臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度重上字第76號上 訴 人 洪國禎訴訟代理人 陳建宏律師被上訴人 蔡崑山
蔡沈雪櫻共 同訴訟代理人 蘇唯綸律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國106 年7月14日臺灣高雄地方法院104 年度重訴字第306 號第一審判決提起上訴，本院於108 年7 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人蔡崑山、蔡沈雪櫻夫婦分別為訴外人臺灣汎生製藥廠股份有限公司（下稱汎生公司）之董事長、董事兼總經理，持有汎生公司股份近30% ，為該公司之絕對掌控者及實際經營者。民國87年間汎生公司出現巨額資金缺口，被上訴人向上訴人尋求協助，而於89年4 月間委任上訴人代為管理汎生公司，上訴人於89年5 月20日同意後，基於委任事務之執行，代為墊付如原審判決附表（下稱附表）所示款項，合計新臺幣（下同）6,007,418 元（下稱系爭代墊款）。縱認兩造間不存在委任關係，被上訴人於前案及原審
102 年度訴字第1083號（下稱1083號事件，原審卷一第97至
100 頁）陳稱上訴人為汎生公司所支出之款項，係被上訴人所借貸。為此，爰依民法第546 條第1 項、消費借貸之法律關係，為先、備位請求。先位聲明：被上訴人應給付上訴人6,007,418 元及自89年8 月29日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。備位聲明：被上訴人應給付上訴人6,007,418 元及自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並均陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人入主汎生公司期間，被上訴人多聽命於上訴人，足見被上訴人並無委任上訴人。且上訴人依委任關係請求費用，業經本院104 年度上字第242 號民事判決（下稱另案242 號判決）認定上訴人入主汎生公司期間所為墊款，係在履行自己之契約義務，不適用委任之法律關係。又被上訴人並不清楚上訴人入主汎生公司期間取得之收據是否即為上訴人所代為墊付而否認系爭代墊款為上訴人支出。又被上訴人於1083號事件所稱的借貸關係，係指在上訴人入主汎生公司之前如果有短期資金需求而來，非指系爭代墊款，且上訴人所稱借貸，實為其取走汎生公司資產營收後，再以上訴人成立之新利鼎公司名義借款予員工、給付原物料貨款予廠商，被上訴人實係因上訴人曾以借款關係追討，方暫稱為借貸關係，但有無借貸真意仍須由上訴人舉證證明等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服提起上訴，先位聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人6,007,418 元及自89年8 月29日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。備位聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人6,007,418 元及自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並均陳明願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、不爭執事項：㈠被上訴人為夫妻關係，於89年間分別擔任汎生公司之董事長、董事兼總經理。
㈡上訴人為漢璽投資股份有限公司（下稱漢璽公司）89年間之法定代理人。
㈢上訴人本件請求，為上訴人於1083號事件請求金額即報告書
附表一編號1 至附表六編號2 所示金額中5,328,915 元以外之金額。
㈣上訴人本於與原審1083號事件同一原因事實為本件一部請求。
㈤上訴人曾代表漢璽公司持汎生公司依89年6 月26日汎生公司
與漢璽公司簽訂協議書（下稱系爭協議書）第5 條簽發面額8,000 萬元本票，聲請本票准許強制執行裁定，並於91年間以該8,000 萬元及另5,500 萬元債權向汎生公司重整監督人申報債權，經臺灣高雄地方法院91年度重訴字第707 號確認債權不存在事件，判決漢璽公司敗訴確定（下稱707 號判決）。
㈥汎生公司、蔡沈雪櫻前起訴請求確認上訴人與汎生公司間就
89年5 月4 日承諾書之5,500 萬元借款債權及利息債權不存在之訴，經707 號判決汎生公司、蔡沈雪櫻勝訴，於92年12月10日確定。
㈦蔡沈雪櫻前曾對上訴人提起債務人異議之訴，經臺灣高雄地
方法院101 年度訴字第232 號判決蔡沈雪櫻敗訴確定（下稱232號判決）。
㈧上訴人與蔡沈雪櫻等間本院另案242 號請求返還代墊款等事
件，經最高法院107 年度台上字第1390號判決上訴人敗訴確定。
㈨被上訴人交予上訴人之110 張支票，均為汎生公司向客戶所收客票，交付時上開客票均未屆到期日。
五、爭執事項：㈠上訴人依委任法律關係向被上訴人請求系爭代墊款，有無理
由？金額若干？㈡上訴人依消費借貸之法律關係向被上訴人請求系爭代墊款，有無理由？金額若干？本院論斷如下。
六、上訴人依委任法律關係向被上訴人請求系爭代墊款，有無理由？金額若干？㈠按稱委任者，謂當事人約定，一方為他方處理事務，他方允
為處理之契約；又受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意；受任人應將委任事務進行之狀況，報告委任人，委任關係終止時，應明確報告其顛末；受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人，受任人以自己名義為委任人取得之權利，應移轉於委任人，民法第528 條、第535 條、第540 條及第
541 條分別定有明文。又法律所定為他人處理事務之類型甚多，法律關係各自有別，是行為人雖為他人處理事務，但其若非依該他人之指示而處理事務，而有決定權限者，縱形式上以委任稱之，然依其處理事務模式，既與上開委任規定旨趣不合，自非民法第528 條所稱之委任契約。又當事人一方主張兩造間特定法律關係存在，如為他方所爭執者，依民事訴訟法第277 條前段規定，即應就該法律關係存在之有利事實，舉證證明。苟未能舉證證明，縱他方未能提出反證，或其所提反證尚有疵累，亦不能為有利於主張者之認定。
㈡上訴人主張：被上訴人蔡崑山、蔡沈雪櫻夫婦分別為汎生公
司之董事長、董事兼總經理，因汎生公司出現資金周轉困難，其等於89年4 月間委任上訴人代為處理汎生公司與地下錢莊之債務，及代為經營管理汎生公司，其同意後，始代被上訴人墊付員工薪資、原物料貨款等如附表所示之費用款項，共計6,007,418 元。而汎生公司係於89年6 月26日才與漢璽公司簽立系爭協議書，且未經各該公司股東會追認，足認系爭代墊款，是其基於與被上訴人間之委任關係而為，非各自基於汎生公司代表人與漢璽公司代表人身分而為，委任關係自存在於兩造自然人之間，而非汎生公司與漢璽公司之間等語。被上訴人則以：依上訴人入主汎生公司期間所為，均在履行對汎生公司之「契約義務」，且該期間被上訴人尚且聽命上訴人，此與被上訴人委任上訴人處理委任事務之本質相違，足認兩造間未成立委任關係。至簽訂系爭協議書之前，被上訴人是為「汎生公司」之立場與上訴人協商，且協商結果是由上訴人入主汎生公司掌理公司財務、經營事項，即以汎生公司法人地位為公司之利益與上訴人為上開約定，上訴人主張兩造間成立委任關係，與兩造過去協商之事實不符等語否認。是不能僅以上訴人介入汎生公司之經營權、財務後，有代汎生公司支付款項之行為外觀，即率認為委任，而應參酌上訴人上開行為、目的等以為論斷，方得切合兩造締約時之真意，並藉以定性其法律性質。又依上訴人前開主張，系爭代墊款是其為汎生公司支付員工薪資、原物貨料等費用，則此部分墊付款，不論依被上訴人所陳因上訴人強行介入汎生公司經營權而支付，或上訴人所稱是幫被上訴人代為處理汎生公司財務而支付，均足認與上訴人處理汎生公司與葉錦堂間地下錢莊之債務無關（該部分上訴人已另行訴訟），此有上訴人於原審101 年度鳳簡字第877 號事件，提出補充㈡狀，說明壹、一、說明第一部分，是由上訴人出資4,500萬元代償地下錢莊共1 億6,000 多萬元；另於壹、三、說明此部分係蔡沈雪櫻與其夫於89年4 月中旬同意交付公司經營權，於「89年5 月20日起」....由上訴人代付汎生公司之原物料等費用等語，予以分別論述說明可徵（原審卷四第89至94頁），並經該院102 年度簡上字第335 號判決上訴人得以其代為處理地下錢莊之部分費用請求權為抵銷（下稱335 號判決，詳如後述六、㈢⑫）可徵，合先敘明。
㈢上訴人主張兩造間具委任關係乙節，無非引：①蔡崑山89年
9 月23日、及蔡沈雪櫻於同年月6 日在調查局之供述（原審卷一第13至29頁）；②被上訴人89年5 月12日書信（同上卷第30頁）；③原審100 年度簡上字第238 號民事判決認定（下稱238 號判決；同上卷第31至33頁）；④力揚會計師事務所胡克臣會計師查核意見報告書（同上卷第115 至116 頁）；⑤被上訴人於原審102 年度訴字第1083號清償債務事件之陳述（同上卷第19、122 頁）；⑥本院刑事庭94年度上訴字第1810號刑事判決及被上訴人等於該刑案之陳述（下稱刑案1810號判決、筆錄，原審卷二第10至73頁）；⑦被上訴人於高院102 年度上易字第1001號返還價金等事件之證述（下稱1001號判決，原審卷二第74、75頁）；⑧蔡崑山於原審102年度訴字第18號刑事案件之證述（下稱18號事件筆錄，同上卷第76、77頁）；⑨原審法院89年度重訴字第723 號給付借款判決（下稱723 號判決，同上卷第78、79頁）；⑩本院98年度重上字第48號返還股票等事件（下稱48號判決）、原審
101 年度訴字第1932號判決（下稱1932號判決，原審卷二第80至89頁）；⑪蔡沈雪櫻89年4 月26日書信、89年5 月12日、89年6 月初、被上訴人同年6 月23日書信（同上卷第90至
103 頁）；⑫335 號判決（原審卷四第166 至167 頁）；⑬陳志宏於18號刑案中之證述（原審卷四第163 至165 頁）；⑭本院103 年度重上更㈠字第3 號損害賠償事件判決（下稱重上更㈠3 號判決；原審卷六第28至32頁）等為證。而被上訴人既抗辯系爭債務處理是上訴人於介入汎生公司經營權後，基於上訴人前開自己利益所支付，況上訴人是自擅自汎生公司原有財產、債權或支票等，予以取得後，再輾轉以之作為對汎生公司之新債權而來，非上訴人為汎生公司之「代墊款」。則上訴人即應就其主張系爭代墊款是「被上訴人」委任其處理汎生公司事務，並因而為支付之有利事實舉證證明。
㈣經查：
⑴被上訴人係於89年間因汎生公司財務發生危機，蔡沈雪櫻經
由陳志宏介紹而認識上訴人，並於上訴人知悉汎生公司資金困境，同意出面代為處理汎生公司與葉錦堂等間地下錢莊之債務協商與解決，此為上訴人於本件及兩造間他案民、刑事訴訟中自承甚詳。又系爭代墊款是上訴人於經營或保存、管理汎生公司財務後，因認汎生公司當時亟待處理解決之薪資、原物料費用等款項，即此部分係於上訴人完成代為處理地下錢莊事務「後」，再發生之各行為，即兩者間前後有別，已如前述。參以前者即代為處理債務，因僅涉及委任人原有債務是否打折，緩期清償，分期償還或補提擔保品等事宜，是委由不認識之他人代為之，間或有之。反之，委任他人經營公司或財務，因涉及公司業務之執行，屬董事會固有權限，並公司所收客票等票據、財務之處理，更攸關公司財務之保全、保障及得否繼續營運、存續等主要事項。不論被上訴人以公司之董事長或以個人身分委由他人為之，固與公司董事會法定職權之行使規定有違，且影響公司營運甚巨，而屬變態事實，佐以兩造原不認識，被上訴人因上訴人代為處理汎生公司與地下錢莊而認識等情，則兩造究係基於被上訴人「委任」上訴人經營汎生公司、統理該公司財務行為之意思表示合致，抑或基於介入公司經營權之「自己利益」而處理汎生公司事務（財務），即有爭執。從而上訴人即應就被上訴人委任其處理汎生公司之經營或財務管理而相互意思表示合致等事實舉證證明。
⑵經查，上訴人所引六、㈢①即被上訴人於89年9 月6 日、89
年9 月23日調查局調查時，雖不否認其等曾請上訴人幫忙處理汎生公司與葉錦堂間之地下錢莊債務，但該部分與本件爭執之代墊款，係屬不同事實已如前述，不得執以被上訴人是否委任其代汎生公司支付系爭代墊款之證據。況蔡崑山89年
9 月23日於調查局陳述「上訴人於89年6 月26日要求介入汎生公司經營權或財務處理所簽協議書時」等語；蔡沈雪櫻89年9 月6 日於調查局所稱「一開始（約在89年4 月中旬）上訴人表示公司債務由他處理，但我們需要交出經營權，如不同意，葉錦堂等人會將我們押走」等語（原審卷一第19、20、27、28頁）。即被上訴人並未自承曾委任上訴人為汎生公司代墊系爭款項，反而指稱上訴人是為「自己利益」企圖介入汎生公司之經營、管理，實際上已強行介入汎生公司之經營管理。參以上訴人所提之六、㈢⑩本院48號民事判決認定之事實：蔡沈雪櫻前於89年間經由陳志宏，欲以其所有汎生公司股票2,000 張，共計面額200 萬元，以每股5 元價額出售與上訴人，上訴人認無此價值不願購買，然未返還該股票。反而與訴外人林詠婕通謀虛偽以每股1 元價值作成股票買賣之假契約，並將之背書轉讓與林詠婕，經蔡沈雪櫻訴請返還股票，有本院48號判決可憑（原審卷二第80至87頁）。查上訴人縱認蔡沈雪櫻出售之汎生公司上開股票不足每股5 元而買賣不成立，依一般交易行為模式，其自應將股票返還蔡沈雪櫻，卻以上開虛偽買賣、背書移轉股票之方式占有股票，自違商場交易信用，此情足以顯示上訴人有乘被上訴人經營之汎生公司發生財務危機時，以不法手段取得股票之企圖與事實。上訴人又提出六、㈢②被上訴人89年5 月12日書寫之感謝信為證（原審卷一第30頁）。但以當時被上訴人因汎生公司債務遭地下錢莊追討，上訴人表示代為處理該債務後即未再受追找，是被上訴人於該情境下書寫該感謝信，自合情理。但因上訴人後續強行介入汎生公司之經營權行為，被上訴人始恍然大悟，上訴人之前代為處理地下錢莊債務等行為，實為欲介入汎生公司經營權之一環，故事後才向調查局告訴如前。佐以，上訴人於該時段內確有上開虛偽簽訂買賣、侵佔股票之行舉，是上開感謝書信不能執為有利於上訴人之認定。另六、㈢④之會計師查核報告（原審卷一第115 、
116 頁），而該查核報告開宗明義敘明是受上訴人委任而為，參以胡克臣會計師於1083號事件證述：「該查核報告非是依一般公認審計準則查核，且就公司既有工資表冊等記載之收入支出部分查核其數字是否公正允當」等語（原審卷二第
206 頁）。即查核報告所稱查核，僅就表冊上工資發生之債務等查核，並未實質審查，已可認定，何況該審查，並無權利調查兩造間有無此部分委任關係存在，其報告內容復無此部分記載（原審卷一第115 、116 頁），自不足憑認兩造間有委任關係。另上訴人提出六、㈢⑤即原審1083號事件筆錄，然被上訴人僅稱上訴人介入汎生公司經營等語（原審卷二第19頁）。而介入經營原因及方式甚多，或依約而為，或強制介入，或基於其他原因，此部分不能逕認兩造間就系爭代墊款存有委任關係。上訴人又引六、㈢⑥1810號刑事判決、筆錄，經查，姑不論刑事法院與民事法院各為獨立之訴訟程序，各自行認定事實，適用法律，彼此無拘束效力。何況1810號刑事判決，非但未就兩造間有無委任關係認定，反而認定上訴人強勢介入汎生公司之經營，對汎生公司負責人及員工，以強勢管理、口出威嚇脅迫之言語等情（原審卷二第52頁），而此情核與民法第535 條受任人應依委任人之指示處理委任事務規定，顯然有違。至蔡沈雪櫻雖於該案證稱上訴人進駐汎生公司後大約共代墊四千萬元，但上訴人向我們（指汎生公司）收取之營業收入也四千多萬元等語（原審卷二第73頁）。依上證述，蔡沈雪櫻亦未證稱兩造間有委任關係，反而證稱上訴人亦向汎生公司收取營業收入，意指形式上雖有墊款之事實，實則係以汎生公司之營業收入作為上訴人對汎生公司取得債權之主張，是上訴人主張上開刑事判決、筆錄證明被上訴人「委任」其代為處理汎生公司業務而支付系爭代墊款云云，顯非可採；上訴人又引六、㈢①即蔡崑山於89年9 月23日調查時陳稱「（上訴人有無真的為你處理地下錢莊的債務？前後總共出資多少？）上訴人是說有為我處理「錢莊債務」。但所出資的金額由三千萬元至六千萬，說法不一，我一直相信確有處理等語（原審卷一第74頁）。即蔡崑山上開陳述是針對調查員詢問上訴人有無為被上訴人處理地下錢莊債務所為陳述，尚與本件兩造就上訴人介入汎生公司經營後續所為代墊款項有無委任之爭點無涉。再者，六、㈢⑧蔡崑山於18號刑事案件之證述，然蔡崑山並未證述兩造間就系爭代墊款是因其委任上訴人經營汎生公司及因此所生之款項（原審卷二第76、77頁）。上訴人引六、㈢⑨世華銀行對被上訴人等起訴請求給付借款事件，經查，該案起訴事實，是蔡崑山於85年11月30日向世華銀行貸款，訴訟中蔡崑山抗辯其是以汎生公司法定代理人身分而為，貸得款項亦使用於公司等語，判決認定蔡崑山以自己名義貸得之款項交由何人使用，不影響借貸關係成立，而為蔡崑山敗訴判決（原審卷二第78、79頁），顯見此判決與本件待證事實並無關連。六、㈢⑩即本院48號、原審1932號判決部分是有關兩造是否存在「借貸關係」認定，與兩造間有無上開委任墊款無涉。上訴人另引六、㈢⑪蔡沈雪櫻89年4 月26日、被上訴人同年5 月12日、同年6 月初、蔡沈雪櫻同年6 月23日書信為證（原審卷二第90至103 頁）。惟查，上開前三份書信，書寫日期均在被上訴人前開向調查局提出告訴之前，且其中部分為單純之數字、金額記載，並未敘及委任關係；另89年6月23日亦未記載兩造間委任關係存在之語，而僅為貨款如何處理，何況蔡沈雪櫻一再表示請上訴人核示、裁示等語，此情與委任契約受任人應依委任人指示辦理之情完全相反，是不但未能證明兩造間成立委任關係，反足以憑認被上訴人所稱汎生公司遭上訴人強行介入經營等語為可採。且蔡沈雪櫻縱於部分文件上簽名，惟既於汎生公司上開被強力介入下，且汎生公司支出亦需經由蔡沈雪櫻簽請核示、裁示，是蔡沈雪櫻之簽名即不得執為有利於上訴人之認定。六、㈢⑫即33
5 號判決事實是上訴人依上開48號判決上訴人與林詠婕應負擔該案第一、二審訴訟費用，經原審裁定其二人應負擔訴訟費用額為433,630 元。上訴人則以蔡沈雪櫻前委任其處理地下錢莊事務而支付必要費用4,984,548 元等情，為蔡沈雪櫻自承，合於抵銷適狀，因認兩造間債之關係於433,630 元範圍內消滅，而廢棄原判決，駁回蔡沈雪櫻於原審之訴，有該判決可稽（原審卷四第166 、167 頁），依該判決事實所示，蔡沈雪櫻縱自承其委任上訴人處理「地下錢莊」事宜，亦與「系爭代墊款」之委任無關，是該判決不能執為有利於上訴人之認定。又六、㈢⑬陳志宏於18號偽證案之證述，然陳志宏於該案中是就上開48號判決所示蔡沈雪櫻有無向上訴人以股票「借款」500 萬元之事實證述，不能認與系爭代墊款有關，何況依陳志宏所證，應指上訴人代為處理地下錢莊債務期間，有該案筆錄可稽（原審卷四第163 至165 頁）；另上訴人所引六、㈢⑭即本院重上更㈠3 號損害賠償事件判決（原審卷六第28至32頁）等為證。然依陳志宏所證，大抵為當時之汎生公司資金陷入困境，被上訴人請求上訴人幫忙處理汎生公司與地下錢莊債務等問題，雖其亦證述蔡沈雪櫻要上訴人拿出來的錢，不只之前之500 萬元和地下錢莊處理的錢而已，還證述有後面公司營運的周轉金等語（原審卷六第26頁）。然如參以蔡沈雪櫻證述....從89年4 月10幾日開始，就叫我手上汎生公司之資產、營業收入、一千多萬元之錢及支票，包括公司的LC等都要拿給他，我也認為合理等語（原審卷六第27頁），並汎生公司之費用支付等，均經上訴人或其指派之李台川等決行，亦有上訴人提出之原證8 、原證
9 簽呈等可稽（原審卷一第125 至138 頁），足認上訴人並非依民法第535 條規定依被上訴人指示處理各該事務，而係以介入經營權或財務之為自己利益處理汎生公司之事務，可資確信。亦即依上訴人上開所引資料，不足憑認其係基於被上訴人之委任而為上開行為。
⑶參以上訴人前於原審對蔡沈雪櫻等提起返還代墊款事件（10
2 年度訴字第1642號判決），經該院以新模範公司係上訴人與被上訴人基於共同經營汎生公司之合作關係，上訴人為保障自己權利取得經營權而支付該公司所需系爭300 萬元等語，駁回上訴人基於委任、消費借貸、無因管理及不當得利關係之請求（原審卷五第108 至115 頁）。上訴人不服提起上訴，本院104 年度上字第242 號判決駁回上訴，上訴人又上訴，復經最高法院107 年台上字第1390號以判決駁回其上訴，判決意旨略以：「原審本其採證、認事之職權行使，認定蔡沈雪櫻於89年間任台灣汎生公司之總經理，因該公司積欠地下錢莊債務，蔡沈雪櫻於交付所持有之台灣汎生公司系爭股票予上訴人後，上訴人出面處理台灣汎生公司積欠地下錢莊之債務，上訴人與蔡沈雪櫻為保全台灣汎生公司之生財器具、藥品許可證等資產，合意設立新模範公司，約定由上訴人負責籌措成立新模範公司所需股款，蔡沈雪櫻負責提供設立新模範公司所需人力、原物料及經營藥業之相關智識、證照，於辦妥公司登記後，再以新模範公司名義與台灣汎生公司虛偽訂定買賣契約，將台灣汎生公司所有之成品、設備、原物料、公司商標及藥品許可證移轉予新模範公司，上訴人為實際掌控新模範公司資金之人，與蔡沈雪櫻間有一無名契約。上訴人係為履行該無名契約而籌措新模範公司設立所需資金，與蔡沈雪櫻間並無委任關係，其亦未能證明與蔡沈雪櫻間有借貸關係，且與無因管理、不當得利之要件有間」（本院卷第145 至147 頁），亦即該判決認定上訴人與被上訴人間並無上訴人主張之委任等各該法律關係存在。上開判決事實雖與本件事實未盡相同，惟其前由，均係導因於汎生公司積欠地下錢莊，由上訴人代為出面處理，上訴人利用機會強力介入汎生公司之經營，並主導汎生公司之營運與財務等，而本件上訴人主張之代墊款，為汎生公司繼續營運，及後續提供上開證照、人力、原物料等以成立新模範公司所需則無不同，是該判決所為事實認定，自可供為本件執為證據資料之一。
⑷上訴人另引原審91年度重訴字第707 號判決，及該案訴訟資
料即汎生公司與漢璽公司簽訂之協議書為主張。然該協議書係蔡崑山與上訴人各自代表汎生公司與漢璽公司簽訂，而非蔡崑山與上訴人簽訂，該案判決後以協議書內容未經各自股東會特別決議或追認，而對汎生公司不生效力，有該判決書可稽（原審卷六第10至13頁）。上訴人雖主張協議書對汎生公司不生效力，即係對被上訴人發生效力。然上開墊款之支付，原因不一，已如前述，且依協議書內容所稱「並出資代為處理甲方對外民間各項短期借款及積欠之各原物貨料」等語。然該案係上訴人依系爭協議書向汎生公司之重整監督人陳報債權，被上訴人否認該債權而提起訴訟。如上訴人陳報其債權中之代墊款如何基於與被上訴人之委任關係而墊付，債權即存在兩造間，即上訴人就該代墊款對汎生公司並無債權存在，又如何向該公司重整監督人陳報重整債權，依上訴人上開所為，亦認為代墊款法律關係非存在於兩造之間。參以金錢交付或指示交付原因不一，上訴人於707 號所受敗訴判決，係法院基於協議書之「法律效力」而為判決，並未就系爭委任關係是否存在於上訴人與蔡崑山之間之事實為認定，何況上訴人係為自己利益介入汎生公司之經營而支付代墊款，是上訴人主張協議書對汎生公司不生效力，即係對被上訴人發生效力云云，為不可信。至上訴人雖主張上開協議書日期是於89年6 月26日簽訂，其上所載債權與本件債權不同，該判決無爭點效且無從參考等語。惟上訴人是因幫汎生公司處理地下錢莊事務及該公司亟待支付薪資、原物貨料等費用，為擔保自己債權履行而以介入經營權方式，實際上亦主導汎生公司往後之營運及財務之時序，若謂其代表漢璽公司與代表汎生公司之蔡崑山於89年6 月26日為上開協議時，未將系爭代墊款一併列入協議範圍，顯與經驗法則有違，且與其為保障自己債權而簽訂系爭協議書、介入經營權之目的有悖，自非可信，是上訴人此部分主張為不可採。
⑸綜上，依上訴人介入汎生公司經營權是為自己利益（保障債
權及取得公司經營）而為，且依其上開行為，對汎生公司有相當程度之營運、財務管理權限與事實，此與民法第535 條受任人應依委任人之指示處理事務之本旨，顯然有悖。是上訴人主張被上訴人以「個人身分」委任其處理汎生公司事務，並代墊系爭款項等語，為不可採，從而，上訴人先位聲明依委任關係請求被上訴人給付系爭代墊款，即非正當。則上訴人聲請訊問證人陳志宏，核無必要。
七、上訴人依消費借貸之法律關係向被上訴人請求，有無理由？金額若干？㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方以金錢或其他代替物之所有
權移轉於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之做為消費貸借之標的者，亦成立消費借貸，民法第474 條定有明文。次按金錢消費借貸為契約之一種，須當事人間互相表示借貸之意思一致，且貸與人將金錢之所有權移轉於借用人，始生效力。又交付金錢之原因甚多，金錢之交付並不當然成立消費借貸契約。故當事人主張金錢消費借貸契約存在，應就借貸意思表示合致及借款業已交付之事實，負舉證責任，其僅證明金錢之交付，而未證明借貸意思表示合致者，仍不能認金錢借貸契約存在。且依上開說明當事人之一方主張兩造間成立金錢消費借貸，如為他方所否認，主張之一方即應就兩造間成立消費借貸關係之有利於己事實，舉證證明，否則即不足為有利於該當事人之認定。
㈡按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立，民法第153 條定有明文。而委任關係與消費借貸關係均屬民法所稱之契約行為，其成立除當事人另有約定外，自有上開規定之適用。而金錢消費借貸契約，須當事人基於消費借貸之意思表示合致，並由貸與人交付約定之金錢予借用人，始足成立；至委任契約是由委任人委任他方處理事務，雖受任人於處理受委任事務範圍內代委任人支付之必要費用，受任人得依民法第546 條第1 項規定請求，然其前提應以委任關係存在。又於訴訟上，當事人就同一社會事實固得為不同之法律上主張，然就事實上主張而言，因該契約事實是以當事人間意思表示合致為成立要件，且當事人究係基於何種契約意思表示合致，涉及當事人締約當時之真意，更足以發生該契約關係法律效果而拘束契約當事人，衡情當事人於締約時，是基於何種契約意思表示之合致而簽約之「事實」，當為主張該契約關係之當事人所確知且屬重要，於經驗法則上，應無遺忘可言。是當事人如就同一社會事實已明確具體表示基於何契約而為，應認該契約事實應即為其所欲主張之締約當時之主觀意思表示與外觀事實，此種主張之「社會事實」（明確基於特定契約合意事實），與當事人得就同一社會事實得為不同之「法律上」陳述（如非契約之不當得利、無因管理等），性質不同。經查，上訴人雖主張被上訴人於同一事實於1083號事件時自承兩造間成立消費借貸，應受拘束，另於本件原審104 年9 月11日答辯㈠狀（原審卷一第94至96頁），再度表示援用1083號案件中之卷證與陳述為爭執理由，足認被上訴人已自認兩造間就系爭代墊款為消費借貸關係等語。惟按解釋當事人之陳述真意，應綜合其前後陳述為全盤探求。經查被上訴人於該案雖陳稱：兩造間屬消費借貸關係，並協議以交付汎生公司經營權及相關支票供作擔保，兩造並無委任關係亦與無因管理無關等語（原審卷一第97頁反面）。然如參之於該案答辯狀㈣貳、四、原告（指上訴人）借貸對象實有必要區別：「同意原告參與公司之經營，屬本次借貸之擔保方式之一，無非經由原告之參與清楚公司營運狀況，確保原告權利不受損，過程中縱然有原告仍持續借貸之金錢（如員工薪資）並用作汎生公司之營運支出，汎生公司非但願意償還，且並因原告已取走營收而受有利益，原告權利已獲得保障，至於原告未能繼續參與經營，則仍不能影響原告作為出借人之地位」等語（原審卷一第80、81頁），之上開「借貸對象實有必要區別」及後續文義，被上訴人並無承認自己是系爭代墊款之借用人，反指稱上訴人是為介入汎生公司經營權而為，汎生公司亦同意償還，僅因上訴人曾自汎生公司取走營收而未還。參以被上訴人於上開答辯㈠狀，事實與理由二、㈣是記載：除上開事項「不爭執」外，其餘事項均「爭執」，並援用1083號案件中，被告提出之卷證與陳述為「爭執」理由（原審卷一第95頁），參以1083號事件整理之不爭執事項，並無被上訴人承認兩造間就該代墊款有借貸關係之記載，上訴人此部分主張即與卷證資料不合而有誤會。又1083號事件104 年3 月31日準備程序筆錄，記載被上訴人：「雙方是借貸關係，關於原告介入汎生公司經營之過程，屬於雙方當時針對借款協議承諾之擔保事項，與無因管理無關，更不因為不承認委任關係而發生無因管理」等語（同上卷第119 頁）；另於該案104 年8 月6日言詞辯論期陳稱：「否認有委任關係，因為原告與被告間確實有借款債務關係，當時的借款是因為要挹注汎生公司資金缺口，故雙方法律關係，僅為借貸關係」等語（同上卷第
122 頁）。然被上訴人嗣於本件迭次主張上開承認係針對上訴人介入汎生公司前之款項而言，嗣後並一再否認兩造間就系爭代墊款有消費借貸關係等語，足認被上訴人有撤銷104年8 月6 日等上開陳述之意。而經本院綜合上開調查證據結果認定，並參以六、㈣⑶最高法院107 年台上字第1390號判決駁回其上訴之論述，均足認系爭墊款實為上訴人為介入汎生公司經營權而為自己利益所支出，已於前述，是此部分不能執為有利於上訴人之認定。
㈢另上訴人又引六、㈢⑩即本院48號判決與原審1932號判決，
主張被上訴人自認系爭代墊款有爭點效之適用云云，然該48號事件之事實，是蔡沈雪櫻對上訴人起訴主張，蔡沈雪櫻前於89年間經由陳志宏，欲以其所有汎生公司股票2,000 張，共計面額200 萬元，以每股5 元價額出售與上訴人，上訴人不願購買，未返還該股票，反而與林詠婕通謀虛偽以每股1元價值作成股票買賣之假契約，並將之背書轉讓與林詠婕，經蔡沈雪櫻訴請林詠婕返還股票。上訴人則於該案對蔡沈雪櫻提起反訴，主張該等股票是蔡沈雪櫻向伊借款500 萬元之擔保，其以每股1 元，合計200 萬元價格出賣予林詠婕，係變賣權利之行使，扣除後，蔡沈雪櫻應返還上訴人借款300萬元，經本院認定上訴人反訴主張為可採，判決蔡沈雪櫻應返還上訴人300 萬元本息，有該判決可稽（原審卷二第80至87頁）。惟該判決事實及理由五、㈣2.論斷蔡沈雪櫻並未自認（原審卷二第86頁），上訴人主張蔡沈雪櫻於該案「自認」500 萬元借款是存在於兩造間，自不可採。又該案雖認定上訴人與蔡沈雪櫻間500 萬元借款關係存在，抵銷後命蔡沈雪櫻給付300 萬元本息。然依上訴人主張之上開借款，借貸時間為89年4 月13日，有該判決可稽（同上卷第86頁末行至87頁第一行），足認該筆借貸與上訴人於本件主張自89年5月20日起之代墊款（參六、㈡之論述），並非同一，自無爭點效可言，且無關連。又原審1932號事件之事實，是上訴人就上開借款500 萬元，扣除48號判決判命給付300 萬元後之餘額即200 萬元為請求，依其判決認該案與48號判決有爭點效適用，而為蔡沈雪櫻敗訴判決。惟48號判決借款500 萬元之事實既與系爭代墊款無關，而無爭點效之適用，則原審1932號判決，與本件系爭代墊款部分之爭點，自亦無爭點效可言，何況為完全無關之另筆款項，是上訴人上開部分之主張，亦為不採。另707 號判決是因該協議書各未經汎生公司、漢璽公司股東會特別決議或追認，經認定為無效。參以上訴人縱有上開墊款，以其確有介入汎生公司之業務經營及財務管理運作，則其基於合作或債權擔保之自身利益，而為墊付，即不得逕認係本於兩造間借貸關係而為支付。
㈣綜上，上訴人並未就兩造間就系爭代墊款之支付，係基於兩
造間消費借貸之意思表示合致，上訴人因而為款項之交付（含墊付）別為舉證，參以金錢交付原因多端，並上訴人為介入汎生公司經營權而有上開代墊款之支出，何況被上訴人爭執實質上為汎生公司營收，則上訴人備位主張兩造間就系爭代墊款存有消費借貸關係，為不可採。其備位請求被上訴人給付6,007,418 元，為無理由。
八、綜上所述，上訴人主張其基於與被上訴人之委任關係或消費借貸關係，而支付系爭代墊款等語，為不可採。是上訴人先位依委任關係，請求被上訴人給付6,007,418 元，及自89年
8 月29日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。備位依消費借貸關係，請求被上訴人給付6,007,418 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，均為無理由，為不應准許。其假執行之聲請亦失所依據。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊或防禦方法，於訴訟結果不生影響，故不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 31 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 甯 馨法 官 黃宏欽以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 7 月 31 日
書記官 吳新貞附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。