臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度重上字第99號上 訴 人 黃彥騰訴訟代理人 張榮作律師
陳樹村律師李育儒律師被上訴人 洪博文訴訟代理人 蔡惠子律師複代理人 吳佩珊律師
楊靖儀律師被上訴人 張玉霞訴訟代理人 劉彥伯律師（法扶律師）被上訴人 洪振
洪群洪重政王素月洪美娜洪嘉宏林秀珍洪菁陽陳俊廷王嘉莉洪明哲洪淑美洪嘉隆洪加如洪小夜文安禱梁息鸞洪直文洪憲文文安祿文安福文安祥洪美津曾王素琴楊靜淑洪瑞英楊靜芳涂洪淑妃李楊靜美洪炳燿洪慧容洪顯一楊正一楊濟村李寶珠洪顯三杜洪玲玉洪顯正洪璽淯洪顯德洪月汀孫王素珠王逢興王逢南洪月碧洪郭濿津洪天長洪天正洪天山洪天真洪天維洪嬉鈴洪進雄洪秋蓮洪詩庭李慶隆李德隆王素蓉洪傳雄上一人法定代理人 周素香被上訴人 洪月華
王奕歡洪傳傑洪瑞珠洪月絃李品惠李佩薰（即李信雄承受訴訟人）李佩惠（即李信雄承受訴訟人）李義昭（兼李信雄承受訴訟人）洪學鶴洪月蟾洪陳雪美洪錦偉洪嘉偉洪玉綸（原名洪晨薰）洪瀅淳（即洪重信承受訴訟人）陳麗蓉（即洪重信承受訴訟人）洪筠婷（即洪重信承受訴訟人）追加被告 財政部國有財產署南區分署（王逢昌之遺產管理人）法定代理人 黃莉莉訴訟代理人 莊舒婷
魯美菲追加被告 文桂花
文桂梅文桂貞上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國106年9月14日臺灣橋頭地方法院104 年度訴字第2035號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於110 年3 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及假執行之聲請部分，暨該部分訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人ｗ○○應拆除坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地上如附圖所示A 、C 建物及B 雨遮，並將占用土地返還上訴人。
被上訴人ｗ○○應給付上訴人新臺幣貳拾萬陸仟參佰壹拾陸元，及自民國一○六年十一月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並自民國一○六年十月十八日起至返還第二項土地予上訴人止，按日給付上訴人新臺幣貳佰陸拾參元。
上訴人其餘上訴及其餘追加之訴均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人ｗ○○負擔百分之七十九，餘由上訴人負擔。
本判決所命第二、三項給付部分，於上訴人以新臺幣貳拾貳萬元為被上訴人ｗ○○供擔保後得假執行；但被上訴人ｗ○○以新臺幣陸拾肆萬元預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第168 條、170 條、175 條分別定有明文。原被上訴人Ｑ○○、午○○分別於本院審理中之民國10
8 年1 月2 日、同年11月13日死亡乙節，有戶籍謄本附卷（見本院卷二第367 頁、本院卷五第303 頁）可稽，堪可認定。而Ｑ○○之繼承人為ｚ○○、ｕ○○、ｄ○○；午○○之繼承人為酉○○、巳○○、辰○○，且均未拋棄繼承，有繼承系統表、戶籍謄本在卷可參（見本院卷二第365-373 頁、本院卷五第261 、307-311 頁），惟均未為承受訴訟之聲明，茲據上訴人聲明由各繼承人承受訴訟，有聲明承受訴訟狀附卷（見本院卷二第363 頁、本院卷五第296 頁）可稽，揆諸前揭規定，其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按於二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一、減縮應受判決事項之聲明、該訴訟標的對於數人必須合一確定時追加其原非當事人之人為當事人，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第
1 項第2 、3 、5 款定有明文。本件上訴人於原審主張坐落高雄市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）上如附圖所示A 、C 、D 未辦保存登記建物及B 棚架（附圖記載雨遮，下分稱A 、C 、D 建物、B 棚架，合稱系爭建物）為被上訴人公同共有，並聲明：被上訴人應將坐落系爭土地上系爭建物拆除，及將土地返還上訴人。嗣於本院審理中以D 建物在洪宗沛過世後，由洪宗沛男性直系血親卑親屬即洪榮華、洪榮春、洪榮三、洪榮紳、ｊ○○、洪榮士、洪榮國、洪榮齊、洪榮家、洪榮邦、洪榮誠等11人（下稱洪榮華等人）繼承，而洪翠鶯、洪翠鳳均為洪榮春之女，於洪榮春死亡後繼承其對D 建物之應繼份。惟洪翠鶯於66年8 月14日死亡，其子王逢昌繼承洪翠鶯對D 建物之應繼份後，於90年10月19日死亡，王逢昌之繼承人復均拋棄繼承，而經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）選任財政部國有財產局南區分署（下稱國產署）為王逢昌之遺產管理人（下稱王逢昌管理人），有戶籍謄本、高雄地院107 年9 月17日雄院和民字第1070003551號函、國產署109 年11月6 日台財產南接字第10920021
050 號函在卷可考（見原審審訴卷一第224-225 頁，本院卷二第179 頁、本院卷五第163 頁）；而洪翠鳳於93年11月24日死亡後，戊○○、庚○○、己○○（下稱己○○等3 人）聲請拋棄繼承洪翠鳳之遺產，有臺灣高雄少年及家事法院（下稱少家法院）家事法庭104 年10月29日高少家美家司勵94繼字第71號函在卷可憑（見原審卷一第78頁），致洪翠鳳之遺產應由其夫文法柏、其子即訴外人甲○○、丙○○、乙○○、丁○○共同繼承，亦有戶籍謄本存卷可查（見原審審訴卷一第249-254 頁）。又文法柏於103 年11月30日死亡時，己○○等3 人並未聲請拋棄繼承，有少家法院107 年10月5日高少家美家字第1070021370號函在卷可考（見本院卷二第
185 頁），己○○等3 人即因再轉繼承文法柏對洪翠鳳遺產之應繼分，而公同共有D 建物，故王逢昌管理人、己○○等
3 人亦應為D 建物之公同共有人，惟起訴時未將王逢昌管理人、己○○等3 人併列為被告，爰追加其等為被告。再分別依D 建物為王逢昌管理人、己○○等3 人及被上訴人公同共有；A 、C 建物及B 棚架則為被上訴人Ｓ○、ｅ○、ｗ○○（下稱ｗ○○等3 人）公同共有，而將起訴聲明減縮為：㈠被上訴人應將D 建物拆除，並將土地返還上訴人。㈡ｗ○○等3 人應將A 、C 建物及B 棚架拆除，並將土地返還上訴人（原A 、C 建物及B 棚架係請求全體被上訴人拆除，嗣減縮僅請求ｗ○○等3 人拆除）。此外，並追加請求系爭建物占有土地相當於租金之不當得利（見本院卷一第35-37 頁）。
經核上訴人追加被告、減縮聲明及追加請求相當於租金之不當得利，均合於上開規定，應予准許。（減縮部分已非本院審理範圍，以下不贅述）
三、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。民事訴訟法第451 條第1 項定有明文。依前揭規定反面解釋，如無維持審級制度之必要，第二審法院對於合法之上訴，應自為調查、審判，不得因第一審訴訟程序有重大瑕疵，即廢棄其判決而將事件發回原法院，即令兩造同意將該事件發回原法院，亦無不同。又所謂第一審之訴訟程序有重大之瑕疵因維持審級制度認為必要，而得將該事件發回原法院者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及裁判之基礎而言（最高法院92年度台上字第423 號裁判意旨參照）。經查，上訴人主張D 建物為王逢昌管理人、己○○等3 人及被上訴人公同共有，即有合一確定之必要，惟起訴時卻未將王逢昌管理人、己○○等3 人列為被告，原審逕為判決，訴訟程序雖有違誤，然與原審判決駁回上訴人起訴之判決內容無因果關係，亦無不適於為第二審辯論及裁判基礎之情形，自無為維持審級制度，而有將事件發回原法院之必要。再者，原審係判決駁回上訴人之請求，對王逢昌管理人、己○○等3 人亦無不利，未因未及應訴致審級利益被剝奪之情形，是ｗ○○、被上訴人Ｗ○○主張本件應全部發回原法院，及上訴人主張應將原判決關於D 建物部分發回原法院（見本院卷五第375 頁）云云，均非可採。
四、被上訴人Ｓ○、ｅ○、Ｒ○○、癸○○、Ｐ○○、ｇ○○、宇○○、Ｘ○○、ｙ○○、卯○○、Ｋ○○、Ｔ○○、ｉ○○、Ｉ○○、宙○○、丁○○、ｘ○○、Ｌ○○、ｎ○○、乙○○、酉○○、丙○○、甲○○、Ｏ○○、甲甲○○○、甲丁○○、ｂ○○、甲丙○○、甲己○○○、申○○○、Ｍ○○、ｌ○○、ｑ○○、甲乙○○、甲戊○○、天○○、ｒ○○、地○○○、ｓ○○、ｐ○○、ｔ○○、Ｄ○○、ｖ○○○、寅○○、丑○○、Ｇ○○、Ｕ○○○、Ａ○○、黃○○、玄○○、Ｂ○○、Ｃ○○、ｋ○○、Ｙ○○、Ｎ○○、ｆ○○、亥○○、戌○○、子○○、ａ○○、Ｆ○○、壬○○、Ｚ○○、ｃ○○、Ｅ○○、未○○、巳○○、辰○○、ｍ○○、Ｈ○○、Ｖ○○○、ｏ○○、ｈ○○、Ｊ○○、ｕ○○、ｚ○○、ｄ○○（下合稱ｄ○○等人）及己○○等3 人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：上訴人原為系爭土地之共有人，經訴請裁判分割系爭土地，據高雄地院以104 年度重訴字第144 號判決（下稱前案判決）變價分割確定，上訴人復於104 年6 月1 日經拍賣程序取得系爭土地全部所有權。惟系爭土地遭訴外人洪宗沛（24年2 月11日死亡）原始起造之D 建物，及洪宗沛之孫即訴外人洪剛毅（90年11月29日死亡）原始起造之A 、
C 建物及B 棚架無權占有，上訴人自得請求因繼承洪宗沛而公同共有D 建物之被上訴人、追加被告，及因繼承洪剛毅而公同共有A 、C 建物及B 棚架之ｗ○○等3 人，拆除前開建物，並將占用之土地返還予上訴人等情。爰依民法第767 條第1 項規定，聲明：㈠被上訴人、追加被告應將D 建物拆除，並將占用土地返還上訴人。㈡ｗ○○等3 人應將A 、C 建物及B 棚架拆除，並將占用土地返還上訴人。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠Ｗ○○略以：系爭建物中僅D 建物係其祖父洪宗沛所建，至
A 、C 建物及B 棚架不知由何人起造，其並未因繼承而取得
A 、C 建物及B 棚架之事實上處分權，上訴人請求其拆除A、C 建物及B 棚架，顯屬無據。又D 建物及系爭土地原同屬洪宗沛一人所有，嗣先後讓與相異之人，依民法第425 條之
1 之規定，D 建物與系爭土地間推定有租賃關係存在，故D建物坐落土地為有權占有，上訴人不得請求拆除。此外，D建物經高雄市政府（下稱市府）核定公告為歷史建築，依文化資產保護法（下稱文資法）第34、42條規定，亦不得加以拆除破壞，是上訴人請求拆除D 建物，亦屬無據等語置辯。
㈡ｗ○○則以：洪剛毅於80年間遷至D 建物居住時，A 、C 建
物及B 棚架即已存在，可見非洪剛毅所建，自不屬洪剛毅之遺產，其不因繼承而取得A 、C 建物及B 棚架之事實上處分權。再者，D 建物及系爭土地原均為洪宗沛一人所有，依民法第425 之1 條規定為有權占有系爭土地，且D 建物業經高雄市政府公告為歷史建築，依文化資產保存法第3 條第1 項第2 款、第42條規定，應不得任意拆除，而A 、C 建物及B棚架係附連D 建物興建，僅助D 建物之效用而不具使用上之獨立性，應為D 建物之附屬物，與D 建物為同一物權，故上訴人請求拆除A 、C 建物及B 棚架，係屬無據等語置辯。
㈢Ｓ○、ｅ○略以：否認A 、C 建物及B 棚架為洪剛毅所建，
且其等與ｗ○○就洪剛毅之遺產訂有分割協議，約定由ｗ○○單獨繼承遺產，其等並非系爭建物之事實上處分權人，上訴人請求其等拆除系爭建物，要屬無據等語置辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，於本院追加王逢昌管理人、己○○等3 人為被告，請求被上訴人及追加被告拆除D 建物暨返還土地，並針對系爭建物占用土地追加請求給付相當於租金之不當得利，聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴（追加部分除外）部分廢棄。㈡被上訴人及追加被告應將D 建物拆除，並將占用土地返還予上訴人。㈢ｗ○○等3 人應將A 、C 建物及B 棚架拆除，並將占用土地返還予上訴人。㈣被上訴人及追加被告應連帶給付上訴人新臺幣（下同）10萬9,359 元，及自110 年3 月16日起按週年利率5%計算之利息，另應自106 年10月18日起至返還占用土地予上訴人之日止，按日給付上訴人139 元。㈤ｗ○○等3 人應連帶給付上訴人41萬4,026 元，及自106 年11月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，另應自10
6 年10月18日起至返還占用土地予上訴人之日止，按日給付上訴人486 元。㈥對於上開㈡至㈤項之請求，願供擔保，請准宣告假執行。ｄ○○等人及己○○等3 人則均未為聲明及陳述。Ｗ○○、ｗ○○答辯聲明：㈠上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。王逢昌管理人答辯聲明：追加之訴及假執行之聲請均駁回。
四、到庭兩造不爭執事項（見本院卷六第243頁）：㈠上訴人原為系爭土地之共有人，其起訴請求裁判分割系爭土
地，經前案判決變價分割，上訴人於104 年6 月1 日經拍賣程序取得系爭土地全部所有權。
㈡系爭土地於日治時期原為洪宗沛單獨所有，臺灣光復後，系
爭土地辦理總登記，由洪宗沛之子即洪榮華、洪榮三、洪榮紳、洪榮士、洪榮家、洪榮國、洪榮邦、洪榮誠、ｊ○○及洪宗沛之孫洪顯爵，合計10人登記為共有人。
㈢D 建物為洪宗沛起造，自57年1 月起課房屋稅，納稅義務人為洪榮華等人，現為被上訴人及追加被告共有。
㈣D 建物經市府於108 年5 月13日公告為歷史建築（下稱系爭公告）。
五、兩造於本院協商之爭點為：㈠A 、C 建物及B 棚架是否為D建物之附屬物？前開建物之事實上處分權人為何人？㈡上訴人請求被上訴人及追加被告拆除D 建物，ｗ○○等3 人拆除
A 、C 建物及B 棚架，並將占用之土地返還上訴人，是否有據？㈢上訴人主張被上訴人及追加被告應給付D 建物占用土地，及ｗ○○等3 人應給付A 、C 建物及B 棚架占用土地相當於租金之不當得利，是否有據？茲分述如下：
㈠A 、C 建物及B 棚架是否為D 建物之附屬物？又事實上處分
權人為何人？
1.A 、C 建物及B 棚架是否為D 建物之附屬物？按所謂附屬建物，係指依附於原建築以助其效用而未具獨立性之次要建築而言，諸如依附於原建築而增建之建物，缺乏構造上及使用上之獨立性（如由內部相通之頂樓或廚廁），或僅具構造上之獨立性，而無使用上之獨立性，並常助原建築之效用（如由外部進出之廚廁）等是。是以判斷其是否為獨立建物或附屬建物？除斟酌上開構造上及使用上是否具獨立性外，端在該建物與原建築間是否具有物理上之依附關係以為斷（最高法院100 年度台上字第4 號裁判意旨參照）。
兩造對於A 、C 、D 為足避風雨，可達經濟上使用目的之定著物，至B 則為沿D 建物前方通道搭建之棚架乙情，均未爭執，且有市○○○○路竹地政事務所104 年12月30日高市○路○○○○○○○○○○○○○○ 號函檢附複丈成果圖在卷可憑（見原審卷一第96頁），堪予認定。至Ｗ○○、ｗ○○等3 人固辯稱：A 、C 建物及B 棚架不具使用上之獨立性，應為D 建物之附屬物云云，惟上訴人予以否認，並主張：D 建物為洪宗沛於日治時代所建，至A 、C 建物及B 棚架則為洪剛毅於67年間起造，作為市場出租使用，D 建物與A 、C 建物、B 棚架之起造年代相差甚遠、用途不同，且A 、C 建物與D 建物各有獨立之出入口，應認各為獨立之建物（見本院卷四第42
3 頁）等語。經查：⑴系爭建物坐落系爭土地上，並共用高雄市○○區○○路○
○○○○路○00巷0 號之門牌。A 、C 、D 建物與B 棚架於土地之分佈情形為：D 建物係2 層樓磚造建物；至位於
D 建物前方，與其成垂直分佈之A 、C 建物各為1 層樓建物；B 棚架則係沿介於A 、C 建物間通道（下稱B 通道）搭建之棚架，B 通道前後兩端分別接D 建物及五公路。A、B 、C 均呈長條狀平行分佈等情，有現場照片及高雄市東區稅捐稽徵處岡山分處103 年8 月4 日岡稅分房字第1038514277號函檢附房屋稅籍資料在卷可考（原審審訴卷一第17頁，原審卷一第96頁，原審卷二第43-47 頁，本院卷一第411-415 、421 頁）。又依A 、C 建物及B 棚架之現場使用情形觀之，B 棚架係沿B 通道搭建之鐵棚、石棉瓦屋頂，與位於通道兩側之A 、C 建物可相通。A 、B 、C部分屋頂各自獨立，並各有獨立出入口等節，經本院現場履勘明確，並製有勘驗筆錄在卷可參（見本院卷一第405-406頁，本院卷四第219 、221 頁），堪予認定。審酌A、C 建物外觀上與D 建物可區隔，且A 、C 、D 建物各有對外獨立之出入口（A 、C 建物各有獨立出入口，D 建物則經由B 通道之出入口對外連接道路）等情以觀，堪認A、C 建物與D 建物間不具物理上之依附關係，而各具構造上之獨立性。
⑵D 建物為洪宗沛起造乙情，為到庭兩造所不爭執，參以證
人即洪宗沛之女陳洪美霞於原審證稱：D 建物是伊父親洪宗沛所建（原審訴卷一第88頁）等語，及D 建物經市府以系爭公告「路竹洪宗沛宅」公告為歷史建築，據其登錄理由記載：「1.本建築為日治時期高雄州岡山郡路竹庄長洪宗沛興建. . . 」（見本院卷二第385-386 頁）等詞相互以觀。堪予認定。再者，洪宗沛於24年2 月11日（昭和10年2 月11日）死亡，有戶籍謄本存卷可考（見本院卷四第
117 頁），則D 建物之起造時間早於24年，及起造目的係供住宅使用等節，堪可認定。此外，依證人辛○○證述：
伊認識洪剛毅及ｗ○○等3 人時，住處（五公路14巷1 之
1 號）距D 建物約50公尺。D 建物為洪宗沛所建，A 、C建物及B 棚架則為洪剛毅所建，建造目的係作市場出租使用（見本院卷一第284-285 頁）等語；與證人黃榮修證稱：伊認識洪剛毅、ｗ○○，D 建物即在伊住處（高雄市○○區○○路○○○ 號）後方。洪剛毅搬回D 建物居住後，約67年間搭建A 、C 建物及B 棚架作為市場使用（本院卷一第289 、291 頁）等詞，就A 、C 建物及B 棚架為洪剛毅所建，建造後作市場使用乙情所證互核一致，且與Ｓ○於原審自陳：原審卷二第43頁所示鐵皮棚架（即B 棚架）為洪剛毅所搭建（見原審訴卷二第100 頁）等詞大致相符，另參以洪剛毅於68年4 月18日因向訴外人Ｇ○○購買系爭土地應有部分而登記為土地共有人乙節，有異動索引、土地登記簿謄本存卷可稽（見原審審訴卷一第76頁，原審卷一第49頁），依其68年間購買土地應有部分時，應有利用土地之意向推測，堪認定A 、C 建物及B 棚架為洪剛毅於
67、68年間搭建，並作為市場出租使用。至Ｗ○○、ｗ○○等3 人雖辯稱不知A 、C 建物及B 棚架為何人、於何時所建云云，惟A 、C 建物與B 棚架共用同一門牌，如前所述，參以本院109 年6 月24日現場履勘時，因ｗ○○不願提供鑰匙，致無法進入系爭建物乙情，有公務電話紀錄、履勘筆錄在卷可參（見本院卷四第195 、219 頁）；暨ｗ○○自承現仍居住使用D 建物（見本院卷四第330 頁）等語，足見系爭建物現均由ｗ○○管理，如ｗ○○不知A 、
C 建物及B 棚架係何人起造，衡情，應無擅自占有，並與
D 建物一同管理，而排除他人進入使用之可能，是ｗ○○前開所辯云云，與常情不符，尚難採信。據上，D 建物與
A 、C 建物、B 棚架分別為洪宗沛、洪剛毅於不同時間起造，D 建物供住宅使用，A 、C 建物與B 棚架則供作市場使用，使用目的不同，故A 、C 建物及B 棚架尚無從與D建物作為一體利用，而自具其使用上之獨立性，堪認A 、
C 建物及B 棚架並非D 建物之附屬物。至ｗ○○另辯稱：
B 棚架係附連D 建物而建造，D 建物須經由B 通道對外連接道路，而A 、C 建物結構上亦與B 通道相通，堪認A 、
B 、C 、D 之所有權應成為一體（見本院卷六第74頁）云云。惟D 建物之起造早於A 、C 建物，可徵在A 、C 建物起造前，D 建物已具完整結構並可供生活起居，則洪剛毅事後建造之A 、C 建物與D 建物在結構上自有明顯區隔。
末者，B 棚架僅係在D 建物周圍之通道上所搭建，可供A、C 、D 建物往來通行時，有棚架可遮蔽，是當無從僅因
B 棚架與A 、C 、D 建物均可相連通，逕認A 、B 、C 、
D 應為同一物權，是ｗ○○前揭所辯云云，亦非可採。
2.系爭建物之事實上處分權人為何人？經查，臺灣於日據時代之繼承制度，仍維持清代之家產制度，僅男子得繼承家產，故洪宗沛因起造D 建物而取得之事實上處分權，於其過世後，即由其子洪榮華、洪榮春、洪榮三、洪榮紳、ｊ○○、洪榮士、洪榮國、洪榮齊、洪榮家、洪榮邦、洪榮誠等11人繼承，現再由被上訴人及追加被告繼承取得，堪予認定。其次，A 、C 建物與B 棚架均為洪剛毅起造而取得事實上處分權，參以ｗ○○、Ｓ○及ｅ○分別為洪剛毅之配偶及兒子，於洪剛毅在90年11月29日過世時，均為其繼承人（見原審審訴卷一第189-190 頁），暨ｗ○○等3人均稱：其等已協議洪剛毅之遺產均由ｗ○○單獨繼承取得等語，並提出其等於90年12月23日、109 年11月30日簽署之協議繼承約定書、同意書（下各稱約定書、同意書，見本院卷三第197 頁，本院卷五第317 頁）為憑相互以觀，堪認A、C 建物與B 棚架之事實上處分權，於洪剛毅90年11月29日過世後，即由ｗ○○單獨取得。至上訴人雖主張：ｗ○○等
3 人簽署約定書時，ｅ○（00年0 月0 日生，見本院卷三第
353 頁個人戶籍資料）尚未成年，係由ｗ○○以法定代理人之身分代為簽署，違反民法禁止自己代理之規定（見本院卷五第130 頁）云云。惟查，民法第106 條關於禁止自己代理之規定，並非保護公益所設，不屬強行規定，如有違反，其法律行為並非無效，經本人事後承認，仍生效力，故ｅ○於簽訂約定書當時固未成年，而由ｗ○○代理簽署，惟其成年後已簽署同意書而追認約定書之效力，應認ｗ○○等3 人以約定書協議由ｗ○○單獨繼承洪剛毅之遺產為有效，故上訴人前開主張，並不足採。
㈡上訴人請求被上訴人及追加被告拆除D 建物，ｗ○○等3 人
拆除A 、C 建物及B 棚架，並將占用之土地返還上訴人，是否有據？按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449 條第1 項規定之限制，民法第425 之1 條定有明文。又按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號裁判意旨參照）。Ｗ○○、ｗ○○對上訴人於104 年6 月1 日取得系爭土地全部所有權乙情均不爭執，惟辯稱：D 建物與系爭土地原同屬洪宗沛所有，故D 建物占用土地，依民法第425 之1 條規定應屬有權占有，至A 、C 建物及B 棚架為D 建物之附屬物，故亦為有權占有系爭土地等語，經查：
1.系爭土地與D 建物原同屬洪宗沛所有乙節，為上訴人所不爭執（見本院卷四第433 頁），並有日治時期土地登記謄本在卷可考（見原審訴卷一第152 頁），則土地、建物縱因轉讓而致事實上處分權人各異，仍應依民法第425 之1 條規定，使D 建物在得使用期限內占用土地，推定有租賃關係存在，以保護房屋價值及既有使用權，並調和土地與建物之利用關係。上訴人雖主張：其係因前案判決變價分割，經由拍賣程序取得系爭土地所有權，顯與土地及房屋同屬一人所有，而將土地及房屋同時或先後出賣之情形不同，故與民法第425之1 條規定之情形不同，D 建物亦應於前案判決變價分割確定時，喪失占有土地之權源。此外，上訴人經由變價分割取得系爭土地，被上訴人與追加被告應依民法第825 條規定，負與出賣人同一之擔保責任，亦不得主張D 建物依民法第42
5 之1 條規定有權占有系爭土地（見本院卷四第332 頁，本院卷五第13、219-221 頁）云云。惟不動產依強制執行法所為之拍賣，即屬民法上之買賣（最高法院49年台抗字第83號裁判意旨參照），D 建物與系爭土地原同屬洪宗沛一人所有，嗣上訴人經由拍賣程序取得系爭土地全部所有權後，建物及土地所有權人相異，自有適用民法第425 之1 條規定，以解決建物及土地利用關係之必要。再者，D 建物占有系爭土地係基於民法第425 之1 條之規定，並非基於系爭土地共有人間之分管契約，亦不因前案判決變價分割確定而喪失占有土地之權源。且上訴人於100 年12月7 日因買賣而成為系爭土地共有人時（見原審審訴卷一第81頁異動索引），即負有容忍D 建物繼續使用土地之義務，參諸其於前案判決變價分割後，復經由拍賣程序取得系爭土地之全部所有權，當不得以原土地共有人應負擔保責任，而主張排除民法第425 之1條規定之適用，益徵上訴人前揭主張，係屬無據。
2.至上訴人另主張：D 建物已逾耐用年限，且牆壁鋼筋外露，屋頂瓦片殘破，應認不堪使用，即無民法第425 之1 條規定之適用云云，固提出D 建物照片為憑（見本院卷四第146 、
149 、151 頁）。經查，D 建物起造迄今雖已逾七十餘年，且依上訴人提出之照片，顯示屋頂、樑柱有裂痕，及有部分瓦片、天花板掉落之情形，惟屋頂裂痕僅使部分鋼筋外露，與樑柱之表淺裂痕均難認有損及建物結構；至部分瓦片、天花板掉落，客觀上亦屬稍加補強維修即可復原，此外，D 建物未見有牆垣倒塌、天花板坍陷之情事，堪認外觀結構上仍具完整性，足以遮風避雨。再者，ｗ○○主張其仍居住使用
D 建物之事實，核與D 建物仍有使用水、電之紀錄乙情相符乙節，有臺灣電力股份有限公司高雄區營業處109 年7 月3日高雄字第1091334878號函、臺灣自來水股份有限公○○○區○○○路竹服務所109 年7 月6 日台水七路服室字第1092501703號函在卷可考（見本院卷四第257-259 、267-269 頁），堪認D 建物尚未達不堪使用之程度，而有適用法定租賃權以達維持社會經濟目的之必要，是上訴人仍負有容忍D 建物繼續使用系爭土地之義務。上訴人僅以D 建物有部分屋瓦脫落及鋼筋裸露之情形，逕謂D 建物無民法第425 之1 條規定之適用云云，要不足採。據上，Ｗ○○、ｗ○○辯稱：D建物依民法第425 之1 條規定為有權占有系爭土地等語，應可採信。另D 建物固經系爭公告為歷史建築，有系爭公告檢附高雄市歷史建築定著土地範圍公告表在卷可憑（見本院卷二第479-481 頁），惟並未改變D 建物之事實上處分權人為被上訴人及追加被告之事實，故Ｗ○○辯稱：D 建物經公告為歷史建築後，係基於公法關係使用系爭土地，而非被上訴人及追加被告占用D 建物所定著之土地云云，要不足採。其次，文資法第42條第1 項固規定，依規定劃設之歷史建築，未經目的事業主管機關核准不得拆除（見本院卷二第269 頁），然在所有人行使所有物返還請求權時，所謂占有具有本權者，係指占有人基於物權，或與所有權人間之債權法律關係而占有不動產，故前揭文資法之規定，尚無從據為D 建物占用系爭土地之本權，從而，Ｗ○○另辯稱：上訴人本於所有權請求拆除D 建物，亦與前揭文資法之規定抵觸（見本院卷六第85-87 頁）云云，尚非可採，均附此敘明。
3.又ｗ○○、Ｗ○○固辯稱A 、C 建物及B 棚架為D 建物之附屬物，故亦得依民法第425 之1 條規定有權占有系爭土地云云。惟A 、C 建物具結構及使用上之獨立性，與B 棚架均非
D 建物之附屬物，已如前述，是其等前揭所辯，尚非可採。此外，ｗ○○並未舉證證明A 、C 建物及B 棚架占用系爭土地有何正當權源，則上訴人主張為無權占有，洵屬有據。此外，A 、C 建物及B 棚架為洪剛毅起造，洪剛毅死亡後，經ｗ○○等3 人協議遺產均由ｗ○○單獨繼承，故ｗ○○為A、C 建物及B 棚架之事實上處分權人，如前所述，故上訴人依民法第767 條第1 項規定，請求ｗ○○拆除A 、C 建物及
B 棚架，即屬有據。至Ｓ○、ｅ○既未繼承A 、C 建物及B棚架之事實上處分權，則上訴人一併請求其等拆除，則屬無據。
㈢上訴人主張被上訴人及追加被告應給付D 建物占用系爭土地
，及ｗ○○等3 人應給付A 、C 建物及B 棚架占用系爭土地之不當得利，是否有據？
1.按無法律上原因而受有利益，致他人受有損害者，應返還其利益。民法第179 條前段定有明文。次按無權占有他人之不動產，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號裁判意旨參照）。A 、C 建物及
B 棚架係無權占用系爭土地，已如前述，則上訴人主張ｗ○○應返還自上訴人經拍賣程序取得系爭土地所有權之日即10
4 年6 月1 日起，至交還占用土地之日止相當於租金之不當得利，即屬有據。至Ｓ○、ｅ○並非A 、C 建物及B 棚架之事實上處分權人，復否認占有前揭地上物（本院卷一第145-147、354 頁），另D 建物占用系爭土地為有權占有，故上訴人請求被上訴人及追加被告應給付D 建物占用系爭土地，暨Ｓ○、ｅ○應給付A 、C 建物及B 棚架占用系爭土地相當於租金之不當得利，均屬無據。
2.次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10% 為限；第97條、第99條及第101 條之規定於租用基地建築房屋均準用之。土地法第97條第1 項、第105 條分別定有明文。而土地法第97條所謂土地價額指法定地價；土地所有權人依土地法所申報之地價，為法定地價，亦分別為土地法施行法第25條、土地法第148 條所明定。又按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10% 最高額（最高法院68年度台上字第3071號裁判意旨參照）。經查，系爭土地自102 年1 月起至104 年12月止、105 年1 月起迄今之申報地價分別為每平方公尺2,16
0 元、3,520 元乙節，有地價第二類謄本在卷（見本院卷一第23頁）可稽，堪予認定。其次，系爭土地地目為建，有土地謄本附卷可考（見原審審訴卷一第72頁）。又系爭土地位於○○路與○○路OO巷之交岔口，鄰○路○區○○○○路竹公園等，附近主要為早期住宅，少有商店，生活機能普通。系爭土地沿○○路、○○路可與縱貫公路相連等情，業經本院現場履勘屬實，並製有勘驗筆錄可按（見本院卷四第219頁），審酌上情，認以法定地價5%作為計算相當於租金不當得利數額之比率，應屬適當。上訴人主張以10% 為計算比例，尚屬過高。從而，上訴人針對A 、C 建物及B 棚架，自10
4 年6 月1 日起至106 年10月17日占用系爭土地，請求ｗ○○給付20萬6,316 元【｛104 年6 月1 日至同年12月31日：
（《102.73平方公尺＋320.27平方公尺＋122.29平方公尺》×2,160 元×5%×《214 ÷365 》＝3 萬4,528.06）｝＋｛
105 年1 月1 日至106 年10月17日：（《102.73平方公尺＋
320.27平方公尺＋122.29平方公尺》×3,520 元×5%×《1＋290/365 》＝17萬1,788.16）｝＝20萬6,316 元（元以下四捨五入）】，及參酌ｗ○○於106 年11月24日針對上訴人不當得利請求提出答辯狀（見本院卷一第153 頁）觀之，堪認ｗ○○已知悉上訴人不當得利請求，故應自翌日即同年月25日起算法定遲延利息；暨自106 年10月18日起按日給付26
3 元【計算式：（3,520 元×545.29平方公尺×5%＝9 萬5,
971.04元）÷365 ＝263 元《元以下四捨五入》）相當於租金之不當得利，均屬有據。逾此部分之請求，則屬無據。
六、綜上所述，上訴人依民法第767 條第1 項前段規定請求ｗ○○拆除A 、C 建物及B 棚架，將占用土地返還上訴人，為有理由，應予准許。逾此部分請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第2 項所示。至原審就不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不當。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人於本院追加依不當得利之法律關係，請求ｗ○○應給付20萬6,316 元，及自106 年11月25日起至清償日止之法定遲延利息，暨自106年10月18日起按日給付263 元部分，為有理由，應予准許，並諭知如主文第3 項所示，逾此部分，為無理由，應予駁回。另上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，茲因A 、C 建物及B 棚架無課稅現值可供參考，惟前開建物搭建係供市場使用，架構格局均較D 建物簡易，爰以D 建物課稅現值7 萬2,400 元（見原審審訴卷一第93頁以下），及已到期之不當得利數額56萬1,366 元【計算式：20萬6,316 ＋（255 ＋《365 ×3 》）×263 ＝56萬1,366 】，合計約64萬元（計算式：7 萬2,400 元＋56萬1,
366 元＝63萬3,766 元）分別酌定相當擔保金額准許之。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均一部有理由，一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 6 月 29 日
民事第三庭
審判長法 官 李昭彥
法 官 郭慧珊法 官 王 琁以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 6 月 29 日
書記官 陳慧玲附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。