臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度重上字第21號上 訴 人 陳風訴訟代理人 劉嵐律師被上訴人 陳明吉訴訟代理人 許龍升律師
吳春生律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國10
6 年1 月24日臺灣橋頭地方法院105 年度重訴字第78號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之減縮，本院於107 年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除減縮部分外）由上訴人負擔。
原判決第二項所命給付之金額，減縮為新台幣參拾壹萬捌仟肆佰伍拾元本息。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第44
6 條第1 項、第255 條第1 項第3 款定有明文。查被上訴人就金錢請求部分，原請求上訴人應給付新臺幣（下同）34萬7,400 元本息（即自民國103 年9 月起至104 年8 月止之未付租金），於本院減縮為上訴人應給付31萬8,450 元本息（即自103 年10月起至104 年8 月止），核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，毋庸對造同意，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人主張：兩造與訴外人許陳貴美、陳貴金、陳貴月（下稱許陳貴美等3 人）及陳明飛為兄弟姐妹，父母於生前言明坐落高雄市○○區○○段○○段000 0000 地號土地（下分別稱353 土地、354 土地，合稱353 等2 地）之家產，將來由兩造及陳明飛各應有部分三分之○○○區○○段2 、38
8 地號土地（下分別稱藍田2 土地、藍田388 土地，合稱藍田2 等2 地）則由許陳貴美等3 人共有。父親於79年間死亡後，囿於農地登記限制，其就353 土地之應有部分即借名登記於上訴人名下。嗣其母為處理陳明飛債務，乃將名下354土地及許陳貴美等3 人原可分得之藍田2 等2 地出售，並與其兄弟姐妹達成陳明飛原依分產可分得部分與許陳貴美等3人互換之協議，嗣於以出售藍田2 等2 地償債所餘而買回35
4 土地為登記時，即由其與陳貴美等3 人各將應有部分三分之一借名登記於上訴人名下，兩造及許陳貴美等3 人就353等2 地即各有應有部分三分之一權利。嗣353 等2 地經高雄市○○區段徵收，由上訴人於92年間領回抵價地而登○○○區○○○段○○○ ○號土地（下稱257 土地）共有人，並於94年間因共有物分割取得藍田中段257-1 土地（權利範圍133982分之79752 ，下稱系爭土地），其共有權利即延續存在於系爭土地而仍借名登記於上訴人名下，其且負責繳交地價稅，並於97年5 月間代理上訴人與其他地主共同和家福股份有限公司（下稱家福公司）簽立土地租賃契約，上訴人可分配租金為每月新臺幣（下同）9 萬6,500 元（扣除稅捐後為8萬6,850 元），而家福公司自98年11月16日起給付租金後，兩造與陳貴美等3 人即約定由其負責管理帳務，並依應有部分比例各三分之一為分配，其即按月匯款予許陳貴美等3 人，另以現金交付上訴人，足認系爭土地確為兩造及許陳貴美等3 人所共有並為借名登記。惟上訴人於103 年9 月間接管帳務後，竟否認兩造間有借名關係存在，並拒絕分配租金，其已以本件起訴狀繕本之送達終止兩造間就系爭土地應有部分三分之一之借名登記關係，上訴人自應移轉登記系爭土地權利範圍401946分之79752 予其所有。另其依約每月可分得租金2 萬8,950 元，上訴人應給付自103 年10月起至104 年
8 月止共31萬8,450 元之未分配租金，且因可預見上訴人將繼續拒絕給付，其有預為請求2 年租金之必要。爰依借名登記契約終止後之返還請求權及民法第541 條第1 項規定提起本訴，聲明：㈠上訴人應將系爭土地權利範圍401946分之79752 之土地所有權移轉登記予被上訴人；㈡上訴人應給付被上訴人31萬8,450 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自104 年9 月至106 年8 月止，於每月30日前給付被上訴人2 萬8,950 元。㈢願就前項給付供擔保請准宣告假執行。
三、上訴人則以：353 土地原為兩造之父陳金木所有，其父於79年6 月26日死亡後，即由伊單獨繼承。而354 土地原為兩造之母陳劉金葉所有，因陳明飛在外欠債，為解決陳明飛債務，陳劉金葉於82年9 月間，分別以800 萬元、1,100 萬元將
354 土地及藍田2 土地出賣予訴外人黃漢清、林海銅，其亦於同期間將單獨繼承而來之藍田388 土地以400 萬元出賣予林海銅。嗣黃漢清因無力支付餘款，且陳明飛債務已以藍田
2 土地賣得價金解決完畢，其即於83年9 月24日向黃漢清買回354 土地，故353 等2 地均屬其單獨所有，此於區段徵收後所轉換之系爭土地，自亦為其所有。又系爭土地長期均登記在其名下且自任耕作，能轉換至現今位置，係由其與當地人士組成之自救會向高雄市政府多次陳情所得結果，與被上訴人無關，且地價稅係其委由被上訴人支付，並非被上訴人之資金繳納，另被上訴人及許陳貴美等3 人每月所得金額，係其基於照顧手足之意而自願贈與，並非租金之分配，兩造間就系爭土地並無借名關係存在，被上訴人請求為所有權移轉登記並給付租金，自屬無據。縱認353 等2 地係兩造父母生前分產借名登記於其名下，惟陳金木、陳劉金葉已分別於79年、84年間死亡，且農業發展條例（下稱農發條例）於89年間修正後，被上訴人已得請求依其繼承持分分割而回復登記為所有人，被上訴人遲至104 年11月間始提起本件訴訟，此返還請求權業已罹於時效，其自得拒絕為移轉登記等語，資為抗辯。
四、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、下列事實為兩造所不爭，堪信為真實：㈠陳金木、陳劉金葉為兩造與陳明飛、陳貴美等3 人之父母。㈡354 土地原登記於陳金木名下，於79年5 月15日移轉登記予
李陳雪香，陳金木死亡後，於79年12月19日移轉登記於陳劉金葉名下，後於82年9 月8 日以買賣為原因移轉登記予黃漢清，再於83年10月22日以買賣為原因登記於上訴人名下。另
353 土地及藍田388 土地原均登記於陳金木名下，陳金木死亡後，均於79年10月20日以分割繼承而登記於上訴人名下。
㈢藍田2 等2 地於82年9 月23日以1,500 萬元一併售予林海銅
，訂約當時先交付1,100 萬元為陳明飛償還債務，後再交付
400 萬元予上訴人，惟未辦理移轉登記。㈣藍田2 土地原登記於陳金木名下，於79年4 月間移轉登記予
李陳雪香，陳金木死亡後，於79年12月8 日移轉登記於陳劉金葉名下。陳劉金葉於84年7 月8 日死亡後，由陳貴月於84年7 月8 日以分割繼承而登記為所有權人，再於84年8 月8日以買賣為原因移轉登記予林海銅。
㈤353 等2 地及藍田388 土地於86年5 月17日均經高雄市○○
區段徵收，後上訴人於92年9 月16日因徵收補償領回抵價地而登記為257 土地共有人之一（尚有李陳雪香、林海銅等人），嗣該地於94年12月6 日進行共有物分割，上訴人依與林海銅、李陳雪香之協議，將相當於藍田388 土地權利之面積分歸林海銅後，於同年12月15日分割登記為系爭土地之所有權人，系爭土地即係徵收前353 等2 土地轉換而來。㈥被上訴人代理上訴人而與林海銅等人於97年5 月9 日和家福
公司就含系爭土地在內之土地簽立土地租賃契約，租期22年、押租金81萬元、每月租金16萬2,120 元，上訴人部分依13
39.82 分之797.52比例可分配租金9 萬6,500 元，扣除稅捐後為8 萬6,850 元。
㈦家福公司自98年11月起，將租金8萬6,850元匯入上訴人設於
高雄銀行000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶），並由保管該帳戶之被上訴人於99年3 月起至103 年8 月止，按月自該帳戶分別匯款9,017 元、1 萬8,017 元至許陳貴美之郵局帳戶、陳貴月之台灣銀帳戶，並給予上訴人2 萬8,500 元，被上訴人取得2 萬8,970 元。
㈧上訴人自103 年9 月19日起保管系爭帳戶，並自同年12月中
起每月匯款2 萬元給陳貴月、匯款1 萬元給許陳貴美，惟未給付被上訴人。
㈨兩造於103 年9 月19日因上訴人擬變更系爭帳戶之印章及存
摺以支配該帳戶，在高雄銀行右昌分行發生爭執，經該分行人員介入協調。在爭執中所為錄音即原證六之光碟及原證八之譯文均為真正。
㈩被上訴人持有93年至102年之地價稅繳款書正本。
系爭土地之原所有權狀正本由被上訴人持有中，上訴人於10
4 年1 月5 日申請補發。上訴人於77年5 月間即以贈與為原因登記○○○區○○○段
1351、1352地號等田賦之所有人，並於80年9 月取得自耕農身分（之前為幫農），被上訴人則無自耕農身分。
六、本件之爭點：㈠被上訴人就系爭土地有無應有部分三分之一之權利，並與上
訴人成立借名登記契約？㈡被上訴人就系爭土地主張終止借名契約，請求上訴人就系爭
土地按三分之一比例即權利範圍401946分之79752 為所有權移轉登記，有無理由？㈢被上訴人請求上訴人給付31萬8,450 元，及自104 年9 月至
106 年8 月止，於每月16日前給付2 萬8,950 元，有無理由？
七、本院之判斷：㈠被上訴人就系爭土地有無應有部分三分之一之權利，並與上
訴人成立借名登記契約？⒈按所謂借名登記契約，乃當事人約定，借名者經出名者同意
，而就屬於借名者現在或將來之財產，以出名者之名義，登記為所有人或其他權利人之契約，是出名人與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約，而不動產登記當事人名義之原因原屬多端，主張借名登記者，應就該借名登記之事實負舉證責任。又主張有借名委任關係存在事實之原告，於被告未自認下，須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277 條前段規定之舉證行為責任。而原告就上揭利己之待證事實，茍能證明在經驗法則或論理法則上，足以推認該待證事實存在之間接事實，即無不可，非以直接證明該待證事實為必要（最高法院105 年度台上字第1897號、103 年度台上字第1637裁判意旨參照）。被上訴人主張其就系爭土地有應有部分三分之一之權利，並借名登記於上訴人名下，為上訴人所否認，依上開說明，應由被上訴人就借名登記存在之事實，負舉證責任。
⒉經查：
⑴353 等2 地及藍田2 等2 地原均登記為兩造之父或母所有，
地目原均為旱，有土地登記簿謄本可稽（原審卷㈠第68 至75頁），是諸土地均屬農地，依89年修訂前土地法第30條規定：私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，於修法前為移轉登記時，自須具自耕農身分始得受讓登記。又上訴人於77年5 月間即以贈與為原因登記○○○區○○○段1351、1352地號等田賦之所有人，其並於80年9 月取得自耕農身分（之前為幫農），被上訴人則無自耕農身分，此為兩造所不爭。則上訴人就353 等2 地之農地於89年之前，自均得以自己名義登記取得，被上訴人因農地登記之限制，即有不能以自己名義取得之情形存在。
⑵又系爭土地係由353 等2 地因徵收補償領回抵價地轉換而來
，由被上訴人於97年5 月9 日代理上訴人與家福公司就系爭土地簽立租賃契約，上訴人依全部租賃土地所占比例，可分配租金9 萬6,500 元，扣除稅捐後為8 萬6,850 元，而家福公司自98年11月起，將上開租金匯入上訴人所有之系爭帳戶，並由保管該帳戶之被上訴人自99年3 月起至103 年8 月止，按月自該帳戶分別匯款9,017 元、1 萬8,017 元予許陳貴美、陳貴月，並給付上訴人2 萬8,500 元，被上訴人則取得
2 萬8,970 元，此為兩造所不爭。以系爭土地每月可得租金按三等份計算後為2 萬8,950 元（86,850÷3 ＝28,950），約合於兩造及許陳貴美、陳貴月2 人合計後（共2 萬7,034元）之各金額，足見被上訴人及許陳貴美、陳貴月於系爭土地出租後，即長期與上訴人同以三分之一之比例取得系爭土地之租金收益甚明。
⑶另有關原證7 之書立，證人劉榮明業證稱：原證7 係其幫忙
處理家樂福承租土地後，地主因給付佣金所為之計算，其已收到款項並為簽名，當初簽名時只有打字部分，並無下面手寫部分等語（原審卷㈠第151 至152 頁）。而原證7 打字部分係載：「地號257-1 （押金總額810600- 佣金總額121589- 公證費總額7000）；陳風：241.2502坪- 押金給付482500- 佣金72375-公證費4167- 押金實付金額401792；林海銅：
164.046 坪- 押金給付328100- 佣金49214-公證費2833- 押金實付金額273219」（原審司雄調卷第48頁），且證人林漢武即林海銅之子於此亦證稱：押租金係匯至上訴人名下，其所得部分係按持分分配，有收到27萬3,219 元等語（原審卷㈠第93至94頁）。顯見原證7 係家福公司給付地主即上訴人、林海銅押租金後，其相關人等所為各費用及分配金額之計算。而原證7 手寫部分乃載：「21,054×6 ＝126,324 （地價稅）93 ~98年；401,792 －126,324 ＝275,468 ；275,46
8 ÷3 ＝91,822；陳風（簽名）收90,000」，上訴人於本院雖否認其有簽名，並提出其所執之上證18為證（本院卷㈡第
180 頁）。惟上證18形式上除無「93~98 年」、「陳風收90,000」之字樣外，餘之內容均同，以家福公司租約係由被上訴人代理上訴人簽訂，且原證7 正本為被上訴人所執有（本院卷㈡第177 頁），而「21,054」確係系爭土地於95年至98年之應納地價稅金額，有地價稅繳款書可稽（原審司雄調卷第10至11頁），故該手寫部分顯係被上訴人以實際取得之押租金40萬1,792 元，扣除以每期2 萬1,054 元計算之6 期地價稅後，再為三等份分之計算，並交付上證18之繕本予上訴人收執甚明。而上訴人於原審已自陳「我於原證7 簽名時沒有數字，後面收9 萬不是我的字」等語（原審卷㈠第116 頁），顯見上訴人確已於原證7 簽名。則無論上訴人是否確曾收受該9 萬元，以其收受上開計算書後既未爭執錯誤，更仍保存繕本迄今，其對出租系爭土地實際所得之押租金應以三等份分，顯已知悉，且亦未為反對之表示，可堪認定。
⑷再者，被上訴人持有系爭土地93年至102 年之地價稅繳款書
正本，此為兩造所不爭執，核之由被上訴人負責計算之原證
7 有關押租金收入乃先扣除6 期地價稅後始為三等份分之記載，顯見自93年上訴人取得系爭土地至98年出租時止之地價稅，應均係由負責處理之被上訴人繳納。又系爭土地之原所有權狀正本係由被上訴人持有中，上訴人則於104 年1 月5日始申請補發，亦為兩造所不爭，以權狀為所有權對外之表徵，若被上訴人就系爭土地並無任何權利，上訴人應無容任被上訴人自權狀發下後即持有迄今之理，上訴人顯知被上訴人就系爭土地有無法排除之權利存在，可堪認定。至上訴人雖否認地價稅係由被上訴人繳納云云，惟其並未證明該諸費用係由其所支出，且復無法說明何以地價稅繳費收據係由被上訴人所持有，所辯並無足採。
⑸又查，兩造於103 年9 月19日因上訴人擬變更系爭帳戶之印
章及存摺以支配該帳戶，在高雄銀行右昌分行與被上訴人發生爭執時，經該行人員介入協調，爭執中所為之錄音即原證六光碟及原證八譯文均為真正，為兩造所不爭執。而依錄音譯文所示：「上訴人妻：因我先生覺得，他（上訴人）就給他（被上訴人）已經『管理』四年多了對不對，『現在換他（上訴人）來管理』，因為他們都是兄弟，『都一樣有分』啦，因為他也有權管理啊。被上訴人：他有說兄弟都有分咧。上訴人妻：他（上訴人）『不會給你貪那些』啦！你不用擔心啦，他在管理而已，『沒有在貪那些』啦。被上訴人：好啦，好啦。上訴人：我如果會『貪』，那有存摺保管四年多隨便他去。行員：所以現在這塊地（系爭土地）的名是？被上訴人：他的名。行員：當初沒分割就對了。被上訴人：對。行員：你們當初有沒有決議？被上訴人：沒有，沒有決議，一句話而已，兄弟無法相信，兄弟不會這樣。上訴人妻：現在只是想換他（上訴人）管理，沒有要跟他（被上訴人）搶，你放心。上訴人：我講你保管四年多了啊，『換我來管理』，『輪流一下』。…行員：如果你們覺得說權益會受損，建議你們可以自己去公證，公證完以後，錢就三份分，…你們兄弟姐妹，去公證，公證三份分，錢項進來多少，分三份，你哥哥的意思是他要管理，他要照三份分，跟你的做法是一樣的。被上訴人：對，你問他要不要？上訴人：對，對，對。…行員：你們如果去公證，就清清楚楚了嘛，就是租金進來，就三份分嘛，你們今天會這樣，只是要『管理』。被上訴人：對，可以這樣相信。上訴人：對啦。…我們來法院公證」等語（原審司雄調卷49至51頁），上訴人於對話中既不否認系爭土地係因兄弟間之信任未予分割而登記於其名下，且其妻亦稱兄弟均一樣有份，上訴人亦自稱不會「貪兄弟的分」，並應輪到其管理系爭帳戶，亦同意為公證且三等份分配租金，顯見上訴人已承認系爭土地雖登記為其所有，惟被上訴人於系爭土地應有「份額」，並有權管理系爭帳戶，且租金收益應為三等份分配之事實。準此，被上訴人於98年11月至103 年8 月管理系爭帳戶期間，按月就帳戶內收取之租金依三分之一比例給付兩造及許陳貴美、陳貴月，即係就系爭土地實際應有部分之權利所為收益之分配。
⑹另查，證人陳貴月業證稱：「父母在世時，跟3 位哥哥就分
配好家產，上面之353 等2 土地及房地給兒子，下面較小之藍田2 等2 地給女兒，母親死前即有說財產已講好如何分配。後陳明飛生意失敗，母親說我們分的土地較小較好賣，即售予林海銅以清償陳明飛債務，陳明飛原分得之353 等2 地持分即給女兒。母親過世出殯前，上訴人要我帶印鑑回來，說藍田2 等2 地已售予他岳父（即林海銅）尚未過戶，上訴人有承諾353 等2 地有我們的份，他不會貪，我才交付印鑑給他。353 等2 地均係被上訴人在處理，土地徵收後變成系爭土地，被上訴人說租予家樂福，要我們拿存摺匯租金，我們與被上訴人商量後，因陳貴金跟我借120 萬，說她的1萬元匯至我名下，我之租金即為2 萬元，因被上訴人說要扣除聚會及地價稅花費，故匯入金額不到2 萬元，被上訴人匯款
4 年多，後上訴人要我寄存摺給他，因租金換他管理，上訴人亦照被上訴人方式處理地價稅。353 及388 土地非屬上訴人1 人，只因上訴人有自耕農身分始過戶於其名下，系爭土地兩造各三分之一，我們姊妹共有三分之一，租金係我們應該得，非上訴人贈與照顧我們」等語（原審卷㈠第41至44頁、本院卷㈡第4 至7 頁）；證人陳貴金、許陳貴美除同於陳貴月所證稱者外，陳貴金另陳：「因父母說我們小時從事很多工作，結婚又沒給我們很多嫁妝，故土地要讓我們有持分，所有兄弟在祖厝已分好。租予家樂福後，因我欠陳貴月錢，故我租金匯給陳貴月」（原審卷㈠第45至46頁、本院卷㈡第7 至9 頁）；許陳貴美另證陳：「母親過世後，被上訴人有跟我要印章辦理過戶，但我拒絕，因當時只是口頭說，後上訴人找我要印鑑，跟我說不用擔心，會把我的部分留著不會貪，我才給印鑑，系爭土地係父母財產，我們都有份，非上訴人購買等語（原審卷㈠第95至96頁）。核許陳貴美等3人就家產之分配、標的持分之演變過程、上訴人為應允等情，所陳俱為一致，且與前述農地登記之限制、三等份分配租金及押租金餘額、被上訴人繳納地價稅、上訴人錄音所陳等節並無齟齬，且均未證述受領租金分配是本於上訴人之贈與，並與對系爭土地已無利害關係之證人陳招娣即陳明飛之妻證稱：「婆婆講過，下面區域土地要給3 個女兒，兒子是上面區域土地。陳明飛在外欠很多錢，婆婆就商量先處理給女兒的地，還1,020 萬元債務。後來大家同意陳明飛原分得部分就給3 個女兒，陳明飛知道亦同意」等語相符（本院卷㈡第246 至250 頁），堪信許陳貴美等3 人所陳，應與事實相符而可採信。則被上訴人主張其基於父母之分產及農地登記限制，就353 土地之應有部分三分之一權利，於79年10月20日借名登記於上訴人名下；354 土地之權利則於售地為陳明飛償債後，經買回而在83年10月22日為登記時，依分產及互換協議而與陳貴美等3 人將各有應有部分三分之一之權利，合意借名登記於上訴人名下之事實，堪認已盡舉證之責，可信為真實。
⒊又353 等2 地及藍田388 土地於86年5 月17日均經高雄市○
○區段徵收，後上訴人於92年9 月16日領回抵價地而登記為
257 土地共有人，嗣於94年12月6 日共有物分割後，於同年12月15日分割登記為系爭土地之所有權人，系爭土地即係35
3 等2 地轉換而來，此為兩造所不爭執。則257 土地既為徵收補償之抵價地，被上訴人就353 等2 地原有之應有部分三分之一權利，即移於此替代物之抵價地之上而為共有，且原有之借名關係，即續於上訴人登記為257 土地所有權人時存在，並沿續於上訴人所取得之系爭土地之上。是被上訴人主張其於系爭土地有應有部分三分之一權利，並借名登記於上訴人名下，即屬有據。
⒋上訴人雖以前詞置辯，並提出土地買賣所有權移轉契約書、
土地增值稅稅單、土地登記簿及異動索引、戶籍謄本、抵押權設定契約書、土地買賣契約書、土地改良物相關補償文件、土地所有權狀、高雄市政府地政處函文、徵收說明會地主簽到、抵價地分配說明會地主簽到、匯款單據、廖溫娜等人證明書、錄音譯文等件（原審卷㈠第18至19頁，卷㈡第11至12頁、第60至61頁，本院卷㈠第38至41頁、第127 至133 頁、第155 頁、卷㈡第16至20頁、第120 至127 頁、第274 至
280 頁、卷㈢第26至32頁）及證人高宏霖、陳柏諺為證。惟查：
⑴上訴人固辯稱其係長子，且唸農校並實際從事農作，故藍田
388 及353 土地即由其單獨繼承云云。惟此與證人陳貴美等
3 人、陳招娣所為之證述，及上訴人錄音所陳之「兄弟份額」不符，亦與台灣舊有男子均得繼承之習慣相違，上訴人所辯並無足採。
⑵上訴人另辯以被上訴人及許陳貴美等3 人每月所得租金，係
其基於照顧手足之意所贈與，非系爭土地租金之分配云云。惟此與上訴人自陳「份額」之說已然不符，且被上訴人及許陳貴美、陳貴月每月由租金所各取得者為2 萬8,970 元、9,
017 元、1 萬8,017 元，有系爭帳戶存褶明細可稽（原審司雄調卷第36至44頁），以各該金額均非整數且為每月固定，與贈與之任意性不同，且贈與他人金錢，衡情亦少見有非整數者，況既為照顧手足，何以未贈與已積欠陳貴月120 萬元而較為弱勢之陳貴金任何金錢，上訴人所辯顯違常情而無可取。
⑶上訴人復辯稱354 土地係其母出售予黃漢清後由其買回，故
屬其單獨所有云云。惟354 土地原登記於陳金木名下，於79年5 月15日登記予李陳雪香，再於79年12月19日移轉登記於陳劉金葉名下，此為兩造所不爭執，故354 土地原屬家產，兩造及陳明飛依前述之分配，於此即均隱有共有之權。又35
4 土地雖於82年9 月8 日以買賣為原因移轉登記予黃漢清，再於83年10月22日以買賣為原因登記於上訴人名下，惟上訴人已陳稱：82年間因賣藍田2 等2 地而從林海銅處取得1,50
0 萬元，1,100 萬元還陳明飛債務，另400 萬元就是承買35
4 土地之資金等語（原審卷㈡第5 至6 頁）。以藍田2 等2地原為許陳貴美等3 人預分之地，已經本院認定如上，故此出售所得於償還陳明飛債務所餘之400 萬元，原應歸許陳貴美等3 人而非上訴人所有，則上訴人自非以己有之資金買回
354 土地，此地實質上原應歸陳貴美等3 人所有，始符分產之意。況陳劉金葉與全體子女於出售上揭相關土地償債時，已達成由陳明飛與陳貴美等3 人互換原分得部分土地之協議，已如前述，354 土地自為兩造及陳貴美等3 人各以應有部分三分之一共有，上訴人所辯，不足採信。
⑷上訴人雖再以證人高宏霖證稱：「區段徵收自救會活動係由
上訴人參加，且家福公司租賃土地係其出面接洽，被上訴人僅去確認而已等語」、證人陳柏諺即上訴人之子證稱：「上訴人係委託我與家福公司簽約，被上訴人僅係陪同前往」等語，暨其曾參與徵收說明會、抵價地分配說明會，且提出鄰人之錄音或證明書以證明系爭土地係由其耕作云云。惟上訴人係353 、354 土地共有人之一，其為維權益而參與徵收之抗爭，或為農地之耕作，或於土地轉換並借名登記為所有權人後委人與家福公司簽約，本均屬其應有權利之行使或委任義務之履行，但不足憑以認定上開土地為其單獨所有，自不足以此為有利於上訴人之認定。
㈡被上訴人就系爭土地主張終止借名契約，請求上訴人就系爭
土地按三分之一比例即權利範圍401946分之79752 為所有權移轉登記，有無理由？⒈按借名登記契約準用委任之規定，故借名登記契約成立後，
當事人任何一方得隨時終止，必待借名登記關係終止而消滅後，始得請求返還借名登記財產。經查，被上訴人就系爭土地有應有部分三分之一之權利，並與上訴人存有借名登記之關係，業經認定如前。又被上訴人已以起訴狀繕本之送達向上訴人為終止借名契約之意思表示，有起訴狀、送達證書可憑（原審司雄調字卷第3 頁、第59頁），兩造間之借名關係自已因被上訴人為終止之意思表示而消滅。而上訴人復不爭執系爭土地之應有部分三分之一為權利範圍401946分之7975
2 （本院卷㈢第2 頁），則被上訴人主張依借名契約終止後類推適用民法第541 條規定，請求上訴人移轉系爭土地權利範圍401946分之79752 之所有權登記，自屬有據。
⒉上訴人固抗辯被上訴人就系爭借名契約之所有物返還請求權已罹於時效云云。經查：
⑴上訴人固辯稱被上訴人係主張353 等2 地係兩造父母生前分
產借名登記於其名下，而陳金木、陳劉金葉已分別於79、8
4 年間死亡，該借名之委任關係於斯時即已終止，被上訴人起訴請求移轉登記已罹於時效云云。惟兩造就353 等2 地之權利雖係基於父母生前分產而來，然此意，僅係其父母於生前預先言明家產將來應如何分配，以防死後子女爭產，並非由父母於生前即為借名登記，此觀353 土地、藍田388 土地均係於陳金木死亡後始由上訴人繼承登記即明。又被上訴人就353 土地之應有部分權利，係於79年10月20日因分割繼承登記於上訴人名下時始為借名登記，另354 土地則於83年10月22日向黃漢清買回為登記時，依分產及互換協議而由被上訴人與陳貴美等3 人將各有應有部分三分之一之權利借名登記於上訴人名下，已如上述。則兩造父母既非借名人，系爭借名關係自不因兩造父母之死亡而終止，上訴人所辯，並無足採。
⑵上訴人另辯稱被上訴人於89年農發條例修正後已得請求回復
登記，迄於其起訴時止，此移轉登記請求權已罹於時效云云。查農發條例第17條第1 項固於89年1 月28日修正為「本條例修正施行前，繼承人因受原土地法第30條之1 及修正前本條例第31條之限制，而以約定或信託方式，將農地或其持分登記於受託人名下者，於本條例修正通過後1 年內，得請求回復登記為所有人，回復請求權人並得請求依其持分分割」，惟353 等2 地業於86年5 月17日經高雄市○○區段徵收，故在上訴人確定領取現金補償或經主管機關核定發給抵價地前，被上訴人並無從就已經徵收之353 等2 土地，請求上訴人為回復登記。又上訴人係於92年9 月16日因徵收補償領回
257 土地之抵價地，兩造原共有權利即已移於257 土地上，且原有之借名關係並沿續於系爭土地之上，已如前述。惟上開修正條文於上訴人領回抵價地前之92年1 月13日即經刪除，且該領回之257 土地亦已非農業用地，有土地登記第二類謄本可佐（原審司雄調卷第8 至9 頁），故被上訴人於系爭土地登記後，亦無依農發條例請求上訴人為回復登記之餘地，亦無由依該法起算請求時效，上訴人所辯，自屬無據。
⑶按借名登記契約準用委任之規定，故借名登記契約成立後，
當事人任何一方得隨時終止，得終止時而不終止，並非其借名登記關係當然消滅，必待借名登記關係消滅後，始得請求返還借名登記財產，故借名登記財產之返還請求權消滅時效，應自借名登記關係消滅時起算（最高法院103 年度台上字第1466號裁判意旨參照）。查被上訴人係以本件起訴狀繕本之送達，向上訴人為終止借名登記關係之意思表示，是兩造就系爭土地之借名登記關係，自係於上訴人受送達之時始告消滅，其借名登記財產之返還請求權，自尚未罹於時效，上訴人以時效抗辯而拒絕給付，並無理由。
㈢被上訴人請求上訴人給付31萬8,450 元，暨自104 年9 月至
106 年8 月止，於每月16日前給付2 萬8,950 元，有無理由？⒈被上訴人主張其就系爭土地有應有部分三分之一之權利，並
借名登記於上訴人名下，兩造就系爭土地之租金收益，已約定各按三分之一之比例為分配數年，業經被上訴人為上舉證，且經本院所是認。又上訴人自103 年9 月19日保管系爭帳戶起即未給付被上訴人應得租金，被上訴人每月可得分配之金額為2 萬8,950 元，為上訴人所不爭（本院卷㈢第2 項背面）。則上訴人自103 年9 月19日起既受借名人委任管理系爭土地之租金收益，其就所收取之金錢，自應依被上訴人應有部分三分之一為計算後交付予被上訴人，故被上訴人依民法第541 條第1 項規定，請求受任人之上訴人給付自103 年10月起至104 年8 月止共31萬8,450 元之未分配租金，自屬有據。
⒉按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起
之，民事訴訟法第246 條定有明文。而所謂有預為請求之必要者，係指就請求自體或其請求所由生之法律關係，如有所爭執，預先表示不履行，或就如利息、租金、贍養費或分期給付等應繼續給付之債務，就已屆履行期部分，有不履行之情形發生，均應認為有預為請求之必要。被上訴人主張上訴人自103 年10月起迄今均未按月給付其應受分配之租金2 萬8,950 元，此為上訴人所不爭執。是受任人之上訴人既否認被上訴人就系爭土地有借名登記之應有權利，並自接管系爭帳戶起即拒絕按被上訴人應得比例分配租金，被上訴人自有預為請求之必要。從而被上訴人請求上訴人自104 年9 月至
106 年8 月止，於每月16日前給付2 萬8,950 元，自有理由。
八、綜上所述，被上訴人依借名登記契約終止後類推適用民法第
541 條及依該條第1 項規定，減縮聲明請求上訴人應將系爭土地權利範圍401946分之7975 2之土地所有權移轉登記予被上訴人，並給付被上訴人31萬8,450 元及自起訴狀繕本送達翌日即104 年9 月22日（原審司雄調卷第59頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自104 年9 月起至106 年8 月止，於每月30日前給付2 萬8,950 元，均為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並就金錢給付部分為准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。另就減縮部分諭知如主文第3 項所示。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 21 日
民事第二庭
審判長法官 黃國川法 官 甯 馨法 官 黃宏欽以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 11 月 21 日
書 記 官 盧姝伶附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。