臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度重上字第97號上 訴 人 蔡金鐘訴訟代理人 陳樹村律師
顏煜承律師被上訴人 洪陳碧蓮訴訟代理人 洪耀宗律師上列當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國106年8 月10日臺灣屏東地方法院105 年度重訴字第101 號第一審判決提起上訴，本院於107 年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，或如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447 條第1 項第3 款、第
6 款定有明文。經查：⒈上訴人於原審抗辯被上訴人就其買賣標的之給付應負物之瑕
疵擔保責任，並據此為同時履行抗辯而拒絕給付價金，於本院再主張請求減少瑕疵相當之價金。核上訴人於第一審既已提出瑕疵擔保責任之防禦方法，以買受人請求減少價金本為物之瑕疵擔保責任之法律效果，此應認屬對於在第一審已提出之防禦方法為補充，應准予提出。
⒉上訴人雖於本院言詞辯論期日前提出言詞辯論意旨㈡狀（本
院卷第220 至221 頁），抗辯依兩造所定履約保證專用契約（下稱系爭履保契約）特約事項約定請求給付違約金，並為抵銷之抗辯。然上開約定早於上訴人締約時所明知，其於本件訴訟繫屬時，即可適時提出攻防，又上訴人於原審即有委任與上訴審同一律師擔任訴訟代理人，卻於本院準備程序均未主張，遲於準備程序終結後始提出上開抗辯，所為顯已違反民事訴訟法第447 條第1 項前段之規定，且妨及被上訴人之防禦及訴訟之終結，不得認有同條項但書規定之情形，本院應予駁回此項攻防方法，附此敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：上訴人向其購買坐落屏東縣○○鎮○○○○段○○○○ ○號土地（下稱系爭土地），並於民國105 年2 月
2 日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），約定買賣價金新臺幣（下同）3,245 萬6,025 元，簽約日交付380萬元，同年3 月23日交付中金完稅款600 萬6,025 元，並以系爭土地提供上訴人辦理銀行貸款，最慢自簽約日起50個工作日內付清尾款2,265 萬元，其則於收訖尾款鑑界無誤後，現況移交系爭土地。嗣兩造於105 年3 月2 日鑑界時發現部分土地遭占用作魚塭使用，遂於同年4 月12日就魚塭越界部分簽訂系爭履保契約，約定將尾款600 萬元存入「第一銀行安和分行第一銀行受託信託財產專戶－僑馥價金履約保證」信託專戶（下稱履保專戶），待其於105 年10月7 日交地後再結算撥款。而其已於105 年4 月20日辦畢所有權移轉登記予上訴人，上訴人亦以之向銀行設定最高限額抵押權3,600萬元並取得貸款。嗣其於交地期限前通知上訴人業排除他人占用情況，經鑑界確認無誤後，再於105 年9 月22日通知上訴人函到7 日內配合完成點交程序，惟上訴人竟拒不點交及交付尾款，迭經催索未果。爰依民法第367 條規定及系爭買賣契約之約定提起本訴，聲明：㈠上訴人應給付被上訴人
600 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（即105 年11月10日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：兩造就系爭土地存有排水溝、道路及遭他人魚塭占用等瑕疵而簽訂系爭履保契約，依該約定及當事人之真意，被上訴人負有排除東側、北側魚塭占用情形，並移除排水溝、填平魚塭之責任。惟被上訴人除排除東側魚塭之占用外，餘之瑕疵均未移除或予回復原狀，在上開瑕疪補正前，其自得行使同時履行抗辯而拒絕給付尾款600 萬元，並得請求減少該諸瑕疵之相當價金等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人勝訴之判決。上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人經李承樺介紹向被上訴人購買系爭土地（使用分區為
一般農業區農牧用地，面積4768.58 平方公尺，權利範圍全部），並於購買前已看過現場2 次。嗣兩造於105 年2 月2日簽訂系爭買賣契約，約定買賣價金3,245 萬6,025 元，付款方式為簽約日交付380 萬元，105 年3 月23日交付中金完稅款600 萬6,025 元，另以買賣標的物辦理銀行貸款，最慢自簽約日起50個工作日內付清尾款2,265 萬元，並定買賣標的物於被上訴人收訖尾款（交地款），鑑界無誤，現況移交上訴人。
㈡兩造於105 年3 月2 日第一次鑑界，發現部分土地遭鄰人佔
用，遂於105 年4 月12日簽訂系爭履保契約，約定保留價金
600 萬元交付履保專戶，另於第15條特約事項第8 點約定：「1.本契約未詳盡部分依不動產買賣契約書。2.賣方有部分被毗鄰魚塭占用，被侵佔土地款約600 萬元正，雙方同意存放在本信託專戶內，於賣方交地，同意結算撥款給賣方，最慢交地期限為105 年10月7 日，如未如期交地，雙方同意逾
105 年10月7 日，每日總價萬分之三之違約金賠償買方損失。」（下稱系爭特約），上訴人於105 年4 月26日已將600萬元存入履保專戶。
㈢被上訴人於105 年4 月20日移轉系爭土地所有權登記予上訴
人，上訴人並以系爭土地向銀行設定擔保債權總金額3,600萬元之最高限額抵押權為貸款。
㈣被上訴人於105 年7 月間通知上訴人已排除障礙，兩造於同
年8 月25日進行第二次鑑界後，被上訴人於同年9 月22日以存證信函通知上訴人已排除漁塭侵占部分，並請上訴人函到
7 日內配合完成點交程序。上訴人於收受通知後，於同月30日以存證信函覆被上訴人以：雙方鑑界時發現系爭土地遭人養殖漁塭部分侵占及有私設水溝情形，其已當場要求除去障礙物，而被上訴人僅將遭他人侵占之漁塭除去，尚未將私設水溝之障礙物一併除去，已違反出賣人應給付無瑕疵之義務，限被上訴人於同年10月7 日前除去私設水溝，逾期即依約求償違約金等語。而上訴人迄今未交付尾款600 萬元。
五、本件爭點：㈠被上訴人是否已依系爭特約履行完畢？㈡上訴人得否以被上訴人之給付有瑕疵而行使同時履行抗辯權
而拒絕付款？若否，得否依物之瑕疵擔保請求權請求減少價金？如可，得請求減少金額若干？
六、本院之判斷：㈠被上訴人是否已依系爭特約履行完畢？⒈系爭特約之約定範圍僅為排除他人漁塭占用部分，不及其他：
按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，有最高法院17年上字第1118號判例可參。上訴人抗辯被上訴人依系爭特約約定，應排除東側、北側魚塭之占用外，並須移除排水溝、道路，且將魚塭占用部分予以填平云云，被上訴人就東側、北側魚塭占用須予排除不為爭執，餘均予否認。經查：
⑴系爭買賣契約已約定於被上訴人收訖尾款，鑑界無誤後，現
況移交系爭土地予上訴人，而兩造係於105 年3 月2 日鑑界後發現有部分土地遭鄰人魚塭佔用，始於同年4 月12日簽訂系爭履保契約，並特約：「賣方有部分被毗鄰『魚塭』占用，被侵佔土地款約600 萬元正，雙方同意存放在本信託專戶內，於賣方交地，同意結算撥款給賣方，最慢交地期限為10
5 年10月7 日」等語，此為兩造所不爭執。是系爭特約既係兩造為點交而依系爭買賣契約約定鑑界後，因發現有部分土地遭鄰人魚塭占用所簽立，依此源由，系爭特約自係為解決他人占用之問題而來。且系爭特約所定保留及付款之條件既僅載明「毗鄰魚塭占用」乙事而未及其他，參酌兩造訂立買賣契約時已約明現況點交之旨，則在無變更約定條件之情形下，依兩造明示之文義，該特約之付款條件自應僅止於此，而與系爭土地原有地貌情況並無關連，方合於上開特約約定文義及目的。參以系爭特約之簽訂，亦經證人即兩造簽訂系爭買賣契約及擬定系爭履保契約之代書蘇忠茂證稱：兩造簽立系爭特約係因鑑界測量後發現有魚塭占用系爭土地東側、北側，經被上訴人與占用人協商請求返還，因占用人希望給他半年期限，致無法立即點交，又因本案買方只付不到1,00
0 萬元，還有2,000 多萬元未付，而賣方卻須將土地移轉登記予買方，且同意買方拿系爭土地向銀行借款支付尾款，我認為會有風險，經協商後，為不耽誤買賣，我即建議把有爭議之魚塭侵占部分，保留相當金額600 萬元在履保專戶，以保護雙方權益。又系爭土地上之道路並無柏油、水泥及任何設施，故不需處理，而溝渠在農地上常有，不認為水溝屬需排除之問題，簽立系爭特約時，都只在談土地被魚塭占用需為解決，不包括道路、排水溝應予移除之問題，故系爭特約僅在解決魚塭占用問題，且當時亦未討論、約定被上訴人應將池水抽乾並回填土方。被上訴人只要依期限排除魚塭侵占部分，買方即應給付600 萬。另協議時買方雖很在意水溝，但買方最終讓步由他（指買方）處理，僅碰到難以處理時，賣方道義上需幫忙溝通、協調而已等語（原審卷第196 至
202 頁、本院卷第44頁背面至47頁）。以證人蘇忠茂既全程參與系爭買賣及特約之擬定與簽立，其就兩造協商之過程及達成之結論自應明悉，佐以其為專業之代書，亦無故為偏頗任一方之必要，而其所言亦核與證人即被上訴人之仲介曾秋菊證稱：鑑界發現有被鄰地魚塭占用，因無法立即排除，經上訴人同意給一段時間，兩造始簽立系爭特約。尚未簽系爭履保契約時，上訴人雖有提到溝渠，但最後上訴人覺得由他自己處理即可。簽系爭特約時，並未提到被上訴人應將土地上之溝渠、道路移除及抽乾池水、回填土方等事，上訴人只是要釐清土地之位置及解決魚塭占用問題，才會押600 萬保證金等語（原審卷第204 至206 頁）；證人蕭志堅證稱：該
600 萬元只是要確保上訴人可把魚塭占用部分要回來而已，雙方並未談及水溝及魚塭要填平之事等語（本院卷第99至
100 頁）相符，證人蘇忠茂所證應可採信。則系爭特約之約定範圍，自僅及於被上訴人應排除漁塭占用部分，並不包括移除排水溝、道路及將魚塭占用部分予以填平等事，可堪認定。
⑵上訴人雖舉證人陳吉德、李承樺、蔡金曾所為證言及填土照片為辯，然查：
①證人即上訴人所委任代書陳吉德於原審固證稱：簽系爭履
保契約係因鑑界後發現有魚塭、道路、工寮、水溝侵占等問題，該「魚塭占用」乙句即有包括道路、工寮、水溝排除及池水抽乾、回填土方在內等語（原審卷第210 至212頁）。惟證人陳吉德復謂：我們「認知上」魚塭即包括道路、工寮、水溝及回填土方等義務等語（原審卷第210 至
211 頁），以「魚塭占用」一詞與道路、工寮、水溝之內涵本無相關，則證人陳吉德所證「認知」之內容是否曾於兩造協議時討論並達成合致，已非無疑。且兩造既係為解決鑑界後所生紛爭始另訂系爭履保契約，如上訴人對上揭道路等範圍亦有爭議，衡情當會一併予載明以杜爭執，卻未為之，亦與經驗法則有悖。況上訴人自陳工寮並不在地界範圍之內，兩造爭執點係在溝渠等語（本院卷第30頁），且證人陳吉德於本院復另證陳：系爭履保契約最大爭執是水溝，當時沒說魚塭要填平，兩造就魚塭有共識，但水溝、工寮部分未達成共識，所以沒寫進去，當時雙方就水溝部分嚴重爭吵，惟因賣方年紀大且情緒激動，所以買方讓步等語（本院卷第47至49頁），顯見兩造就工寮、水溝部分本未達成共識，且亦未談及魚塭填平乙事，是證人陳吉德於原審有關特約範圍之證述，應為其主觀上之臆測，不足採為上訴人有利之認定。
②證人即上訴人之介紹人李承樺於原審證稱：簽訂買賣契約
時，蘇忠茂有說一定會交完整土地予上訴人，不會有地被他人占用或當水路，隱約有聽到提及魚塭、溝渠，沒說工寮。惟其僅參與買賣契約之簽訂，此後即未參與等語（原審卷第260 至261 頁）。以證人李承樺於兩造鑑界、簽立系爭履保契約時既均不在場，其自無從知悉系爭特約之折衝及最後所達成之協議，無得據此為系爭特約內容之認定。
③證人即上訴人之弟蔡金曾於原審雖證稱：第一次測量時因
侵占範圍至魚池裡面而無法訂界樁，在那裡談時，賣方表示會處理好交給我們，簽系爭履保契約前上訴人有與其討論水溝及侵占部分如何做，並說賣方會完整交給我們等語（卷第265 至267 頁）。惟其已稱：其僅兩次履勘有去，未參與系爭買賣契約及履保契約之簽訂，僅聽上訴人講才知道等語。顯見證人蔡金曾所證「完整交付」之內容係傳聞之詞而不可採。
④上訴人雖另以被上訴人於通知排除魚塭侵占後，已自行僱
工回填，惟因所填充者為事業廢棄物，而遭其拒絕並要求清除，故兩造自有回填土方之約定云云，並提出照片為證（本院卷第79至81頁），然此已為被上訴人否認。而查，證人即東側魚塭地主鄭堯峰就此已證稱：因上訴人說原來道路要圍起來，其即請人來填界址附近的路，並非被上訴人請其去填，後上訴人說填在越界部分之土方他們不要，他們要填好土，其即再將之挖出等語（本院卷第101 頁）。參之現時現場照片所示（本院卷第93至94頁），證人鄭堯峰所填平完成之道路確雜有磚石等物，可見上訴人所提照片所示之磚石應為鄭堯峰於另築新路時所併為之，惟依其完成後道路之起點處（即上訴人所提照片所示處）所遺磚石非多，顯見其嗣後確已挖除無誤。且核證人鄭堯峰所言亦與證人蕭志堅證稱：該處係魚塭占用人自己所填，被上訴人並未去填土等語（本院卷第100 頁背面）相符，再參兩造締約時原即已約定現況點交，被上訴人實無多耗資金、勞力為此之必要，應認證人鄭堯峰所述為真。則被上訴人自無於系爭特約後另行同意回填土方之情事，上訴人所辯尚無足採。
⑤綜上，上訴人所舉證據均不足以證明系爭特約除漁塭占用
部分外，尚包括須移除排水溝、道路，且魚塭須予填平等事，所辯不足採信。
⒉被上訴人已排除東側、北側魚塭之占用而履行系爭特約完畢：
上訴人固以被上訴人就東側魚塭未予填平，且北側魚塭尚遭他人占用而未排除云云。惟查：
⑴系爭特約就魚塭占用排除之約定，並未包含應予填平乙事，
已經本院認定如前。而系爭土地遭東側魚塭占用部分已於約定期限前排除，為上訴人所未爭執，此部分之條件自已成就。
⑵上訴人雖謂系爭土地北側臨魚塭之界址點號2744號尚在他人
養蝦池中而未排除，並舉照片、屏東縣東港地政事務所（下稱東港地政）土地複丈成果圖為證（本院卷第155 至156 頁）。惟上訴人所提照片所示由其豎立之紅色界標鐵管，實係釘立於該魚塭堤岸之上而非在水中，有被上訴人所提現場照片3 幀可稽（本院卷第172 正反面），且上訴人於107 年7月10日自行申請測量時，該2744號界址點亦非在水中，而係在水池邊，亦有東港地政測量員李榮光電話查詢紀錄及該所
107 年9 月20日屏港地二字第10730813000 號函可憑（本院卷第159 頁、第181 頁），上訴人所辯已非有據。又2744號界址點於105 年8 月25日就系爭土地為第二次測量時究否係在水中乙節，測量員雖因時日已久而無法確認（本院卷第16
1 頁），惟被上訴人係於105 年7 月間通知上訴人已排除魚塭占用之障礙，並於第二次鑑界後，再於同年9 月22日以存證信函通知上訴人已排除漁塭侵占部分，請上訴人於函到7日內配合完成點交程序，而上訴人於收受通知後，已於同月30日以存證信函回覆被上訴人：雙方鑑界時發現系爭土地遭人養殖漁塭部分侵占及有私設水溝情形，其已當場要求除去障礙物，而被上訴人僅將遭他人侵占之漁塭除去，尚未將私設水溝之障礙物一併除去，已違反出賣人應給付無瑕疵之義務，限被上訴人於同年10月7 日前除去私設水溝，逾期即依約求償違約金等語。以上訴人於被上訴人通知點交後既已自稱被上訴人「僅將侵占漁塭除去而非除去水溝」之語，再核上訴人於原審亦均未曾抗辯仍有遭魚塭占用情事，且證人曾秋菊亦證稱：北方養蝦池占用部分在系爭履保契約所定期間內即已排除等語在卷（原審卷第207 頁），可認上訴人於被上訴人通知且經第二次鑑界後，自應已確認無魚塭占用情形無誤，否則當無於函覆被上訴人時不予指明之理。上訴人所辯北側魚塭仍為占用云云，不足為採。
⒊綜上所述，系爭特約約定排除之範圍僅及於漁塭占用部分而
不及其他，而被上訴人就特約所定東側、北側魚塭占用部分，均已依約於期限前排除完畢，且經上訴人確認無誤。則系爭特約所定給付尾款600 萬元之條件即已成就，被上訴人依系爭買賣契約請求上訴人給付尾款600 萬元，自屬有據。
㈡上訴人得否以被上訴人之給付有瑕疵而主張行使同時履行抗
辯權拒絕付款？若否，得否再依物之瑕疵擔保請求權請求減少價金？如可，得請求減少金額若干？⒈按買賣標的物如係特定物，則瑕疵雖於契約成立時既已存在
，就出賣人言，將該特定之標的物交付，即屬依債務本旨而為給付，對於物之瑕疵則依瑕疵擔保負其責任，尚不構成不完全給付問題，僅於瑕疵係於契約成立後發生者，因其給付不完全，始同時發生債務不履行責任（最高法院92年度台上字第1733號裁判參照）。查系爭土地於買賣時即已存在排水溝、道路及他人魚塭占用且未填平之情形，此為上訴人所據之抗辯。則兩造間之系爭土地交易，既係就已存在標的物為特定物買賣，且上訴人所抗辯為瑕疵之上開排水溝等情於系爭買賣契約成立時即已存在，而兩造就系爭土地並已約明現況點交，並僅特約被上訴人須排除魚塭之占用而已，均如上述。則被上訴人於排除魚塭占用後以現狀交付，即屬依約給付，並無地形未補正之不完全給付情事。且依前揭說明，此或僅涉被上訴人應否須負物之瑕疵擔保責任問題，與不完全給付無關，上訴人主張被上訴人所為給付不符債之本旨而為不完全給付云云，即無可取。
⒉又按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依民法第373 條之
規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。另買受人於契約成立時，知其物有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。買受人因重大過失，而不知有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。但故意不告知其瑕疵者，不在此限，民法第354 條、第355 條定有明文。查上訴人係經李承樺介紹向被上訴人購買系爭土地，並於購買前已看過現場2 次，而系爭買賣契約已約定於被上訴人收訖尾款，鑑界無誤，現況移交系爭土地，此為兩造所不爭執。是上訴人於購地前既已親臨現場踏勘，於系爭土地之現況自應了知，被上訴人即無故意不告知之情事。且兩造於系爭買賣契約亦已約明現況點交，被上訴人於買賣時即已存在之系爭土地現況即溝渠、道路及魚塭等物，依約原無須予排除始得交付之義務，其就屬已存地貌之狀況，應否負物之瑕疵擔保責任，已非無疑。且兩造於第一次鑑界後因發現部分土地遭鄰人佔用，遂簽訂系爭履保契約，惟系爭特約約定排除之範圍僅及於他人漁塭占用部分而不及其他，且被上訴人就魚塭占用部分亦均已依約排除完畢，業經本院認定如前。則縱上訴人係於鑑界後始發現上揭地上物及他人越界占用情事而可認屬物之瑕疪，惟兩造就此既已特約被上訴人僅應排除魚塭占用部分而不及於其他，自已免除被上訴人有關魚塭占用以外之其他瑕疪擔保責任，被上訴人既已依約排除魚塭占用之瑕疵，其於系爭土地買賣自不負瑕疪擔保之責，上訴人所辯自無可採。
⒊綜上，被上訴人就系爭土地買賣並無不完全給付情事，亦無
應負之物之瑕疪擔保責任，上訴人就其應給付之尾款600 萬元主張同時履行抗辯、減少價金為抵銷抗辯，均乏所據，應予駁回。
七、綜上所述，被上訴人依民法第367 條規定及系爭買賣契約之約定，請求上訴人給付600 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即105 年11月10日（原審卷第77頁）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，自屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 9 日
民事第二庭
審判長法官 黃國川法 官 甯 馨法 官 黃宏欽以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 1 月 9 日
書 記 官 盧姝伶附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。