94年11月30日、94年12月30日、95年2 月7 日、95年3 月14日、95年3 月31日、95年5 月12日各匯款予新盛公司3 萬1932元。
⒐吳珊緹（或李美慧）於95年3 月31日、95年5 月15日、95年
9 月19日給付新盛公司10萬元、10萬元、5 萬元。⒑93年11月12日，由李美慧出面，吳汶達為見證人，與張瓊云
簽訂93年協議書（原審卷一第16頁），93年協議書記載：張瓊云同意讓渡系爭1 至11房地百分之50之股份總金額為40
0 萬元。吳珊緹（或李美慧）同時開立94年4 月15日之期票金額為250 萬元、94年4 月30日之期票金額為150 萬元、
100 萬元支票交張瓊云收取（含利潤100 萬元，共500 萬元）。張瓊云於收取吳珊緹（或李美慧）之票據同時，同意將買賣合約書正本交付吳珊緹（或李美慧），並將合約書向新盛公司完成換約事宜。附記：原與新盛公司所簽定買賣契約書內第2 條第3 項尾款532 萬1905元由吳珊緹（或李美慧）自行繳納。
⒒張瓊云與新盛公司於95年5 月23日簽訂「債權買賣增補契約
書」（下稱增補契約書）（原審卷一第303 至308 頁），約定新盛公司同意以240 萬元將如增補契約書附表所示債權及抵押權（即除附表一房地之系爭抵押權及系爭債權外，另增加附表四房地之債權及抵押權）讓與張瓊云，張瓊云應於簽署同時交付附表四房地之債權及抵押權部分之買賣價金240萬元，及原契約尾款532 萬1905元。新盛公司員工陳培嘉於95年6 月1 日簽立已收足全部價金，契約見證人吳汶達。
⒓95年6 月1 日應給付價金532 萬1905元予新盛公司之款項，係由張瓊云提供。
⒔臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）95年度執字第1791號清
償債務執行事件，於96年4 月13日函送更正分配表記載，本件拍定人即債權人係以債權抵繳，所繳保證金490 萬2000元係以債權抵繳，不足清償相關費用，應再補繳100 萬2451元，始可領取權利移轉證書。
⒕吳珊緹華南銀行000-00-000000-0 帳戶96年5 月14日（轉帳支）支出100 萬2451元至國庫帳戶。
⒖張瓊云於96年1 月22日以債權人地位應買系爭1 號至11號房地。
⒗吳珊緹（或李美慧）出售系爭1 號、3 號、5 號、6 號、9
號、10號、11號房地。張瓊云出售系爭2 號、4 號、7 號、
8 號房地（詳如附表一所示）。㈡乙契約部分：
⒈李美慧於95年11月27日代理吳珊緹與張瓊云簽訂95年同意書
（原審卷一第20頁），同意書記載：雙方同意以附表二所示房屋共四戶，每戶向張瓊云借款160 萬元，共計640 萬元，但房地登記張瓊云所有，產權及權利仍是吳珊緹等2 人所有，每戶還清160 萬元，就可移轉至吳珊緹或指定登記人。借款利息以每月1 分計算（即年息12% ）。該房地吳珊緹等2人可以出售他人，但須每戶還清貸款。財產稅及該房地地價稅、房屋稅由吳珊緹等2 人負擔。
⒉兩造成立借貸640 萬元之借貸契約。
⒊吳珊緹自96年1 月起至96年5 月止，每月以支票兌現予張瓊云6 萬2000元。
⒋吳珊緹就乙契約已給付張瓊云20萬元，另提供支票號碼：
SC0000000 、SC0000000 、SC0000000 、SC0000000 號，面額各為150 萬元、160 萬元、150 萬元、160 萬元支票為擔保（支票存根，原審卷一第21頁），該等支票未兌現。
⒌張瓊云陸續於98年4 月27日、100 年6 月14日、100 年8 月
22日、101 年1 月31日將系爭12號、15號、14號、13號房地出售（詳如附表二所示）。
㈢丙契約部分：
⒈94年3 月7 日，李美慧（「代」字經塗銷）與張瓊云簽訂「
合夥契約書」（原審卷一第23頁、第130 至131 頁），約定：雙方投資比例、權利義務各占50% ，以張瓊云名義，以1157萬9000元向高雄地院標購附表三所示系爭湖內土地，雙方付款方式由張瓊云支付保證金，李美慧分期繳納。
⒉94年3 月7 日吳珊緹（或李美慧）以華南銀行帳戶匯款10萬
元予張瓊云（銀行資料，原審卷三第64至65頁；張瓊云簽名收據，原審卷三第66頁）。
⒊吳珊緹（或李美慧）交付張瓊云華南銀行支票1 紙（票號
PC0000000 ，發票日94年4 月4 日，面額463 萬1500元）（原審卷一第242 頁），未兌現。
⒋吳珊緹（或李美慧）交付張瓊云華南銀行大昌分行支票1 張
（票號GC0000000 ，發票日94年8 月7 日，面額105 萬8000元），經張瓊云於94年8 月8 日撤票。
⒌發票日94年8 月15日、票號0000000 、金額5 萬8000元之支票，由張瓊云承兌（原審證物卷第8 頁、第42頁）。
⒍94年3 月10日系爭662 號、675 號土地分別以400 萬7000元
、757 萬2000元拍定（合計1157萬9000元，存摺明細原審卷一第188 至190 頁），由張瓊云帳戶匯款應買，並登記於張瓊云名義（土地登記謄本，原審卷一第45至46頁）。
⒎系爭土地於102 年5 月30日起信託登記在林哲全名下，吳珊
緹請求張瓊云及林哲全塗銷所有權信託登記，經高雄地院以
103 年度重訴字第50號判決駁回吳珊緹之訴，吳珊緹提起上訴，由本院103 年度重上字第118 號審理，目前裁定俟本件訴訟終結前停止訴訟中。
㈣丁契約部分：
⒈96年1 月22日，因購買新盛公司系爭16號房地之債權及抵押
權事宜，由李美慧與張瓊云簽訂96年協議書（原審卷一第25頁），協議書內容：張瓊云因標售本案出資保證金24萬8000元、吳珊緹（或李美慧）因標售本案出資保證金24萬8000元。本案標售以張瓊云名義為債權代表人，俟債權分配完成後，張瓊云應退還吳珊緹（或李美慧）所出資之保證金，並將產權過戶與吳珊緹（或李美慧）指定代表人。
⒉吳珊緹簽發支票號碼SC0000000 、票面金額96萬元之支票1
紙（支票存根，原審卷一第26頁）予張瓊云，該支票未兌現。
⒊95年6 月1 日支付240 萬元予新盛公司之款項，係由張瓊云提供。
⒋保證金49萬6000元之款項由張瓊云提供，張瓊云以債權人地
位應買系爭16號房地，並登記為所有權人，嗣於101 年7 月16日出售予陳春風。
⒌吳珊緹簽發SC0000000 號支票，發票日95年6 月8 日，面額24萬元，嗣經吳珊緹（或李美慧）取回。
⒍吳珊緹簽發SC0000000 號支票，發票日95年6 月13日，面額
9 萬2000元，嗣經張瓊云承兌。（張瓊云於本院否認此不爭執事項，辯稱此票據係清償另筆債務，惟未舉證推翻之，尚不足採。）⒎吳珊緹簽發KA0000000 號支票，發票日96年12月4 日，面額23萬8000元，嗣經張瓊云承兌。
（張瓊云於本院否認此不爭執事項，辯稱此票據係清償另筆債務，惟未舉證推翻之，尚不足採。）⒏吳珊緹簽發YC0000000 號支票，發票日96年5 月30日，面額
8 萬元，嗣經張瓊云承兌。（張瓊云於本院否認此不爭執事項，辯稱此票據係清償另筆債務，惟未舉證推翻之，尚不足採。）⒐吳珊緹簽發KA0000000 號支票，發票日96年11月7 日，面額
2 萬4500元，嗣經張瓊云承兌。（張瓊云於本院否認此不爭執事項，辯稱此票據係清償另筆債務，惟未舉證推翻之，尚不足採。）⒑對丁契約房屋出售情形如附表四所示。
㈤戊契約部分：
⒈吳珊緹於94年1 月21日與國票公司簽訂系爭邀約書（原審卷
一第28頁），記載：買受附表五房地之債權及抵押權，約定價金共599 萬元。
⒉吳珊緹簽發FC0000000 號、面額20萬元支票，由陳柏宏於94
年1 月21日收受（支票影本，原審卷一第29頁），國票公司已承兌。
⒊吳珊緹於94年4 月8 日書立系爭延期同意書（原審卷一第30
頁），記載吳珊緹應共支付599 萬元，以承購系爭17、18號房地之他項權利及債權移轉事項。國票公司同意延期至94年
4 月22日給付餘款579 萬元。⒋張瓊云與國票公司於94年4 月22日簽立債權讓與契約書（原
審卷一第176 至177 頁），國票公司將對仁翔公司之部分債權838 萬元及自89年2 月18日起之利息、違約金，暨如附表五所示不動產他項權利以總價款599 萬元讓與張瓊云。⒌上開債權讓與契約書之付款方式約定：⑴94年1 月21日支付
20萬元。⑵94年4 月22日開立400 萬元支票（票號KSSA0000
000 ，94年4 月25日支付），如支票未兌現，本契約失效。（此支票於94年4 月26日由張瓊云臺中商業銀行帳戶轉帳兌現，原審卷一第178 頁存摺。）⑶於債權及他項權利移轉當日付清179 萬元，惟不得超過94年5 月31日。（此款於94年
5 月20日由張瓊云玉山銀行帳戶轉帳支付，原審卷一第179頁存摺。）⒍吳珊緹簽發YC0000000 號支票，發票日94年5 月16日，面額8100元，嗣經張瓊云承兌。
（張瓊云於本院否認此不爭執事項，辯稱此票據係清償另筆債務，惟未舉證推翻之，尚不足採。）⒎吳珊緹簽發PC0000000 號支票，發票日94年8 月16日，面額17萬9000元，嗣經張瓊云承兌。
（張瓊云於本院否認此不爭執事項，辯稱此票據係清償另筆債務，惟未舉證推翻之，尚不足採。）⒏系爭18號房地於99年3 月8 日由蔡國慶拍定，張瓊云以債權
人地位獲分配396 萬8193元；系爭17號房地於100 年4 月27日由吳沅庭拍定，價金506 萬9999元，張瓊云獲分配483 萬2472元。
⒐張瓊云分配金額如附表五所示。
六、本件之爭點：（本院卷三第576頁反面至577頁反面）㈠甲契約部分：
⒈甲契約主體係吳珊緹或李美慧與張瓊云簽訂？⒉甲契約係合夥或合資？⒊合資或合夥契約是否已終止？合資或合夥契約終止後，是否
已結算？⒋吳珊緹或李美慧與張瓊云間有無借貸契約存在？⒌附表一之房地登記於張瓊云名義，是否為借名登記？⒍吳珊緹等2 人與張瓊云是否於96年5 月16日就甲、乙、丙、
丁、戊契約一併會算完畢？⒎吳珊緹或李美慧對張瓊云之債務是否已清償完畢？⒏張瓊云出賣附表一之房地，是否違反委任契約？是否因可歸
責於張瓊云而給付不能？若有，吳珊緹或李美慧請求張瓊云負賠償責任，有無理由？⒐張瓊云主張抵銷，有無理由？㈡乙契約部分：
⒈乙契約主體係吳珊緹或李美慧與張瓊云簽訂？⒉吳珊緹或李美慧與張瓊云間就附表二所示房地有無借名登記
關係存在？⒊吳珊緹或李美慧對張瓊云之債務是否已清償完畢？⒋張瓊云出賣附表二之房地，是否違反委任契約？是否因可歸
責於張瓊云而給付不能？若有，吳珊緹或李美慧請求張瓊云負賠償責任，有無理由？⒌張瓊云主張抵銷，有無理由？㈢丙契約部分：
⒈丙契約主體係吳珊緹或李美慧與張瓊云簽訂？⒉丙契約係合夥或合資？⒊吳珊緹或李美慧與張瓊云間有無借貸契約存在？⒋附表三之土地登記於張瓊云名義，是否為借名登記？⒌吳珊緹或李美慧對張瓊云之債務是否已清償完畢？⒍張瓊云將附表三之土地信託登記予林哲全，是否違反委任契
約？是否因可歸責於張瓊云而給付不能？⒎先位部分：吳珊緹或李美慧請求張瓊云將附表三所示系爭湖
內土地信託登記予以塗銷，將應有部分2 分之1 移轉登記予吳珊緹或李美慧，有無理由？⒏備位部分：如先位之訴無理由，吳珊緹或李美慧請求張瓊云
賠償損害578 萬9500元，有無理由？⒐張瓊云主張抵銷，有無理由？㈣丁契約部分：
⒈丁契約主體係吳珊緹或李美慧與張瓊云簽訂？⒉丁契約係合夥或合資？⒊吳珊緹或李美慧與張瓊云間有無借貸契約存在？⒋附表四之房地登記於張瓊云名義，是否為借名登記？⒌吳珊緹或李美慧對張瓊云之債務是否已清償完畢？⒍吳珊緹或李美慧請求張瓊云返還保證金24萬8000元，有無理
由？張瓊云主張抵銷，有無理由？⒎張瓊云出售附表四之房地有無違背委任義務？是否可歸責於
張瓊云而給付不能？吳珊緹或李美慧請求張瓊云負賠償責任，有無理由？張瓊云主張抵銷，有無理由？㈤戊契約部分：
⒈兩造間有無簽訂戊契約？⒉如有，契約主體係吳珊緹或李美慧與張瓊云簽訂？⒊戊契約係合夥或合資？⒋吳珊緹或李美慧與張瓊云間有無借貸契約存在？⒌附表五之房地登記於張瓊云名義，是否為借名登記？⒍吳珊緹或李美慧對張瓊云之債務是否已清償完畢？⒎吳珊緹或李美慧依合資或合夥契約，請求張瓊云給付分配獲
利2 分之1 ，有無理由？⒏張瓊云有無違背委任義務？是否可歸責於張瓊云而給付不能
？若有，吳珊緹或李美慧請求張瓊云負賠償責任，有無理由？⒐張瓊云主張抵銷，有無理由？
七、吳珊緹等2人關於甲契約部分之請求有無理由：㈠甲契約主體係吳珊緹或李美慧與張瓊云簽訂？
吳珊緹等2 人主張：甲契約係吳珊緹委任李美慧代理簽訂，乃存在吳珊緹與張瓊云之間等語，為張瓊云所否認。經查：甲契約之前，係以吳珊緹為負責人之毓養公司名義向新盛公司提出要約，此有要約書可稽（原審卷一第11頁），並為兩造所不爭執。又甲契約關於93年協議書，李美慧等2 人所持有者，契約當事人雖記載李美慧代理之旨（原審卷一第16頁），而張瓊云所持有者，契約當事人為李美慧，並無代理字樣（本院卷一第141 頁），惟嗣後李美慧與張瓊云簽立94年聲明書（原審卷一第17頁），內容載以：「本買賣契約書買受人張瓊云是與吳佳玲（即吳珊緹）雙方合夥，雙方各佔貳分之壹股份比例，各自共同付款給本約出賣人，…另外買受人張瓊云出售貳分之壹股份，另附協議書」等語，由此觀之，張瓊云係與吳珊緹簽訂甲契約，而非與李美慧簽訂。張瓊云於本院雖否認94年聲明書形式真正（本院卷一第112 頁），惟張瓊云於原審當庭自認聲明書為其所簽名（原審卷一第
155 頁），且聲明書明載「本契現只有壹份，正本由張瓊云收取」，張瓊云並簽收正本，復引用聲明書內容為其訴訟攻防（本院卷一第136 頁、卷二第455 頁反面），足認94年聲明書之形式及實質均為真正。是張瓊云所持有之93年協議書，契約當事人記載為李美慧，並無代理字樣，應屬當時疏漏，甲契約係吳珊緹與張瓊云所簽訂，應堪認定。
㈡甲契約係合夥或合資？
按依民法第667 條第1 項規定，合夥係二人以上互約出資，以經營共同事業之契約。故合夥之成立，雖不以訂立書據為必要，然當事人間仍須就如何出資及所營之共同事業為何，加以約定，否則該合夥契約即不能成立。若當事人間僅互約出資以取得財產，而未約定經營共同事業者，自不能謂為合夥（最高法院94年度台上字第1029號裁判可參）。是以合夥之目的在於經營共同事業，合資僅單純共資取得財產。經查，甲契約係吳珊緹、張瓊云約定各出資50% ，以張瓊云名義向新盛公司購買系爭債權及抵押權，並標買取得附表一所示房地所有權，再予出賣獲利分配財產，所得價金由吳珊緹與張瓊云各分得一半，未出賣前權利義務各半之事實，為兩造所不爭執（本院卷一第112 頁反面至113 頁、卷三第578 頁反面），再觀之93年協議書第1 條約定：「甲方（即張瓊云）同意讓渡向新盛資產股份有限公司購買座落於…合計十一戶（即附表一所示房地）之第一順位抵押權及其擔保之全部債權（附買賣合約書）之股份百分之五十予乙方（即吳珊緹）。」，係約定吳珊緹與張瓊云就系爭債權及抵押權之股份各50% ，並非合夥股份各50% ，可見雙方僅單純合資取得財產及出賣分配財產，並無經營目的事業，亦無合夥財產公同共有等合夥之約定，核屬合資關係。至前述94年聲明書（原審卷一第17頁），雖載有：「雙方合夥，雙方各佔貳分之壹股份」之語，惟該契約之性質應依契約內容認定，不受契約用語拘束，自不得據此認係合夥。是吳珊緹主張為合資，自屬有據，張瓊云抗辯為合夥，為無可取。
㈢合資契約是否已終止？合資契約終止後，是否已結算？⒈吳珊緹主張：於93年11月12日，因張瓊云希望獲利了結，退
出合資，遂由李美慧代理吳珊緹與張瓊云簽訂93年協議書，約定由吳珊緹買受張瓊云之股份，並給付張瓊云利潤，應給付新盛公司之第3 期價金532 萬1905元由吳珊緹負責給付等情，業據提出93年協議書為憑（原審卷一第16頁、本院卷一第141 頁）。依93年協議書第1 條，張瓊云同意轉讓系爭債權及抵押權之股份50% 予吳珊緹，已如前述，又第2 條：「甲方同意讓渡…股份總金額為新台幣肆佰萬元整。」、第3條：「乙方同時開立九十四年四月十五日之期票金額為新台幣貳佰伍拾萬元整及九十四年四月三十日之期票金額為新台幣壹佰萬、壹佰伍拾萬元整…（以上含利潤壹佰萬元正，共計伍佰萬元正）。」、第4 條：「甲方於收取乙方支票之同時，同意將買賣合約書正本交付乙方，並將合約書向新盛資產股份有限公司完成換約事宜。」、「附記：原與新盛資產管理（股）公司所簽訂買賣契約書內第二條第（3 ）項尾款伍佰參拾貳萬壹仟玖佰零伍元正，由乙方自行繳納。」，依此約定，張瓊云已將其系爭債權及抵押權之股份50% 以400萬元代價轉讓予吳珊緹，吳珊緹另給付張瓊云合資利潤100萬元，且新盛公司買賣契約尾款532 萬1905元債務，亦由吳珊緹負擔。是甲契約因張瓊云轉讓其股份予吳珊緹，合資事業僅剩1 人，自應認合資關係已終止。
⒉張瓊云雖抗辯：93年協議書約定吳珊緹交付伊面額共500 萬
元支票，皆未兌現，嗣於95年5 月23日仍由伊與新盛公司簽訂增補契約書，於同年6 月1 日由伊交付新盛公司尾款532萬1905元，可見93年協議書係以吳珊緹之支票兌現為停止條件，因條件未成就，原合資關係尚未終止云云。惟所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款。倘當事人就既已存在之債務，約定履行期日，則為清償期之約定，而非條件。本件93年協議書已明白約定張瓊云轉讓其股份及代價，暨雙方於轉讓後應負之權利義務，縱吳珊緹所交付之支票尚未到期或到期未兌現，僅屬清償期未屆至或給付遲延而已，該協議書既未附有何種停止條件，自難謂尚未生效，張瓊云所辯應於支票兌現後，始退出合資云云，殊無足採。至事後於95年5 月23日仍由張瓊云與新盛公司簽訂增補契約書，於同年
6 月1 日由張瓊云交付新盛公司尾款532 萬1905元，固有該增補契約書可稽（原審卷一第303 至304 頁），並為兩造所不爭執，然此僅得認張瓊云尚未履行93年協議書所定之換約事宜，始仍由張瓊云出面簽訂增補契約及交付價款而已，尚難執此認定合資關係仍屬存在。（至交付尾款532 萬1905元部分為吳珊緹向張瓊云之借款，詳如後開㈣所述。）⒊又吳珊緹與張瓊云曾因無法如期給付新盛公司第3 期價金
532 萬1905元，由張瓊云與新盛公司於93年6 月3 日簽訂「補充協議書」，約定應自原定給付第3 期價金之93年4 月26日起至給付第3 期價金之日止，以第3 期價金為本金，按月給付新盛公司依年息7.2%計算之利息3 萬1932元；且吳珊緹先後於93年6 月7 日、同年6 月30日、同年7 月30日、同年
8 月31日、同年10月1 日、同年11月2 日、同年11月30日、同年12月31日、94年1 月31日、同年3 月1 日、同年3 月31日、同年5 月4 日、同月31日、同年6 月30日、同年8 月1日、同月31日、同年9 月30日、同年10月31日、同年11月30日、同年12月30日、95年2 月7 日、同年3 月14日、同月31日、同年5 月12日各匯款予新盛公司3 萬1932元。又於95年
3 月31日、同年5 月15日、同年9 月19日給付新盛公司10萬元、10萬元、5 萬元，此為兩造所不爭執（見前揭不爭執事項甲契約部分），足認上開利息於簽立93年協議書後均為吳珊緹所支付。張瓊云雖於本院提出新盛公司開立之統一發票，買受人欄記載為張瓊云，以證明該利息為其支付云云，固提出統一發票為證（本院卷一第233 至236 頁），惟因與新盛公司簽訂補充協議書者為張瓊云（原審卷一第147 、148頁），新盛公司自係以張瓊云為對象開立統一發票，尚難徒憑統一發票即推翻張瓊云於原審之自認，遽謂利息為張瓊云所支付。據此，堪認吳珊緹於簽立93年協議書後，確因承擔全部尾款而支付利息予新盛公司，益證渠等間甲契約之合資關係業已消滅。
⒋依93年協議書約定，張瓊云將其合資股份50% 以400 萬元代
價轉讓予吳珊緹，吳珊緹另給付張瓊云合資利潤100 萬元，且新盛公司買賣契約尾款532 萬1905元債務由吳珊緹全部負擔，既如前述，則吳珊緹與張瓊云間甲契約之合資關係終止後，已就合資財產予以清算完畢，亦堪認定。
㈣吳珊緹與張瓊云間有無借貸契約存在？
吳珊緹主張：伊於簽訂93年協議書後，須獨自給付新盛公司第3 期價金，惟伊一時難以籌措資金，遂向張瓊云借貸532萬1905元以支付第3 期價金等語。張瓊云則以93年協議書條件未成就，否認借貸契約存在。經查：張瓊云固於簽訂93年協議書後，仍於95年6 月1 日交付新盛公司尾款532 萬1905元，有增補契約書可稽（原審卷一第303 至304 頁），惟依93年協議書所定，張瓊云將其合資股份全部讓與吳珊緹，且已結算完畢，並約定應付新盛公司尾款532 萬1905元由吳珊緹負擔，業如前述。且吳珊緹開立面額532 萬1905元支票交付張瓊云，有張瓊云簽收該支票可憑（本院卷一第181 頁），張瓊云對此並無爭執，倘認其2 人仍有合資契約存在，吳珊緹無力支付尾款，而由張瓊云代墊，吳珊緹僅需返還尾款之半數即可，焉有交付尾款全額之支票之理？是吳珊緹主張係向張瓊云借貸532 萬1905元，以支付新盛公司買賣契約之價金尾款一情，應堪採取。
㈤附表一之房地登記於張瓊云名義，是否為借名登記？
按債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物所有權者，為信託的讓與擔保，債務人如不依約清償債務，債權人得將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償（最高法院70年度台上字第104 號判決參照）。查吳珊緹確有積欠張瓊云結算款500 萬元，並向張瓊云借貸532 萬1905元，以支付新盛公司之尾款，前已認定。且由張瓊云以其名義取得債權及抵押權，嗣張瓊云以債權人地位向執行法院應買系爭1 號至11號房地，並以系爭債權抵繳價金490 萬2000元，不足部分，吳珊緹再給付100 萬2451元予國庫，共給付590 萬4451元，張瓊云始取得系爭1 號至11號房地之登記名義人等情，為張瓊云所不爭執（見前揭不爭執事項甲契約部分），堪認為真正。張瓊云於本院又翻異前詞，否認吳珊緹再給付100 萬2451元予國庫，惟未舉證推翻其自認，委無足採。準此，吳珊緹因積欠張瓊云上開款項，而未依93年協議書與張瓊云向新盛公司換約變更受讓人，將系爭債權、系爭抵押權及系爭1 號至11號房地均由張瓊云取得權利人之名義，乃為積欠款項之擔保，俾供日後出賣系爭1 號至11號房地後，予以清償，為吳珊緹自陳在卷（本院卷一第174 至175 頁），核屬信託讓與擔保性質。吳珊緹主張係單純之借名登記，要不足採。
㈥吳珊緹等2 人與張瓊云是否於96年5 月16日就甲、乙、丙、
丁、戊契約一併會算完畢？⒈吳珊緹等2 人主張：兩造於96年5 月16日在訴外人林永昌見
證下，已就甲、乙、丙、丁、戊契約完成會算，吳珊緹依會算單約定，委託李美慧出售附表一所示11筆房地，並已出售其中7 戶，將出售所得價金之一部分償還張瓊云，兩造有依會算單記載之結論履行等語，並提出會算單為證（原審卷二第241 頁），張瓊云則否認兩造有會算之事實。細繹會算單所載，除林永昌簽名外，並無吳珊緹或李美慧與張瓊云之簽名，衡情倘張瓊云確實在場參與會算，且同意依會算結果履行，當無未由張瓊云簽名確認之理。又證人林永昌證稱：伊曾先後受僱於吳汶達成立之仁翔公司、僖慶公司，會算單內上面數字是吳汶達所寫，結論部分是伊依照吳汶達之口述所寫及簽名，書寫過程只單純要伊寫，並未讓伊看單據，亦無告訴伊用途，因吳汶達習慣不會告知伊事件原委就要伊書寫，伊雖然覺得奇怪，仍按其意思書寫，伊並不清楚會算單所載結論及數字意涵為何，且不記得張瓊云當時有無在場，亦不記得書寫會算單之處所何在等語（本院卷二第273 至274頁），足徵林永昌係依吳汶達之口述而記載，其不清楚意涵及用途。而吳汶達業已死亡（原審卷一第221 頁），無從查證，惟其為吳珊緹之父、李美慧之配偶，其自行記載及要求林永昌書寫之內容，自難期客觀正確。從而，會算單無法證明兩造會算經過及張瓊云是否在場同意，尚難證明會算單經兩造合意而製作。
⒉李美慧雖陳稱：因96年4 月份分配表下來，房子都登記在張
瓊云名下，伊要開始還張瓊云錢，就可以過戶，遂於同年5月到張瓊云家裡與張瓊云會算，當時有伊、張瓊云、吳汶達、林永昌4 人在場。會算單內筆跡有2 段，其中「00000000」數字以上文字是吳汶達筆跡，該數字下面文字是林永昌筆跡。這些數字是從張瓊云手中所持有支票抄寫而來，張瓊云同意該結論；會算後，第1 戶出賣後有還款200 萬元，第2戶到第7 戶每戶出賣後各還款203 萬元等語（原審卷四第29至30頁、卷二第147 頁）。惟依吳珊緹等2 人所列繳付利息觀之（本院卷三第479 至485 頁），迄至96年5 月16日之本金尚有2575萬7405元未清償（甲契約250 萬＋250 萬＋532萬1905＋乙契約620 萬＋丙契約100 萬＋463 萬1500＋丁契約96萬＋24萬8000＋戊契約239 萬6000＝2575萬7405），與會算單所列共2282萬9905元（100 萬＋206 萬＋250 萬＋
300 萬＋250 萬＋100 萬＋100 萬＋532 萬1905＋30萬＋30萬＋30萬＋24萬8000＋90萬＋20萬＋60萬＋40萬＋70萬＋50萬＝2282萬9905），已有歧異。又依李美慧上開陳述，出售附表一所示房地後償還張瓊云之金額各200 萬元、203 萬元，核與會算單結論記載：觀音山投資案（即附表一之房地）每戶還張小姐198 萬5000元等語不符，復與李美慧於本院具狀臚列出賣附表一房地以價金清償情形（本院卷二第440 頁反面至442 頁反面附表編號①至⑬），其中出賣系爭1 號房地價金清償173 萬元（編號⑤100 萬＋編號⑬20萬＋編號⑧53萬）、系爭3 號房地價金清償153 萬元（編號⑥100 萬＋編號⑧53萬）、系爭5 號房地價金清償173 萬元（編號④
100 萬＋編號⑬20萬＋編號⑧53萬）、系爭6 號房地價金清償159 萬元（編號②106 萬＋編號⑧53萬）、系爭10號房地價金清償253 萬元（編號①100 萬＋編號③50萬＋編號④50萬＋編號⑧53萬）、系爭11號房地價金清償150 萬元（編號④150 萬），亦顯有所異，尚難認李美慧上開陳述為真正。
是吳珊緹等2 人主張兩造於96年5 月16日已會算完畢等語，非可採取。
⒊證人陳麗華固證稱：大概10多年前，在觀音山後面蓋很多房
子，是個山莊，有分兩房及三房，李美慧告訴伊，其中三房的房子是其與張瓊云合買，是張瓊云出的錢，但已經與張瓊云算清楚，都是李美慧的，李美慧並拿一張處理清楚的單子給伊看，應該是會算單沒錯，李美慧給伊看時張瓊云不在場，會算時伊不在場，伊不知是何人所寫，亦不知是哪些合作案的會算等語（本院卷二第259 至261 頁）。則證人陳麗華未親自見聞會算單之製作，復未參與兩造間合夥關係，僅聽聞李美慧單方面轉述，尚無從認定會算單經張瓊云同意而製作。
⒋吳珊緹等2 人既無法證明會算單經張瓊云同意而製作，則吳
珊緹主張其與張瓊云約定清償方式為系爭1 號至11號房地由吳珊緹負責出售，所得款項，部分清償張瓊云，部分為吳珊緹之獲利云云，要不足採。從而，附表一登記於張瓊云名義為信託讓與擔保性質，依前說明，吳珊緹如不依約清償債務，張瓊云自得將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償。
㈦吳珊緹對張瓊云之債務是否已清償完畢？⒈吳珊緹主張：伊積欠張瓊云結算款500 萬元及借款532 萬1905元2 筆債務，已清償一部分，清償過程為：⑴250 萬元：
原交付華南銀行YC0000000 支票（發票日96年6 月15日、面額250 萬元），後以同銀行YC0000000 支票延期，嗣出賣系爭10號房地取得價金後，以現金清償50萬元，其餘200 萬元則陸續以華南銀行YC0000000 支票、SC0000000 支票延期，故尚欠200 萬元，有支票3 紙可證（本院卷二第339 至341頁）。⑵250 萬元：原交付華南銀行SC0000000 支票（發票日96年5 月30日、面額250 萬元），後以同銀行YC0000000支票延期，嗣出賣系爭1 號房地取得價金後，以現金清償
100 萬元，其餘150 萬元則以華南銀行SC0000000 支票延期，後又出賣系爭9 號房地取得價金後，以現金清償20萬元，其餘130 萬元陸續以SC0000000 、SC0000000 支票延期，故尚欠130 萬元，有支票3 紙可證（本院卷二第348 至351 頁）。⑶532 萬1905元：原交付華南銀行GC0000000 支票（發票日96年8 月1 日、面額532 萬1905元），其中2 萬1900元經張瓊云兌現華南銀行YC0000000 支票而清償，且張瓊云同意尾數5 元省略不計，其餘530 萬元，原約定自出賣附表一之房地第2 戶起，每賣出1 戶即償還53萬元，再依剩餘款項換票，伊先後換票3 次，即同銀行SC0000000 （發票日96年
8 月1 日、面額477 萬元）、同銀行SC0000000 （發票日96年8 月1 日，面額424 萬元）、同銀行SC0000000 （發票日96年12月1 日，面額371 萬元），此後伊再賣出3 戶，各清償53萬元共159 萬元，僅欠212 萬元，張瓊云卻拒絕換票，有支票4 紙可證（本院卷一第218 、219 頁、卷二第354 至
356 頁）等情（本院卷三第545 頁、卷二第440 頁反面至
441 頁附表編號③⑤⑧所示）。惟張瓊云辯稱：否認上開票據對應甲契約，且未收受吳珊緹出售房地之價金，伊尚持有吳珊緹就甲契約所交付支票371 萬元、200 萬元、100 萬元、130 萬元、30萬元支票各1 紙，吳珊緹未清償完畢等語，並提出支票為證（本院卷三第566 、584 至587 頁、原審卷二第22頁）。
⒉經查：
⑴張瓊云持有吳珊緹交付之甲契約所積欠華南銀行SC0000000
號、面額200 萬元支票及同銀行SC0000000 號、面額130 萬元支票，為兩造所同認，堪認此部分事實為真正，吳珊緹確積欠此數額。至該2 紙支票是否由吳珊緹上開主張各由250萬元支票經換票及清償一部分而來，則為張瓊云所否認，雖吳珊緹提出之支票有記載換票等文字，惟此為吳珊緹或其母李美慧自行書寫，未經張瓊云確認，自難遽採。又吳珊緹主張其有以買賣價金清償，並收回票據云云，然吳珊緹等2 人自承兩造迭有換票情形，究難僅憑吳珊緹收回支票，即認定其以所述之現金清償，更無從逕認張瓊云所持有上開200 萬元、130 萬元支票係自250 萬元支票換票、現金清償後之餘款。
⑵吳珊緹雖主張：當時房地登記於張瓊云名下，倘張瓊云未收
受價金，何以會將房地登記予買方云云。惟兩造間除本件訴訟外，尚有其他債權債務關係存在，業據張瓊云提出吳珊緹等2 人就其他法律關係所交付之支票為證（本院卷三第566、594 至603 頁），並有吳珊緹等2 人提出華南銀行對帳單所載其2 人間票據往來紀錄甚為密切可參（原審證物卷），且為吳珊緹等2 人所不爭執，堪認屬實。則吳珊緹縱有將出賣房地價金清償積欠張瓊云債務，難認即為本件債務。況清償方式甚多，或係將該價金存入帳戶以兌現支票方式清償其他債務，非必然以現金交付為之，自不得以張瓊云配合過戶，即認吳珊緹以其主張以現金清償甲契約為可採。參以吳珊緹等2 人所列出賣附表一系爭10號房地觀之，其出賣價格為
200 萬元，依其等所述，竟抵償所列會算表編號①之100 萬元、編號③之50萬元、編號④之50萬元、編號⑧之53萬元，共計253 萬元（本院卷二第440 頁反面至441 頁附表所載），已超過買賣價金所得，是其所述以買賣價金清償云云，自有虛列，而非真實。則其主張張瓊云所持有甲契約支票中，部分已以買賣價金之現金清償云云，難以採信。
⑶又張瓊云以：伊持有吳珊緹交付之華南銀行SC0000000 號、
面額100 萬元支票，及同銀行SC0000000 號、面額30萬元支票，為甲契約所交付等情。吳珊緹固主張該100 萬元支票為戊契約所交付（本院卷二第440 頁反面附表編號②所載），審諸吳珊緹未能舉證上開支票係戊契約或其他何契約所交付，且其確有積欠張瓊云甲契約結算款500 萬元，其無法證明確已清償張瓊云持有支票460 萬元部分（即200 萬＋130 萬＋100 萬＋30萬＝460 萬元），是張瓊云所辯上開支票為甲契約所交付為可採，堪認吳珊緹亦積欠此數額。
⑷張瓊云另以：伊持有吳珊緹交付華南銀行SC0000000 號、面
額371 萬元支票，但票據原本遺失等語（本院卷三第531 頁反面），吳珊緹則否認該支票債務仍屬存在云云。惟吳珊緹原係對張瓊云持有上開371 萬元支票原本不爭執，僅爭執其清償其中159 萬元，尚餘212 萬元（本院卷二第441 頁正反面附表編號⑧所載），且吳珊緹未能提出該371 萬元支票已收回或另給付張瓊云212 萬元支票或有其他人向其提示付款之證據，堪信張瓊云所辯該371 萬元支票原本遺失一節為真正。至吳珊緹主張其與張瓊云約定自出賣附表一之房地第2戶起，每賣出1 戶即償還53萬元，再依剩餘款項換票，其已先後換票3 次，最後換票即為上開371 萬元支票，其後再賣出3 戶，各清償53萬元共159 萬元，張瓊云拒絕換票云云。
惟衡諸常情，倘吳珊緹清償時，張瓊云拒絕換票，吳珊緹自應留存付款之證據，然竟未能提出付款之證據，其主張即難以採信，堪認吳珊緹尚未清償上開371 萬元。
⒊綜上，依張瓊云所持有吳珊緹交付甲契約之支票計算，吳珊
緹尚欠張瓊云831 萬元（200 萬＋130 萬＋100 萬＋30萬＋
371 萬＝831 萬），其餘部分張瓊云未舉證證明債務尚屬存在，堪認已清償。又吳珊緹自承上開欠款均有利息之約定，而其交付之支票發票日分別於96年12月1 日、97年9 月23日、同月30日、同年10月7 日、同月13日，均已屆期，應堪認定。
㈧張瓊云出賣附表一之房地，是否違反委任契約？是否因可歸
責於張瓊云而給付不能？吳珊緹等2 人請求損害賠償，有無理由？⒈查附表一所示系爭1 至11號房地登記於張瓊云名下，係信託
讓與擔保關係，已如前述，且該權狀係由張瓊云保管，為兩造所不爭執（本院卷二第433 頁），則依前揭最高法院70年度台上字第104 號判決見解，足認雙方約定屆期未清償債務，得由債權人張瓊云逕行出賣取償。
⒉吳珊緹雖主張：伊與張瓊云於96年5 月16日會算，並約定以
伊出售附表一所示房地所得價金，清償對張瓊云之借款，詎張瓊云竟擅自更換門鎖，並自行出售，侵占買賣價金，致伊無法出售及還款，且張瓊云故意違約，阻撓伊還款，無由再主張借款利息，亦不得主張抵銷云云。惟兩造間並無會算，已認定如前，而吳珊緹對兩造約定僅得由吳珊緹出售房地，張瓊云不得出售之事實，亦未能舉證以資證明，尚難採信。況張瓊云出售系爭4 號、2 號、8 號、7 號房地，吳珊緹之代理人李美慧亦知情，並曾打電話向系爭8 號房地買受人邱桂香道喜，業經邱桂香證述在卷（原審卷三第222 頁），可見吳珊緹應同意張瓊云出售系爭2 號、4 號、7 號、8 號房地，並抵償債務，至為明甚。
⒊綜上，吳珊緹既積欠張瓊云831 萬元本息，張瓊云即得出售
附表一之房地取償，自無違反兩造契約，亦未違背委任義務，且無可歸責事由存在，是吳珊緹依民法第544 條、第226條第1 項規定，請求張瓊云負損害賠償責任云云，核無足採。至張瓊云出賣房地，所得價金清償債務後，縱有剩餘，亦屬依其他法律關係請求返還之另一問題，自不得依上開規定請求張瓊云負賠償責任。
㈨甲契約存在於吳珊緹與張瓊云之間，李美慧提起備位之訴，對張瓊云請求上開損害賠償，自無理由。
㈩吳珊緹等2 人關於甲契約之請求既無理由，則張瓊云主張抵銷，即無庸再論。
八、吳珊緹等2人關於乙契約之請求有無理由：㈠乙契約主體係吳珊緹或李美慧與張瓊云簽訂？
乙契約之95年同意書（原審卷一第20頁），其內容記載「乙方吳珊緹」等文字，且當事人簽名欄之乙方，簽署為「李美慧代」，應為李美慧代理吳珊緹所簽訂，由吳珊緹向張瓊云借款，此事實嗣為張瓊云所不爭執（本院卷一第132 頁反面），堪認乙契約係吳珊緹與張瓊云間之約定。
㈡吳珊緹與張瓊云就附表二所示系爭12至15號房地有無借名登
記關係存在？如前揭乙契約不爭執事項所示，吳珊緹與張瓊云簽訂95年同意書，約定吳珊緹向張瓊云借款640 萬元，利息以年息12%計算，以購買如附表二所示系爭12至15號房地，為擔保吳珊緹還款，房地所有權登記於張瓊云名下，產權及權利歸吳珊緹所有，吳珊緹於每戶還清160 萬元，即可移轉至吳珊緹或吳珊緹指定登記人，有該同意書可稽。則其2 人成立借貸契約，並約定系爭12至15號房地之所有權屬吳珊緹，而登記於張瓊云名下，以擔保債務之清償，顯係擔保債務履行之目的，應屬信託讓與擔保性質。
㈢吳珊緹或李美慧對張瓊云之債務是否已清償完畢？⒈吳珊緹與張瓊云並未於96年5 月16日會算，業已認定如前，
是應依乙契約之約定履行債務。又吳珊緹主張：兩造成立借貸640 萬元之借貸契約，年息12% ，伊已清償張瓊云20萬元，餘款620 萬元提供票號：SC0000000 、SC0000000 、SC0000000 、SC0000000 號，面額分別為150 萬元、160 萬元、
150 萬元、160 萬元之支票為擔保，且該620 萬元之利息，伊自96年1 月起至同年5 月止，每月以支票兌現予張瓊云6萬2000元支付，業據提出支票存根為證（原審卷一第21頁），張瓊云對此亦無爭執（本院卷一第132 頁反面、133 頁）。則該每月利息6 萬2000元經核算結果，確為620 萬元按月息1%計算之數額，顯係借款本金620 萬元之利息無誤。是以，上開清償之20萬元應係清償本金，其餘本金620 萬元再按月支付利息6 萬2000元，應堪認定。張瓊云抗辯640 萬元均未清償，上開清償之20萬元係抵充利息云云，自非可採。⒉吳珊緹又主張：伊積欠餘款620 萬元已全部清償完畢，清償
過程為：⑴300 萬元：原300 萬元改以華南銀行SC0000000、SC0000000 、SC0000 000、SC0000000 、SC0000000 、SC0000000 ，面額均為50萬元之支票6 紙換票，嗣以出賣系爭5 號、11號、10號房地之買賣價金，現金清償各100 萬元、150 萬元、50萬元，有50萬元支票6 紙可證（本院卷二第
342 至347 頁）。⑵100 萬元：交付華南銀行YC0000000 支票（發票日96年6 月15日、面額100 萬元），再先後以同銀行YC0000000 、YC097264號支票延期，嗣出賣系爭3 號房地取得價金後，以現金清償100 萬元，有支票3 紙可證（本院卷二第360 至362 頁）。⑶100 萬元：交付華南銀行YC0000
000 支票（發票日96年6 月30日、面額100 萬元），後以同銀行YC0000000 號支票延期，嗣出賣系爭9 號房地取得價金後，以現金清償100 萬元，有支票2 紙可證（本院卷二第
352 至353 頁）。⑷以上共計500 萬元，為會算單內就乙契約之債務清償，其餘借款120 萬元（即620 萬－500 萬＝
120 萬），於96年5 月16日會算前已清償完畢等情（本院卷三第582 、545 頁、卷二第441 頁附表編號④⑥⑦所載）。
為張瓊云所否認，辯稱：兩造間借款頻繁，上開票據均與乙契約借款無關，且伊未收到房地價款之現金清償，吳珊緹積欠伊620 萬元借款所開立之支票，尚在伊持有中等語，並提出吳珊緹不爭執真正之支票4 紙為憑（本院卷三第566 、
588 至591 頁）。⒊經查：
⑴吳珊緹以前述⒉⑴至⑶方式清償部分，固主張係交付300 萬
元、100 萬元、100 萬元支票，經換票後，再出賣系爭3 、
5 、9 、10、11號房地，所得價款以現金清償云云。惟票據為無因證券，兩造間除本件訴訟外，尚有其他債權債務關係存在，業如前述，則前述300 萬元、100 萬元、100 萬元支票及換票，難認係乙契約之原因關係所交付。況張瓊云仍持有620 萬元支票，倘吳珊緹交付上開票據清償620 萬元借款，焉有不收回620 萬元支票，仍由張瓊云持有之理，自不得認吳珊緹所提出上開支票與乙契約之借款有關。
⑵吳珊緹雖主張：張瓊云持有共620 萬元之支票為保證票，張
瓊云不願換票云云。惟依吳珊緹前述交付票據過程觀之，常有換票延票而收回原票據情事，例如甲契約之借款532 萬1905元支票，有記載為「保證票」（本院卷一第181 頁），該支票債務僅餘371 萬元，吳珊緹即已收回該保證票，而未為張瓊云所持有自明，是吳珊緹未能提出張瓊云有拒絕就
620 萬元支票換票之事證以實其說，所辯即不足採。吳珊緹又謂：伊倘未交付買賣價金予張瓊云，何以張瓊云願配合將伊出賣之房地移轉登記予買受人云云。然吳珊緹縱有將出賣房地價金清償積欠張瓊云債務，尚難認即為本件債務；且清償方式或係將該價金以開立支票兌現方式清償其他債務，非必然以現金交付為之，難認其確以現金清償乙契約債務，而推翻其對張瓊云目前仍持有620 萬元之票據債務。參以吳珊緹等2 人所列出賣附表一編號10之房地，以買賣價金清償共計253 萬元，已超過買賣價金200 萬元，顯非真實，均已詳述如前（前開㈦⒉⑵所載），則吳珊緹究有無以現金清償乙契約之借款620 萬元、清償若干等節，自應提出確切證據以實其說，其既無法舉證，難認有何清償情事。佐以李美慧自承：乙契約借款600 多萬元，約定附表二之房地每賣1 棟清償160 萬元或150 萬元，故開立160 萬元、150 萬元支票各2 紙，實際上附表二之房地均為張瓊云出賣，並於價金中扣除620 萬元借款，所以借款已還清等語（本院卷二第276頁），堪認吳珊緹並未清償620 萬元借款，而係張瓊云自行出售附表二之房地，以該價金抵償借款，至為明灼。
⑶至吳珊緹以前述⒉⑷方式清償120 萬元部分，雖提出所謂於
96年5 月16日會算前之支票兌現紀錄共計488 萬9000元（本院卷三第541 至545 頁），以證明其借款120 萬元部分於會算單之前即已清償完畢。惟其自陳無法指出該488 萬9000元何者為乙契約之清償（本院卷三第529 頁反面），則兩造間除本件訴訟外，既尚有其他債權債務關係存在，此488 萬9000元有無清償乙契約之借款即非無疑，尚難推翻張瓊云仍持有620 萬元支票之票據權利。參以吳珊緹出具上開借款支付利息紀錄，自陳於96年6 月15日仍應給付張瓊云本金620萬元之月息（本院卷三第482 頁），足認吳珊緹於96年5 月16日尚未清償上開借款，其主張借款120 萬元部分於96年5月16日前已清償完畢云云，尚難採取。
⒋綜上，吳珊緹尚欠620 萬元，且吳珊緹自承上開欠款均有利
息之約定，而其交付之支票發票日均為96年12月18日（本院卷三第588 至591 頁），皆已屆期，應堪認定。
㈣張瓊云出賣附表二之房地，是否違反委任契約？是否因可歸
責於張瓊云而給付不能？吳珊緹請求張瓊云負賠償責任，有無理由？⒈查附表二所示系爭12至15號房地登記於張瓊云名下，係信託
讓與擔保關係，已如前述，且該權狀由張瓊云保管，為兩造所不爭執（本院卷二第433 頁），則依前揭最高法院70年度台上字第104 號判決見解，足認雙方約定屆期未清償債務，得由債權人張瓊云逕行出賣取償。至乙契約雖約定：「…每戶還清160 萬元，就可移轉至吳珊緹或由吳珊緹指定登記人…該房地吳珊緹可以出售他人，但須每戶還清貸款…」，依其文義，雖吳珊緹可出售上開房地，惟未約定僅吳珊緹得出售而禁止張瓊云出售。且張瓊云抗辯：系爭12至15號房地出售時，李美慧均在現場，且出售事宜皆由李美慧之員工負責等情（本院卷一第26頁反面），吳珊緹等2 人對此事實並無爭執，顯見上開約定未排除吳珊緹屆期未清償債務，得由張瓊云出賣取償，應堪認定。
⒉由前所述，李美慧既積欠張瓊云借款620 萬元本息，且逾票
載期日仍未清償，張瓊云依信託讓與擔保之法律關係，陸續於98年4 月27日、100 年6 月14日、100 年8 月22日、101年1 月31日分別以175 萬元、180 萬元、180 萬元、190 萬元之價格，將系爭12號、15號、14號、13號房地出售（出售情形詳附表二所示，見兩造不爭執事項乙契約部分所載），以清償借款，並未違反兩造契約約定，亦未違背委任義務，且無可歸責張瓊云事由存在，是吳珊緹依民法第544 條、第
226 條第1 項規定，請求張瓊云賠償附表二之房地價值751萬元，自屬無據。至張瓊云出賣房地，所得價金清償債務後，縱有剩餘，亦屬依其他法律關係請求返還之另一問題，自不得依上開規定請求張瓊云負賠償責任。
㈤乙契約存在於吳珊緹與張瓊云之間，李美慧提起備位之訴，對張瓊云請求上開損害賠償，自無理由。
㈥吳珊緹等2 人關於乙契約之請求既無理由，則張瓊云主張抵銷，即無庸再論。
九、吳珊緹等2人關於丙契約之請求有無理由：㈠丙契約主體係吳珊緹或李美慧與張瓊云簽訂？⒈丙契約就所簽訂之「合夥契約書」（原審卷一第23頁），依
上記載，立契約人為李美慧及張瓊云，李美慧原於簽名下方記載「代」字，惟已將該字刪除，顯見其明確表示並無代理何人，契約應成立於李美慧與張瓊云之間甚明。吳珊緹等2人主張係成立於吳珊緹與張瓊云之間，應不足採。
⒉丙契約既存在於李美慧與張瓊云之間，吳珊緹提起預備合併訴訟，均無理由。
㈡丙契約係合夥或合資？
李美慧與張瓊云於94年3 月7 日簽訂合夥契約書，約定共同投資1157萬9000元，以張瓊云名義向法院標購如附表三所示系爭湖內土地，投資比例分配各占50% ，權利義務按投資比例分配及分擔，有合夥契約書可稽。又兩造合資購買附表三之系爭湖內土地後，係再予出售獲利，以分配價金，出售前各自占50% 之權利，為兩造所不爭執（本院卷三第578 頁正反面），堪認李美慧與張瓊云合資之目的係取得附表三之土地後，將來出售分配，出售前之權利義務各半，則雙方並無經營目的事業，亦無合夥財產公同共有等合夥之約定，足認兩造僅屬合資關係。至雙方雖簽立「合夥契約書」，惟該契約之性質應依契約內容認定，不受契約用語拘束，自不得據此認係合夥。是李美慧主張為合資，自屬有據，張瓊云抗辯為合夥，為無可取。
㈢李美慧與張瓊云間有無借貸契約存在？
李美慧主張：依合資契約，伊與張瓊云應各出資578 萬9500元。然伊因資金不足，向張瓊云借貸563 萬1500元充作出資，並給付利息等情（本院卷一第201 、202 頁），為張瓊云所否認，辯稱：伊未與李美慧成立借貸契約，李美慧僅出資15萬8000元，其餘均由伊支付，李美慧尚未履行出資義務等語。經查，李美慧於94年3 月7 日以華南銀行帳戶匯款10萬元予張瓊云；又交付張瓊云華南銀行付款、票號PC0000000、發票日94年4 月4 日、面額463 萬1500元之支票1 紙，惟屆期未兌現；另交付張瓊云華南銀行大昌分行付款，票號GC0000000 、發票日94年8 月7 日、面額105 萬8000元之支票1 紙，經張瓊云於94年8 月8 日撤票；嗣李美慧交付票號0000000 、發票日94年8 月15日、面額5 萬8000元之支票，始由張瓊云承兌，此為兩造所不爭執（見前揭不爭執事項丙契約部分）。故李美慧僅先後出資10萬元、5 萬8000元，計15萬8000元，其餘563 萬1500元因屆期未能付款，均為張瓊云所代墊。張瓊云嗣對李美慧之出資額為向其所借已不爭執（本院卷三第578 頁反面），是李美慧主張向張瓊云借貸上開款項等情，即屬有據。
㈣附表三之土地登記於張瓊云名義，是否為借名登記？
依合夥契約書第3 條約定：「本合夥案已委請甲方（即張瓊云）名義向台灣高雄地方法院標購。」第4 條約定：「權利義務：按投資甲乙雙方各占百分之五十比例分配及分擔。」（原審卷一第23頁），足見李美慧、張瓊云就附表三所示系爭湖內土地權利義務各2 分之1 ，並以張瓊云名義標購該土地。李美慧陳稱：因伊一開始即向張瓊云借款投資，故將附表三之土地全部登記於張瓊云名義作為擔保等語（本院卷三第578 頁反面），則李美慧就附表三土地所占權利義務2 分之1 ，登記於張瓊云名義，核屬信託讓與擔保性質。李美慧主張係單純之借名登記（本院卷二第444 頁），自不足採。
㈤李美慧對張瓊云之債務是否已清償完畢？⒈李美慧與張瓊云並未於96年5 月16日會算，業已認定如前，
是應依丙契約之約定履行債務。李美慧主張其積欠張瓊云借款563 萬1500元，已清償完畢，清償過程為：⑴100 萬元：
先交付華南銀行SC0000000 支票（發票日96年6 月7 日、面額100 萬元），後以同銀行YC0000000 支票延期，嗣出賣系爭10號房地取得價金後，以現金清償100 萬元，有支票2 紙可證（本院卷二第337 、338 頁）。⑵90萬元：先交付華南銀行YC0000000 支票（發票日96年6 月21日、面額52萬元）及同銀行YC0000000 支票（發票日96年6 月21日、面額38萬元），向張瓊云調借兌現後，後分別以同銀行YC0000000 、SC0000000 支票延期，嗣前者出賣系爭1 號、5 號房地取得價金後，以現金各清償20萬元，及兌現同銀行YC0000000 支票面額12萬元清償，後者亦經張瓊云兌現而清償，有銀行對帳單1 張、支票3 紙可證（本院卷二第323 至327 頁）。⑶20萬元：交付華南銀行YC0000000 支票（發票日96年6 月11日、面額20萬元），經張瓊云兌現而清償，有支票1 紙可證（本院卷二第328 、329 頁）。⑷60萬元：先交付華南銀行YC0000000 支票（發票日96年7 月1 日、面額30萬元）及同銀行YC0000000 支票（發票日96年7 月1 日、面額30萬元），向張瓊云調借周轉，後分別以同銀行YC0000000 、YC0000
000 支票交張瓊云兌現而清償，有支票4 紙可證（本院卷二第330 、331 、418 至421 頁）。⑸40萬元：交付華南銀行YC0000000 支票（發票日96年7 月2 日、面額40萬元），向張瓊云調借周轉，後以同銀行YC0000000 支票交張瓊云兌現而清償，有支票2 紙可證（本院卷二第333 、422 頁）。
⑹70萬元：交付華南銀行YC0000000 支票（發票日96年7 月
3 日、面額40萬元）及同銀行YC0000000 支票（發票日96年
7 月3 日、面額30萬元），經張瓊云兌現而清償，有支票2紙可證（本院卷一第227 至229-1 頁）。⑺50萬元：交付華南銀行YC0000000 支票（發票日96年7 月5 日、面額25萬元）及同銀行YC0000000 支票（發票日96年7 月5 日、面額25萬元），經張瓊云兌現而清償，有支票2 紙可證（本院卷二第334 、335 頁）。⑻以上共計430 萬元，為會算單內就丙契約之債務清償，其餘借款133 萬1500元（即563 萬0000－
000 萬＝133 萬1500），於96年5 月16日會算前已清償完畢等情（本院卷三第582 、545 、529 頁反面至530 頁、卷二第440 頁反面、441 頁反面至442 頁附表編號①⑬至⑱所載）。惟張瓊云否認之，辯稱：兩造間借款頻繁，上開票據均與丙契約借款無關，且伊未收到現金清償等語。
⒉經查：
⑴李美慧就前述⒈⑴方式清償借款100 萬元部分，雖無法舉證
證明該清償方式，惟張瓊云所陳報其持有丙契約李美慧向其借款之票據，僅有463 萬1500元，並無100 萬元票據存在（本院卷三第566 、592 頁），張瓊云未舉證證明其中100 萬元借款仍未清償，是李美慧無論是否以前述⑴方式清償，均堪認已清償100 萬元無訛。
⑵李美慧就前述⒈⑵至⑺方式清償部分，固主張其交付前述之
票據已兌現及以現金清償云云。然張瓊云仍持有李美慧所交付之463 萬1500元支票（本院卷三第566 、592 頁），而票據為無因證券，兩造間除本件訴訟外，尚有其他債權債務關係存在，業如前述，倘李美慧以上開票據清償463 萬1500元借款，焉有不換票，仍由張瓊云持有463 萬1500元票據之理。再依李美慧前述票據兌現過程觀之，亦常有換票情事，業如前述（前揭㈢⒊⑵所載），是李美慧以：該463 萬1500元支票為保證票，張瓊云不願換票云云，未能提出張瓊云有拒絕換票之事證以實其說，即不足採。李美慧又謂：伊倘未交付買賣價金予張瓊云，何以張瓊云願配合將伊出賣之房地移轉登記予買受人云云。然李美慧縱有將出賣房地價金清償積欠張瓊云債務，尚難認即為本件債務；且清償方式或係將該價金以開立支票兌現方式清償其他債務，非必然以現金交付為之，難認其確以現金清償丙契約債務，而推翻其對張瓊云目前仍持有463 萬1500元之票據債務。遑論依⑵⑷⑸清償部分，李美慧自承係持該支票向張瓊云調借款項周轉（本院卷二第441 頁反面至442 頁），足徵係另筆借款，而非清償丙契約之借款而換票。
⑶李美慧就前述⒈⑻方式清償133 萬1500元部分，雖提出所謂
於96年5 月16日會算前之支票兌現紀錄共計488 萬9000元（本院卷三第541 至545 頁），以證明其借款133 萬1500元部分於會算前已清償完畢。惟其自陳無法指出該488 萬9000元何者為丙契約之清償（本院卷三第529 頁反面），則兩造間除本件訴訟外，既尚有其他債權債務關係存在，此488 萬9000元有無清償丙契約之借款即非無疑，尚難推翻張瓊云仍持有463 萬1500元支票之票據權利。佐以李美慧出具上開借款支付利息紀錄，於96年4 月15日仍給付張瓊云本金100 萬元之96年7 月份利息、同年6 月15日仍給付張瓊云本金463萬1500元之96年6 月份利息（本院卷三第483 頁），益見李美慧於96年5 月16日尚未清償上開借款，其主張其借款133萬1500元部分於96年5 月16日前已清償完畢云云，尚難採取。
⒊綜上，李美慧僅清償借款100 萬元，尚欠463 萬1500元迄未
償還，且李美慧自承上開欠款均有利息之約定，而其交付之支票發票日為96年4 月4 日（本院卷三第592 頁），已屆清償期，應堪認定。
㈥張瓊云將附表三之土地信託登記予林哲全，是否違反委任契
約？是否因可歸責於張瓊云而給付不能？⒈兩造既合資購買附表三所示系爭湖內土地，並約定以張瓊云
名義標購，兩造權利義務各半，李美慧部分係因向張瓊云借款而信託讓與擔保於張瓊云名義，業如前述，則登記於張瓊云名義自得類推適用委任規定，張瓊云即不得違反上開約定。惟張瓊云於102 年5 月30日將系爭湖內土地信託登記予林哲全，受託人林哲全得管理處分（出租）信託物所有權，此有土地登記第二類謄本可稽（原審卷二第278 、279 頁），並為兩造所不爭執，則張瓊云未經李美慧同意而為移轉信託登記，自屬上開約定範圍以外之行為，已違反委任義務甚明。
⒉又經調閱本院103 年度重上字第118 號塗銷所有權移轉登記
事件（下稱另案）卷附高雄市○○○○○路竹地政事務所函送信託登記申請書（另案一審卷第26至35頁），附表三土地之信託期間自102 年5 月29日起至104 年5 月28日止，信託期間已屆滿。是張瓊云自得依土地登記規則第128 條規定，會同林哲全辦理塗銷信託登記，若林哲全未能會同，張瓊云亦得單獨申請塗銷登記，並無給付不能問題。李美慧主張因可歸責於張瓊云事由而給付不能云云，尚無足取。
㈦先位部分：李美慧請求張瓊云將附表三所示系爭湖內土地信
託登記予以塗銷，將應有部分2 分之1 移轉登記予李美慧，有無理由？⒈按信託財產依第125 條辦理信託登記後，於信託關係消滅時
，應由信託法第65條規定之權利人會同受託人申請塗銷信託或信託歸屬登記。前項登記，受託人未能會同申請時，得由權利人提出足資證明信託關係消滅之文件單獨申請之。未能提出權利書狀時，得檢附切結書或於土地登記申請書敘明未能提出之事由，原權利書狀於登記完畢後公告註銷，土地登記規則第128 條定有明文。依此規定，信託關係消滅時，應由信託法第65條規定之權利人會同受託人申請塗銷信託登記，受託人未能會同申請時，始得由權利人依上開規定申請。準此，李美慧請求塗銷信託登記，應代位張瓊云向登記名義人林哲全為之，林哲全不能辦理時，始得請求張瓊云單獨為之。
⒉吳珊緹固提起另案，訴請確認張瓊云及林哲全間信託契約為
虛偽意思表示而無效，並請求林哲全塗銷信託登記，復聲請假處分，禁止張瓊云及林哲全為讓與、設定負擔、出租及其他一切處分行為，經裁定准許，業據吳珊緹等2 人陳明在卷（原審卷四第114 頁），為張瓊云所不爭執。是附表三之土地雖經假處分，惟另案係請求林哲全塗銷信託登記，與本件訴訟目的一致，不影響李美慧向林哲全請求塗銷之權利，尚難認受託人林哲全有未能會同申請塗銷之情形。依前開說明，李美慧自應代位張瓊云向林哲全請求塗銷登記，其依民法第544 條、第226 條第1 項規定，逕向張瓊云為之，自無理由。
⒊又李美慧因向張瓊云借款，而將系爭湖內土地權利2 分之1
信託讓與擔保於張瓊云名義，而李美慧迄仍積欠張瓊云借款
463 萬1500元本息，前已敘明。李美慧既未清償完畢，該信託讓與擔保關係即未消滅，則其依合資契約請求張瓊云將系爭湖內土地應有部分2 分之1 移轉登記予其名義，即難准許。
㈧備位部分：如先位之訴無理由，李美慧請求張瓊云賠償損害
578 萬9500元，有無理由？⒈按損害賠償之方法，以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，
故損害發生之後，如有回復原狀之可能，受害人請求加害人賠償，應先請求為原狀之回復，倘非法律另有規定或契約另有訂定，不得逕行請求金錢賠償（最高法院60年度台上字第3051號判決可參）。李美慧雖主張張瓊云違反兩造間協議，致吳珊緹受有出資額578 萬9500元損害等語。惟查，本件張瓊云將系爭湖內土地信託登記於林哲全名下，該信託期間自
102 年5 月29日起至104 年5 月28日止，業已期滿，信託關係應已消滅，李美慧自應代位張瓊云訴請林哲全塗銷登記，以回復原狀，李美慧未舉證證明有何不能回復原狀，或回復有重大困難情事，其逕請求張瓊云金錢賠償，自不足取。
⒉又李美慧積欠張瓊云之借款尚未清償完畢，信託讓與擔保關
係即未消滅，故不得請求張瓊云將系爭湖內土地應有部分2分之1 移轉登記予其名義，業如前述。則其以不得請求張瓊云將上開土地應有部分2 分之1 移轉登記予其名義，而依民法第544 條、第226 條第1 項規定，請求損害賠償，亦屬無據。
㈨吳珊緹等2 人關於丙契約之請求既無理由，則張瓊云主張抵銷，自無庸再論。
十、吳珊緹或李美慧關於丁契約部分之請求有無理由？㈠丁契約主體係吳珊緹或李美慧與張瓊云簽訂？⒈丁契約就所簽訂之96年協議書（原審卷一第25頁），其中立
協議書人乙方部分，原書寫「吳汶達」，後改成李美慧，並非改為吳珊緹，契約末亦僅由李美慧簽名，並無李美慧代理吳珊緹簽訂之意旨，是丁契約應成立於李美慧與張瓊云之間，甚為明確。
⒉丁契約既存在於李美慧與張瓊云之間，吳珊緹提起預備合併訴訟，即無理由。
㈡丁契約係合夥或合資？
李美慧主張：伊與張瓊云簽訂96年協議書，約定兩造合資
240 萬元，各出資2 分之1 ，向新盛公司買受附表四房地之債權及抵押權，另兩造各應出資標售保證金24萬8000元，以標購取得附表四所示系爭16號房地所有權，再予出售分配價金，出售前李美慧與張瓊云所有權各2 分之1 等情（原審卷一第192 頁），為張瓊云所不爭執（本院卷三第578 頁反面），並有96年協議書可稽（原審卷一第25頁），堪信為真正。準此，李美慧與張瓊云合資之目的係取得附表四房地之債權及抵押權，並標購系爭16號房地，將來出售分配，出售前之權利義務各半，則雙方並無經營目的事業，亦無合夥財產公同共有等合夥之約定，堪認兩造僅屬合資關係。李美慧主張為合資，自屬有據，張瓊云抗辯為合夥，為無可取。
㈢李美慧與張瓊云間有無借貸契約存在？
李美慧主張：丁契約出資總額240 萬元，伊與張瓊云各出資一半即120 萬元，另應給付保證金49萬6000元，伊與張瓊云應各付一半即24萬8000元，伊因資金不足，而向張瓊云借款等情（本院卷一第201 、202 頁），為張瓊云所否認，辯稱：李美慧並未出資，亦未交付保證金，上開款項均為伊所支付，且李美慧未向伊借貸，其尚未履行出資義務等語。經查：丁契約於95年6 月1 日支付240 萬元予新盛公司之款項及保證金49萬6000元，均由張瓊云提供，張瓊云以債權人地位應買系爭16號房地，並登記為所有權人，為兩造所不爭執（見前揭不爭執事項丁契約部分）。又李美慧就所欠出資款，已交付張瓊云票號SC0000000 、發票日96年12月31日、面額96萬元之支票（原審卷一第26頁），及票號SC0000000 ，發票日95年6 月8 日，面額24萬元之支票；就所欠保證金24萬8000元，亦交付張瓊云票號YC0000000 ，發票日96年5 月30日，面額24萬8000元之支票（本院卷二第441 頁反面），參以張瓊云嗣對李美慧之出資額為向其所借已不爭執（本院卷三第578 頁反面），是李美慧主張其向張瓊云借貸上開款項等情，應堪採取。
㈣附表四之房地登記於張瓊云名義，是否為借名登記？
依96年協議書第2 條約定：「本案標售以甲方（即張瓊云）名義為債權代表人，俟債權分配完成後，甲方應退還乙方（即李美慧）所出資之保證金，並將產權過戶于乙方指定代表人。」（原審卷一第25頁），足見李美慧、張瓊云就合資購買之附表四所示系爭16號房地，原係約定登記於李美慧指定代表人。李美慧陳稱：因伊一開始即向張瓊云借款投資，故將系爭16號房地全部借名登記於張瓊云名義，作為擔保等語（本院卷二第444 頁、卷三第578 頁反面），則李美慧未請求張瓊云將上開房地移轉登記，並將其自己就該房地2 分之
1 權利仍登記於張瓊云名義，乃為借款之擔保目的，核屬信託讓與擔保性質。李美慧主張係單純之借名登記（本院卷二第444 頁），委無足採。
㈤李美慧對張瓊云之債務是否已清償完畢？⒈李美慧與張瓊云並未於96年5 月16日會算，業已認定如前，
是應依丁契約之約定履行債務。李美慧主張：伊積欠之借款已全部清償完畢，其中⑴96萬元部分，已交付現金6 萬元，餘款則交付票號各為SC0000000 、SC0000000 、YC0000000、發票日均為96年5 月25日、面額均為30萬元之支票3 紙，屆期均經張瓊云兌現清償；⑵24萬元部分，經伊清償後取回支票；⑶24萬8000元部分，伊交付現金1 萬元，餘款交付票號SC0000000 、發票日96年9 月1 日、面額23萬8000元之支票，嗣再以票號KA0000000 、發票日96年12月4 日之同額支票換票，經張瓊云兌現而清償等情（本院卷三第545 頁、卷二第441 頁反面附表編號⑨至⑫所載）。張瓊云則否認之，辯稱：伊未收取現金，且上開兌現票據均非丁契約所積欠之款項等語。
⒉經查：
⑴96萬元部分：李美慧曾交付張瓊云票號SC0000000 、發票日
96年12月31日、面額96萬元之支票（原審卷一第26頁），該支票未兌現，為兩造所不爭執（見前揭不爭執事項丁契約部分）。李美慧雖提出上開30萬元支票3 紙（本院卷一第221至226 頁），證明已清償完畢云云，惟該96萬元支票仍為張瓊云所持有（本院卷三第566 、593 頁），而支票為無因證券，李美慧與張瓊云間除本件訴訟外，尚有其他債權債務關係存在，前已敘明，且依李美慧提出華南銀行對帳單顯示（原審證物卷），李美慧與張瓊云間有多筆30萬元支票兌現紀錄（原審證物卷第6 、12、20至24、135 至137 頁），自難認李美慧交付上開30萬元支票之原因關係即為此96萬元借款。依李美慧所述，其與張瓊云間有多次換票紀錄，上開面額96萬元支票目前仍為張瓊云所持有，倘李美慧已以其他票據兌現上開96萬元支票而清償完畢，焉有未取回或換票之理（理由如前揭㈢⒊⑵所載）。此外，李美慧亦無法證明有以現金6 萬元清償情事，是李美慧主張其已清償96萬元云云，尚難採取。
⑵24萬元部分：李美慧就丁契約曾交付張瓊云票號SC0000000
，發票日95年6 月8 日，面額24萬元之支票，嗣經李美慧取回，業據提出支票1 紙（原審卷四第170 頁），並為張瓊云所不爭（見前揭不爭執事項丁契約部分）。張瓊云雖辯稱：李美慧收回票據，可能為換票，未必係清償云云，惟其無法提出所換之票據為何，且其持有李美慧所交付之丁契約票據，僅有面額96萬元支票1 紙，並無面額24萬元之支票存在（本院卷三第566 頁），所辯尚無足採。是李美慧確已清償24萬元，張瓊云始會返還上開24萬元支票，應可認定。
⑶24萬8000元部分：李美慧就所欠保證金24萬8000元，固交付
張瓊云票號YC0000 000，發票日96年5 月30日，面額24萬8000元之支票（本院卷二第441 頁反面），前已認定。惟李美慧已另交付張瓊云票號SC0000000 、發票日96年9 月1 日、面額23萬8000元之支票，嗣再以票號KA0000000 、發票日96年12月4 日之同額支票換票，並經張瓊云兌現，有該23萬8000元支票存根、支票可憑（原審卷四第172 、173 頁）。
張瓊云雖否認李美慧以上開23萬8000元支票換票，並辯稱伊曾於96年11月7 日存款23萬8000元至毓養公司帳戶云云，固有華南銀行對帳單可稽（原審證物卷第139 頁），惟張瓊云於96年11月7 日存入之23萬8000元，同日即兌現支票領取，與上開保證金支票23萬8000元係於96年12月4 日兌現顯無關連。此外，張瓊云就丙契約已未持有上開24萬8000元支票（本院卷三第566 頁），顯經李美慧清償完畢而取回。又張瓊云既同意李美慧以23萬8000元支票換回24萬8000元支票，則李美慧主張其已清償1 萬元，亦堪採信。準此，李美慧就所欠保證金24萬8000元，應已清償完畢。
⒊綜上，李美慧已交付保證金24萬8000元，借款部分則僅清償
24萬元，尚欠96萬元迄未償還，且李美慧自承上開欠款均有利息之約定，而其交付之支票發票日為96年12月31日（本院卷三第593 頁），已屆清償期，應堪認定。
㈥吳珊緹或李美慧請求張瓊云返還保證金24萬8000元，有無理
由？張瓊云主張抵銷，有無理由？⒈依96年協議書第1 、2 條約定：張瓊云因標售本案出資保證金24萬8000元、李美慧因標售本案出資保證金24萬8000元。
本案標售以張瓊云名義為債權代表人，俟債權分配完成後，張瓊云應退還吳珊緹所出資之保證金，並將產權過戶與李美慧指定代表人等內容（原審卷一第25頁）。所謂「俟債權分配完成後」，係指執行法院將債權分配完成，且張瓊云已以債權人地位應買系爭16號房地，並登記為所有權人，執行法院亦已將債權分配完成，為兩造所同認（本院卷三第503 、
577 頁反面）。則李美慧既已給付保證金24萬8000元，依上開約定，張瓊云自應返還該保證金。張瓊云雖抗辯：李美慧未履行出資義務，伊得行使同時履行抗辯，拒絕返還保證金云云，惟李美慧既以向張瓊云借款方式履行其出資義務，難謂未履行出資義務，張瓊云上開所辯自不足採。從而，李美慧依96年協議書之約定，請求張瓊云返還該保證金及自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息，即屬有據。
⒉按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷應以意思表示，向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334 條第1 項前段、第335 條第1 項定有明文。張瓊云以：縱伊應返還李美慧保證金，伊亦得以對李美慧借款債權抵銷等語。查李美慧既得請求張瓊云返還保證金24萬8000元本息，惟李美慧尚積欠張瓊云借款96萬元，該借款之支票發票日為96年12月31日，業已屆期，兩者給付種類相同、均屆清償期，自應溯及最初得為抵銷時即00年00月00日生抵銷之效力。經抵銷後，李美慧就丁契約尚積欠張瓊云借款71萬2000元本息（96萬元－24萬8000＝71萬2000），張瓊云無庸再返還李美慧上開保證金本息。㈦張瓊云出售附表四之房地有無違背委任義務？是否可歸責於
張瓊云而給付不能？吳珊緹或李美慧請求張瓊云負賠償責任，有無理由？張瓊云主張抵銷，有無理由？⒈依前所述，李美慧尚積欠張瓊云借款71萬2000元本息，揆諸
前揭最高法院70年度台上字第104 號判決見解說明，足認雙方約定屆期未清償債務，得由債權人張瓊云逕行出賣取償。是張瓊云依信託讓與擔保之法律關係，於101 年7 月16日以
270 萬元將系爭16號房地出售，以清償借款，並未違反契約，亦未違背委任義務，且無可歸責事由存在，是李美慧依民法第544 條、第226 條第1 項規定，請求張瓊云賠償335 萬元之2 分之1 即167 萬5000元，自屬無據。至張瓊云出賣房地，所得價金清償債務後，縱有剩餘，亦屬依其他法律關係請求返還之另一問題，自不得依上開規定請求張瓊云負賠償責任。
⒉李美慧上開請求既無理由，則張瓊云就此部分主張抵銷，即無庸再論。
、吳珊緹等2人關於戊契約部分之請求有無理由？㈠兩造間有無簽訂戊契約？⒈吳珊緹等2 人主張於94年1 月21日與國票公司簽訂系爭邀約
書，購買附表五房地之債權及抵押權，約定總價款599 萬元，吳珊緹先給付國票公司20萬元，嗣於94年4 月8 日再與國票公司簽立系爭延期同意書，經國票公司同意延期至94年4月22日給付餘款579 萬元。張瓊云旋於94年4 月22日與國票公司簽立相同標的、金額之債權讓與契約書，且債權讓與契約支付款方式，含吳珊緹於94年1 月21日給付之20萬元等情，為張瓊云所不爭執（見前揭不爭執事項戊契約部分），上開事實堪認屬實。
⒉又吳珊緹等2 人主張：吳珊緹與國票公司簽立系爭延期同意
書後，因一時難以籌措資金，遂與張瓊云約定合資購買，各出資299 萬5000元，惟因資金不足，其出資部分乃向張瓊云借貸239 萬6000元，利息按年息6%計付，並約定以張瓊云名義取得國票公司之債權及抵押權等情，為張瓊云所否認，辯稱：兩造間並無合夥、合資、借貸之戊契約存在等語。經查，兩造固未就戊契約簽立書面契約，惟李美慧與張瓊云於98年2 月24日就系爭17、18號房屋簽訂協議書，約定分管事宜，依協議書所示：9 樓之3 之管理權屬李美慧，9 樓之5 管理權屬張瓊云，有關管理費、水電費等各自負責繳付等語，此有李美慧及張瓊云簽名之協議書可稽（原審卷四第186 頁），足見其2 人間就系爭17、18號房地確有合夥或合資契約存在，始為分管協議。且於協議書簽立前，房屋為李美慧占有使用，李美慧負責將上開房屋出租，將租金2 分之1 分配予張瓊云，有李美慧提出吳汶達之記事本為證（原審卷四第
184 頁），張瓊云亦不否認有收受租金之事實（本院卷一第
199 頁反面）。是依兩造共同管理、收益系爭17、18號房地之情形以觀，吳珊緹等2 人主張有戊契約存在，應堪採信。
⒊張瓊云雖抗辯：伊買下債權後，系爭17、18號房地仍由吳珊
緹等2 人居住，為避免被拍賣執行搬遷，故要求吳珊緹等2人繳付相當租金每月1 萬2000元，為延緩拍賣之對價，若吳珊緹等2 人將房屋出租他人，亦可將租金轉抵應繳之款項，上開協議書係因雙方曾為管理權問題發生爭議，造成管理員困擾，故協議僅1 年云云。惟依吳珊緹等2 人提出吳汶達於95年1 月12日之手寫紀錄所載：「（利息）中正路9F12,000…」（原審卷四第179 頁），95年7 月手寫紀錄：「⑴每月利息40,900（中正路二間…」（原審卷四第187 頁），張瓊云並於上開2 份手寫紀錄上簽名，且對其簽名真正並無爭執，堪認為真正。基此，張瓊云除收受租金外，尚收取每月1萬2000元利息，則該利息應屬借款利息（借款部分詳如後開㈣所載），上開支付張瓊云之每月1 萬2000元並非延緩執行之代價，張瓊云上開空言所辯不足採信。
⒋再者，張瓊云於94年4 月22日與國票公司簽立債權讓與契約
書，付款方式包含吳珊緹於94年1 月21日給付之20萬元，為兩造所不爭執。對此張瓊云固抗辯：伊簽發64萬3000元支票交予李美慧，其中包含返還20萬元定金及伊給付之介紹費20萬元，其餘24萬元是附表四正義路177 號房地之定金等語，並提出該支票正反面為據（本院卷二第294 頁）。惟吳珊緹等2 人則以：否認64萬3000元為上開用途，正義路177 號房屋係96年購買，此筆支票係94年2 月付款，時間顯然有誤等語。查，張瓊云係於94年4 月22日與國票公司簽立債權讓與契約書（原審卷一第176 至177 頁），而張瓊云所交付之64萬3000元支票於94年2 月3 日即已兌現，斯時吳珊緹與國票公司之契約仍存續中，並於同年4 月8 日猶與國票公司簽立系爭延期同意書，自不可能收受張瓊云返還之20萬元及介紹費20萬元；又正義路177 號房地（即丁契約附表四所示房地）係96年間所購買，張瓊云亦不可能於94年支付此筆房地定金，是張瓊云上開抗辯亦不足採。張瓊云迄未將上開定金20萬元返還吳珊緹等2 人，該定金顯已轉為吳珊緹或張瓊云就戊契約之出資，應可確認。
⒌準此，吳珊緹或張瓊云與張瓊云間應有戊契約存在，堪予認定。
㈡戊契約主體係吳珊緹或李美慧與張瓊云簽訂？⒈吳珊緹等2 人主張：戊契約係吳珊緹委任李美慧代理簽訂，
乃存在於吳珊緹與張瓊云之間等語。經查：戊契約雖無書面契約，惟觀諸上開分管之協議書及吳汶達手寫紀錄之會帳，均為李美慧簽署，並無代理吳珊緹之隻字片語，可見與張瓊云接洽者均為李美慧。而吳珊緹雖與國票公司簽訂系爭邀約書、系爭延期同意書，並給付國票公司20萬元，惟此並不足以推認後續與張瓊云合資購買者即為吳珊緹。此外，吳珊緹等2 人並無提出李美慧代理吳珊緹之證據，堪認戊契約應存在於李美慧與張瓊云之間。
⒉戊契約既存在於李美慧與張瓊云之間，吳珊緹提起預備合併訴訟，均無理由。
㈢戊契約係合夥或合資？
李美慧與張瓊云間有戊契約存在，其2 人共同出資向國票公司購買附表五房地之債權及抵押權，俟法院拍賣附表五之房地，再分配價金，為李美慧所自認（本院卷三第578 頁反面），此部分與前揭事證相符，堪認兩造合資之目的係將來拍賣分配價金，則雙方並無經營目的事業，僅單純取得財產獲利，堪認兩造僅屬合資關係。李美慧主張為合資，自屬有據，張瓊云抗辯為合夥，為無可取。
㈣李美慧與張瓊云間有無借貸契約存在？
李美慧主張：戊契約應給付國票公司價金599 萬元，伊與張瓊云各出資2 分之1 即299 萬5000元，伊已支付一部分，另向張瓊云借款239 萬6000元等情，為張瓊云所否認。惟李美慧確已給付定金20萬元，且曾交付張瓊云華南銀行票號PC0000000 ，面額17萬9000元支票為出資款，暨交付同銀行票號PC0000000 ，面額8100元支票為17萬9000元出資款之利息，均已兌現，有華南銀行對帳單及該支票可稽（原審證物卷第
7 、8 、33、43頁、本院卷四第485 頁），張瓊云於原審對戊契約有收到此2 張支票並不爭執（原審卷五第24頁），於本院則予否認，惟未舉證推翻其自認，自無足採。另張瓊云未舉證此款為戊契約之何款，是李美慧主張為出資款及利息，應可採信。又李美慧自承向張瓊云借款239 萬6000元，利息按年息6%計算，據此計算，每月利息為1 萬1980元（239萬6000×0.06÷12＝1 萬1980），核與吳汶達上開手寫紀錄所載利息為1 萬2000元相差無幾（原審卷四第179 頁），張瓊云亦未舉證證明借款金額應為若干，則李美慧主張其向張瓊云借款239 萬6000元，亦堪採信。
㈤附表五之房地登記於張瓊云名義，是否為借名登記？
經查，張瓊云以其名義取得國票公司附表五房地之債權及抵押權後，嗣系爭18號房地於99年3 月8 日由蔡國慶拍定，張瓊云以債權人地位獲分配396 萬8193元，系爭17號房地於
100 年4 月27日由吳沅廷拍定，張瓊云獲分配483 萬2472元，為兩造所不爭執（見前揭不爭執事項戊契約部分）。準此附表五之房地並未登記於張瓊云名義，自無借名登記可言。㈥李美慧對張瓊云之債務是否已清償完畢？⒈李美慧與張瓊云並未於96年5 月16日會算，業已認定如前，
是應依戊契約之約定履行債務。又李美慧主張：⑴206 萬元：伊曾交付華南銀行票號各YC0000000 、YC0000000 ，發票日均為96年6 月16日，面額各100 萬元、106 萬元之支票，其後，該100 萬元換票以同銀行票號SC0000000 支票延期，
106 萬元換票以同銀行票號SC0000000 支票延期，嗣出賣系爭6 號房地取得價金後，以現金清償106 萬元，尚欠100 萬元，有支票3 紙可證（本院卷二第357 至359 頁）。⑵以上
206 萬元為會算單內就戊契約之債務清償，其餘借款33萬6000元（即239 萬0000－000 萬＝33萬6000），於96年5 月16日會算前已清償完畢等情（本院卷三第582 、545 、卷二第440 頁反面附表編號②所載）。惟張瓊云否認之，辯稱：
兩造間借款頻繁，上開票據均與戊契約借款無關，其中票號SC0000000 、面額100 萬元支票係甲契約所交付，且伊未收到現金清償等語。
⒉經查：
⑴李美慧就前述⒈⑴方式清償部分，張瓊云否認上開票據與戊
契約有關，且上開票據張瓊云僅自承票號SC0000000 、面額
100 萬元支票係甲契約所交付（本院卷三第566 、585 頁），本院前亦認定該支票係甲契約所交付（見前揭㈦⒉⑵所載），其餘票據是否曾交付張瓊云，已非無疑。縱有交付，惟票據為無因證券，兩造間除本件訴訟外，尚有其他債權債務關係存在，業如前述，李美慧未舉證證明該原因關係係戊契約借款所開立交付，則前述100 萬元、106 萬元支票，難認與戊契約有關。再李美慧表示有以出賣系爭6 號房地取得價金後，以現金清償106 萬元云云，既為張瓊云所否認，李美慧未舉證以實其說，尚難採信。李美慧雖謂：伊倘未交付買賣價金予張瓊云，何以張瓊云願配合將伊出賣之房地移轉登記予買受人云云。然李美慧縱有將出賣房地價金清償積欠張瓊云債務，尚難認即為本件債務；且買賣價金或係以兌現支票方式清償其他債務，非必然以現金交付為之，難認其確以現金清償戊契約之借款。
⑵李美慧就前述⒈⑵方式清償部分，雖提出所謂於96年5 月16
日會算前之支票兌現紀錄共計488 萬9000元（本院卷三第
541 至545 頁），以證明其借款133 萬1500元部分於會算之前已清償完畢。惟其自陳無法指出該488 萬9000元何者為戊契約之清償（本院卷三第529 頁反面），則兩造間除本件訴訟外，既尚有其他債權債務關係存在，此488 萬9000元有無清償戊契約之借款即非無疑。稽之李美慧出具上開借款支付利息紀錄所示，於96年7 月10日仍給付張瓊云本金239 萬6000元之96年7 月份利息（本院卷三第485 頁），足徵李美慧於96年5 月16日尚未清償上開借款，其主張其借款33萬6000元部分於96年5 月16日前已清償完畢云云，尚難採取。
⑶綜上，李美慧尚未清償借款239 萬6000元，且李美慧自承上開欠款均有利息之約定，應堪認定。
㈦李美慧依合資契約，請求張瓊云給付分配獲利2 分之1 ，有
無理由？⒈按當事人約定合資或共同出資買賣股票，以賺取買賣差價之
利潤者，雖非約定經營共同事業，而與民法第667 條所規定之合夥契約未盡相同，惟其互約出資買賣股票，並按出資比例分配損益之情形，仍與合夥契約性質類似，則就性質不相牴觸部分，非不得類推適用民法合夥之相關規定，以定合資人間之權義歸屬（最高法院105 年度台上字第214 號裁判意旨足參）。基此同理，本件李美慧與張瓊云合資購買附表五房地之債權及抵押權，約定日後拍賣分配價金後，分擔相關損益，核與合夥契約性質類似，則就性質不相牴觸部分，自得類推適用合夥之相關規定，以定合資人間之權利義務關係。又依民法第682 條第1 項規定，合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，是合夥解散後，應先經清算程序。且依同法第697 條第1 項、第2 項、第699 條規定，合夥財產應先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，必清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，始應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此等規定於合資關係自得類推適用之。是於合資清算前，不得請求合資財產之分析。
⒉經查：李美慧與張瓊云既為合資關係，且約定以張瓊云名義
取得國票公司附表五房地之債權及抵押權，嗣系爭18號房地於99年3 月8 日由蔡國慶拍定，張瓊云以債權人地位獲分配
396 萬8193元，系爭17號房地於100 年4 月27日由吳沅廷拍定，張瓊云獲分配483 萬2472元，前已述之，準此，張瓊云獲分配之款項應屬合資財產。李美慧與張瓊云間並無約定此合資財產如何分配，依前揭說明，應類推適用上開規定，即李美慧請求分配合資財產，自應先經清算程序，而其與張瓊云就戊契約尚未清算、清償合資債務及劃出必要之數額，有無賸餘財產，迄未可知，則李美慧依合資契約請求張瓊云給付分配獲利2 分之1 ，即有未合。
㈧張瓊云有無違背委任義務？是否可歸責於張瓊云而給付不能
？若有，李美慧請求張瓊云負賠償責任，有無理由？承前所述，李美慧與張瓊云間為合資關係，雙方尚未經清算程序，是張瓊云未將所取得之款項2 分之1 分配予李美慧，自屬有據，並無違反合資契約，亦無違背委任義務及可歸責於張瓊云事由，李美慧請求張瓊云負賠償責任，洵無可採。㈨吳珊緹等2 人關於戊契約之請求既無理由，則張瓊云主張抵銷，自無庸再論。
、綜上所述，吳珊緹等2 人提起主客觀預備合併訴訟，依據兩造間合資契約、民法第544 條、第226 條第1 項之規定，就先位吳珊緹部分：⑴先位聲明：①張瓊云應給付吳珊緹2298萬3333元本息；②張瓊云應將系爭1 號及2 號土地之信託登記予以塗銷，並將應有部分2 分之1 移轉登記予吳珊緹。⑵備位聲明：張瓊云應給付吳珊緹2877萬2833元本息。就備位李美慧部分：⑴先位聲明：①張瓊云應給付李美慧2298萬3333元本息；②張瓊云應將系爭1 號及2 號土地之信託登記予以塗銷，並將應有部分2 分之1 移轉登記予李美慧。⑵備位聲明：張瓊云應給付李美慧2877萬2833元本息，均無理由，應予駁回。其假執行之聲請失所附麗，亦應駁回。原審判命張瓊云給付，並為假執行之宣告，尚有未洽，張瓊云提起上訴指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判、併就備位李美慧此部分請求諭知如主文第2 項所示。另其他不應准許部分，原判決為吳珊緹等2 人敗訴之諭知，並駁回此部分假執行之聲請，核無不合，吳珊緹等2 人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴（至原判決就先位吳珊緹敗訴部分，認備位李美慧之請求亦無理由，主文漏未諭知，應由原審裁定更正）。本件事證明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所舉證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件吳珊緹等2 人上訴為無理由，張瓊云上訴為有理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第78條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 9 月 30 日
民事第六庭
審判長法官 魏式璧法 官 李育信法 官 洪培睿以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 9 月 30 日
書 記 官 楊明靜附註：
民事訴訟法第466 條之1對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一：
┌─┬──────────┬────┬──────┬───────┬──────┐│ │房屋地號（門牌） │買受人 │出售價格 │出售日期 │簡稱 │├─┼──────────┼────┼──────┼───────┼──────┤│1 │牛食坑段453 建號（即│張玲華 │2,820,000元 │96年7月23日 │系爭1 號房地││ │高雄市○○區○○路 │ │ │ │ ││ │225 巷5 弄30號9 樓）│ │ │ │ │├─┼──────────┼────┼──────┼───────┼──────┤│2 │尖山腳段224 號（重測│吳泰銓 │2,500,000元 │98年7月23日 │系爭2 號房地││ │前：牛食坑段454 建號│ │(張瓊云出售)│ │ ││ │，高雄市○○區○○路│ │ │ │ ││ │225 巷5 弄30號10樓）│ │ │ │ │├─┼──────────┼────┼──────┼───────┼──────┤│3 │牛食坑段456 建號（高│謝惠娥 │2,200,000元 │96年7月12日 │系爭3 號房地││ │雄市○○區○○路225 │ │ │ │ ││ │巷5 弄30號12樓） │ │ │ │ │├─┼──────────┼────┼──────┼───────┼──────┤│4 │牛食坑段457 建號（即│蕭奇正 │2,280,000元 │98年7月1日 │系爭4 號房地││ │高雄市○○區○○路 │ │(張瓊云出售)│ │ ││ │225 巷5 弄32號1 樓）│ │ │ │ │├─┼──────────┼────┼──────┼───────┼──────┤│5 │牛食坑段458 建號（高│龔凡苹 │200萬元 │96年7月26日 │系爭5 號房地││ │雄市○○區○○路225 │ │ │ │ ││ │巷5 弄32號2 樓） │ │ │ │ │├─┼──────────┼────┼──────┼───────┼──────┤│6 │牛食坑段469 建號（即│鄭至峰 │不詳 │96年10月19日 │系爭6 號房地││ │高雄市○○區○○路 │ │ │ │ ││ │225 巷5 弄34號1 樓）│ │ │ │ │├─┼──────────┼────┼──────┼───────┼──────┤│7 │牛食坑段470 建號（即│劉婕稜 │2,350,000元 │99年9月16日 │系爭7 號房地││ │高雄市○○區○○路 │ │(張瓊云出售)│ │ ││ │225 巷5 弄34號2 樓）│ │ │ │ │├─┼──────────┼────┼──────┼───────┼──────┤│8 │牛食坑段472 建號（高│邱桂香 │2,020,000元 │98年7月30日 │系爭8 號房地││ │雄市○○區○○路225 │ │(張瓊云出售)│ │ ││ │巷5 弄34號4 樓） │ │ │ │ │├─┼──────────┼────┼──────┼───────┼──────┤│9 │牛食坑段473 建號（即│陳錦鶴 │250萬元 │96年7 月19日（│系爭9 號房地││ │高雄市○○區○○路 │（登記吳│ │買賣契約為94年│ ││ │225 巷5 弄34號5 樓）│明虎） │ │10月12日） │ │├─┼──────────┼────┼──────┼───────┼──────┤│10│牛食坑段481 建號（即│許志勇 │2,000,000元 │96年7月9日 │系爭10號房地││ │高雄市○○區○○路 │ │ │ │ ││ │225 巷5 弄36號1 、2 │ │ │ │ ││ │樓） │ │ │ │ │├─┼──────────┼────┼──────┼───────┼──────┤│11│牛食坑段228 建號（即│袁秀芳 │不詳 │96年6月27日 │系爭11號房地││ │高雄市○○區○○路 │ │ │ │ ││ │225 巷1 弄18號1 樓）│ │ │ │ │└─┴──────────┴────┴──────┴───────┴──────┘附表二：
┌─┬──────────┬────┬──────┬───────┬──────┐│ │房屋 │買受人 │出售價格 │出售日期 │簡稱 │├─┼──────────┼────┼──────┼───────┼──────┤│1 ○○○區○○○路○○巷1 │謝佳璇 │1,750,000元 │98 年4 月27日 │系爭12號房地││ │弄26 號 │ │ │ │ │├─┼──────────┼────┼──────┼───────┼──────┤│2 ○○○區○○○路○○巷1 │柯雅芬 │1,900,000 元│101 年1 月31日│系爭13號房地││ │弄48 號 │ │ │ │ │├─┼──────────┼────┼──────┼───────┼──────┤│3 ○○○區○○○路○○巷3 │洪清銓 │1,800,000元 │100 年8 月22日│系爭14號房地││ │弄22 號 │ │ │ │ │├─┼──────────┼────┼──────┼───────┼──────┤│4 ○○○區○○○路○○巷3 │李佳衛 │1,800,000元 │100 年6 月14日│系爭15號房地││ │弄26 號 │ │ │ │ │└─┴──────────┴────┴──────┴───────┴──────┘附表三：
┌─┬──────┬──────┬──────┬──────┬──────┐│ │土地地號 │ │ │ │簡稱 │├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│1 ○○○區○○段│ │ │ │系爭662 號土││ │662地號土地 │ │ │ │地 │├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│2 ○○○區○○段│ │ │ │系爭675 號土││ │675地號土地 │ │ │ │地 │├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ │ │張瓊云應買價│ │ │ ││ │ │11,579,000元│ │ │ │└─┴──────┴──────┴──────┴──────┴──────┘附表四：
┌─┬──────┬──────┬──────┬──────┬──────┐│ │房屋 │買受人 │出售價格 │出售日期 │簡稱 │├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│1 │湖內區正義一│陳春風 │270萬元 │101年7月16日│系爭16號房地││ │路40巷177 號│ │ │ │ │└─┴──────┴──────┴──────┴──────┴──────┘附表五：
┌─┬──────┬──────┬──────┬──────┬──────┐│ │房屋 │拍定人 │拍定日期 │張瓊云分配金│簡稱 ││ │ │ │拍定價格 │ │ │├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│1 │高雄市苓雅區│吳沅廷 │100年4月27日│4,832,472元 │系爭17號房地││ │中正二路182 │ │5,069,999元 │ │ ││ │號9樓之5 │ │ │ │ │├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│2 │高雄市苓雅區│蔡國慶 │99年3月8日 │3,968,193元 │系爭18號房地││ │中正二路182 │ │4,110,000元 │ │ ││ │號9樓之3 │ │ │ │ │└─┴──────┴──────┴──────┴──────┴──────┘