臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度重上字第77號上 訴 人 蔡素雲即張蔡素雲訴訟代理人 董晉良律師被上訴人 梁玉秀訴訟代理人 柯尊仁律師上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，上訴人對於中華民國106年7月6日臺灣橋頭地方法院105年度重訴字第350號第一審判決提起上訴，經本院於107年3月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊配偶即訴外人張壹良原為附表所示土地（下稱系爭土地）之所有權人，嗣張壹良於民國105 年3 月17日以夫妻贈與為原因，將系爭土地移轉登記予伊，故伊現為系爭土地所有權人。104 年6 月間，張壹良生活充裕，無資金上需求，是無向被上訴人借款之需，然張壹良卻於104 年6月11日以系爭土地，設定擔保債權總金額為新台幣（下同）2,000 萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人，因張壹良生性好賭，故系爭借貸契約實質上為賭債，張壹良與被上訴人間實質上並無債務關係存在，系爭抵押權因無可供擔保之債權存在而失所附麗，系爭抵押權之設定自屬無效。其次，依被上訴人所提104 年6 月10日借貸契約之收據，其上僅記載現金200 萬元及匯款200 萬元，然系爭抵押權登記之擔保債權總額卻高達2,000 萬元，依抵押權成立上之從屬性，系爭抵押權擔保債權於超過400 萬元部分應不存在。
為此爰依民法第767 條第1 項規定，請求塗銷系爭抵押權登記，聲明：㈠確認被上訴人就上訴人所有系爭土地，於104年6 月11日所設定系爭抵押權所擔保之借貸債權不存在。㈡被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。
㈡餘同原審聲明。
二、被上訴人則以：張壹良自103 年10月31日起陸續向伊借款，截至104 年6 月10日止，共計借款2,000 萬元，此一借款事實，於張壹良移轉系爭土地予上訴人前，即為上訴人所明知，上訴人並承諾負責清償張壹良積欠伊之債務，上訴人為免除該協議約定之義務而提起本件訴訟，應無理由等語置辯。
答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項為：㈠張壹良於104 年6 月10日以其所有系爭土地為被上訴人設定系爭抵押權。
㈡原審被證一所示收據（下稱系爭收據），均係張壹良向被上訴人借款後所親簽。
㈢上訴人曾於105 年3 月16日與張壹良簽署協議書，承諾於系
爭抵押權等塗銷後，給付張壹良3,000 萬元，並代為償還張壹良之債權人（下稱系爭協議書）。
四、本院判斷如下：㈠本件有無確認利益？
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，為民事訴訟法第247 條第1 項前段所明定。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決予以除去者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨可資參照）。上訴人主張其為系爭房地之所有權人，然其前手張壹良與被上訴人間並無2,00
0 萬元之消費借貸關係，被上訴人自無借款債權，故張壹良為被上訴人所設定之2,000 萬元抵押權並無擔保之債權存在等情，惟為被上訴人所否認。本院審酌因系爭抵押權之存在，系爭土地將來可能遭執行拍賣之危險，故系爭抵押權所擔保債權存否之認定結果，足以影響上訴人私法上之財產權益有無受侵害之危險，而此危險可藉由法院之確認判決予以除去，故上訴人提起本件確認訴訟，足認有確認利益存在，合先敘明。
㈡系爭抵押權所擔保之2,000萬元債務，是否存在？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年度台上字第170 號判例可參）。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1 項定有明文。
⒉上訴人主張張壹良無資金需求，系爭抵押權所擔保之債權
並不存在等語，為被上訴人所否認，辯稱張壹良確有向伊借款2,000 萬元等語，並提出系爭收據、歷史交易明細查詢結果為證（原審卷第46頁至第63頁）。而有關系爭抵押權之設定緣由，經債務人即證人張壹良於原審證稱：伊認識被上訴人，因為伊自己買石頭做生意有資金需求，所以才陸陸續續跟被上訴人借錢，並在借錢的時候簽借據給被上訴人，後來因為跟被上訴人借太多錢，在伊要跟被上訴人借最後一筆400 萬元之前，被上訴人跟伊說要提供擔保她才願意繼續借，所以伊就幫被上訴人設定2,000 萬元的抵押權，之後伊就到被上訴人之公司去拿200 萬元現金，另外200 萬元就請被上訴人幫伊轉帳等語（原審卷第96頁至第98頁）。而上開2,000 萬元債務之主債務人為張壹良，如系爭土地不足清償2,000 萬元之債務時，張壹良仍須負擔清償之責，是張壹良應無虛偽陳述對被上訴人負有債務之理。就此，上訴人雖又稱張壹良係為減少婚後財產之計算，故為不利上訴人之證述等語。惟有關上開2,000 萬元之債務，上訴人因與張壹良有財產糾紛，故於105 年3月16日與張壹良簽署系爭協議書，於系爭協議書第二條第
三、四項約定：甲方（即上訴人）於系爭不動產所有權移轉登記與甲方後，乙方（即張壹良）應協商其債權人將附表編號1 不動產上第二順位新台幣貳仟萬元. . . . . .抵押權塗銷。甲方於第三項所示之抵押權塗銷後，給付乙方新台幣參仟萬元，並由甲方代為償還乙方之債權人等語，此有系爭協議書可參（原審卷第64頁、第65頁）。是足認上訴人本已知悉張壹良有該債務之存在，故與張壹良就該債務之清償方式為約定，並由張壹良將系爭土地之所有權應有部分2 分之1 贈與上訴人，張壹良若真欲減少婚後財產而虛列債務，大可不必將系爭土地之應有部分移轉予上訴人，是上訴人此部分之主張，洵無所據。綜上，依張壹良所證，張壹良既確有取得上開借貸款項，復有系爭收據、交易明細查詢結果、存款傳票及借貸契約在卷可稽（原審卷第27頁、第133 頁）。足認被上訴人稱其與張壹良間有2,000 萬元之消費借貸契約存在，且被上訴人已將2,000 萬元之借款交予張壹良收受等語，應可採信。
⒊上訴人又稱張壹良所積欠之2,000 萬元債務應為賭債，於
原審作證時有遭脅迫等語，並提出刑事判決書及報導資料為證（原審卷第79頁、第113 頁至第126 頁），然為被上訴人所否認。查上訴人所提出之刑事判決書及報導資料，至多僅能證明張壹良有賭博之行為，惟均未能證明與被上訴人有關，實難遽認上開2,000 萬元之債務即為賭債，而證人張壹良亦於本院證稱：與被上訴人及其先生沒有賭債關係，確實有欠被上訴人錢，自願寫收據及借貸契約等語（本院卷第56頁背面、第57頁）。是足認張壹良與被上訴人間之債務關係應係金錢消費借貸關係無誤，其所書立之收據、借貸契約亦係本於自由意願所立，而上訴人未能提出其他證據證明張壹良所積欠被上訴人之借款確為賭債或有遭脅迫等情。從而，上訴人此部分主張，洵無可採。
⒋上訴人復主張僅有400 萬元為系爭抵押權擔保之範圍，其
餘1,600 萬元並非在104 年6 月10日簽立借貸契約時所借，自非系爭抵押權之擔保範圍等語。惟依系爭抵押權設定契約書擔保債權總金額欄記載：二千萬元。擔保債權種類及範圍欄係記載：本件設定係為權利人與義務人於104 年
6 月10日所立借貸契約，義務人不履行契約時，應負損害賠償責任之擔保。此有該設定契約書可參（原審卷第26頁）。又依張壹良與被上訴人於104 年6 月10日所簽署之借貸契約第一點即表明張壹良向被上訴人借款2,000 萬元，此亦有該借貸契約在卷可稽（原審卷第27頁）。另參諸證人張壹良業已證稱：收據都是借錢時所開立等語（原審卷第97頁）。佐以被上訴人所提出之系爭收據，金額合計為2,000 萬元，足認張壹良與被上訴人於簽立該借貸契約時，張壹良確已積欠被上訴人2,000 萬元之債務，而上開抵押權設定契約書所載係為擔保104 年6 月10日所立之借貸契約，非僅擔保104 年6 月10日收據上之借款，故系爭抵押權所擔保之債權金額，應係上述2,000 萬元債權全部，上訴人上開主張，亦屬無據。
⒌上訴人另請求將系爭收據送請鑑定是否為同一隻筆所書寫
，以證明系爭收據為同一日所書寫。惟系爭收據業經證人張壹良到庭證稱係借到錢才簽借據等語屬實，且縱經送鑑定為同一隻筆所書寫，亦無法排除系爭收據係以同一隻筆於先後不同時間書寫，是上訴人此部分之聲請並無必要，併予敘明。
㈢上訴人請求塗銷系爭抵押權，有無理由？
系爭抵押權所擔保之2,000 萬消費借貸債權既屬有效存在，上訴人請求塗銷系爭抵押權之登記，即不應准許。
五、綜上所述，被上訴人已證明系爭抵押權所擔保之消費借貸債權確係存在，上訴人主張該債權係屬賭債或不存在等語，均未能舉證以實其說，不足採信。從而，上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767 條之規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 21 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真法 官 郭宜芳法 官 楊國祥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 21 日
書 記 官 馬蕙梅附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
┌──┬─────┬───┬────┬─────┬────┬──────┐│編號│抵押權標的│權利人│設定權利│擔保債權 │設定義務│ 登記日期 ││ │ │ │範圍 │（新臺幣）│人 ├──────┤│ │ │ │ │ │ │ 登記字號 │├──┼─────┼───┼────┼─────┼────┼──────┤│ │高雄市燕巢│梁玉秀│2分之1 │2000萬元 │張壹良 │104年6月11日│○ ○ ○區○○段 │ │ │ │ ├──────┤│ │0000-0000 │ │ │ │ │三岡登字第 ││ │地號土地 │ │ │ │ │001370號 │├──┼─────┼───┼────┼─────┼────┼──────┤│ │高雄市燕巢│同上 │同上 │ 同上 │同上 │104年6月11日│○ ○ ○區○○段 │ │ │ │ ├──────┤│ │0000-0000 │ │ │ │ │三岡登字第 ││ │地號土地 │ │ │ │ │001370號 │└──┴─────┴───┴────┴─────┴────┴──────┘