臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度重再更㈠字第1號再審原告 裕鐵企業股份有限公司法定代理人 林高煌訴訟代理人 江雍正律師
林心惠律師趙家光律師李勝琛律師徐沛然律師吳春美律師再審被告 日鐵住金物產株式會社法定代理人 樋渡健治訴訟代理人 劉豐州律師上列當事人間請求給付合約款等事件，再審原告對於中華民國10
4 年7 月31日本院103 年度重上更㈢字第1 號、最高法院105 年台上字第1831號確定判決提起再審之訴，本院於106 年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審及發回前訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告對於本院103 年度重上更三字第1 號確定判決（下稱更三判決）依民事訴訟法第496 條第1 項第13款規定提起再審之訴。主張：再審被告提供Continuo us GalvanizingLine（CGL ，熱浸鍍鋅線）設備（下稱系爭設備），由訴外人川板公司在再審原告廠區內安裝成一整條之鋼捲鍍鋅生產線（下稱系爭生產線），其品質需達到可取代電鍍鋅（即EG
L ）產品用於工作及製造電腦機殼之用。然經數次測試，系爭生產線所生產之產品均無法達到約定之品質，僅得供一般建材或圍籬使用。故於民國91年12月21日最後一次測試後，在訴外人Kawahan Engineering Service Coporation（下稱川板公司）及再審被告均撤離且不再協助改善之情況下，再審原告僅得將系爭設備用以生產建材鋼板用之產品，並無變更系爭生產線設備之本質。最高法院105 年台上字第1831號判決於105 年11月11日確定後，再審原告同年月30日向日本國東京法務局港派出所申請調閱川板公司登記資料時，始發現川板公司早於99年9 月28日決議解散、同年12月21日清算終結，川板公司自始即無改善設備瑕疵之意願，再審被告不可能補正設備之瑕疵，更無依約定進行FAT 測試之可能，非再審原告消極不配合測試。又依再審原告發現之92年4 月2日鍍鋅線板面校正儀器報價單、匯出匯款申請書、水單等文件（下稱系爭報價單等資料），足證再審原告未變更生產線設備本質，再審被告仍可進行FAT 測試，然更三審程序就此未向再審原告發問或曉諭，率爾為與事證不符之錯誤論述，再審原告因不知有此，致未能檢出報價單等資料，上開證據如加以斟酌，自無更三判決認定再審原告以不正當行為阻止
FAT 測試合格之情事。爰依民事訴訟法第496 條第1 項第13款規定，求為：廢棄更三判決關於主文第一、三、四、五項。上開廢棄部分，被上訴人在前程序第一審之訴及其假執行之聲請均駁回之判決。
二、再審被告則以：再審原告所提之再審原證一即日本國「閉鎖事項全部證明書」（暨翻譯本）及「川板公司解散清算完結資料」、再審原證二「報價單」、「匯出匯款申請書」、「水單」，並非民事訴訟法第496 條第1 項第13款規定之「未經斟酌之證物」；再審原告聲請鑑定及以證人陳坤皇之證述，與再審原證2 之文件合用為證，於法不合。且再審原告提出之上開文件、資料，縱令於前訴訟程序中經斟酌，仍不能使再審原告受較有利益之裁判，依民事訴訟法第496 條第1項第13款但書規定，再審原告亦不得以之提起再審等語，資為抗辯，請求駁回再審之訴。
三、本院判斷：㈠再審原告提出之日本國「閉鎖事項全部證明書」、「川板公
司解散清算完結資料」（本院105 年度重再字第5 號卷第24至27頁）、報價單、匯出匯款申請書及水單（同上卷第28至30頁），是否民事訴訟法第496 條第1 項第13款所規定之「未經斟酌之證物」？⒈民事訴訟法第496 條第1 項第13款所定得使用未經斟酌之
證物，必須當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌，現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者，始足當之，倘按其情狀依一般社會通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出者，均無該條款之適用（最高法院100年度台上字第1800號判旨參照）。換言之，該條款規定得作為再審事由者，限於二種情況，一為發現未經斟酌之證物，即指該證物於前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在，但當事人確不知該證物存在，現始知之者；另一為同款規定之「得使用該證物」，係指當事人於前訴訟程序中雖知有該證物存在，惟客觀上不能提出者而言。若當事人於前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已知其存在，且能提出之證物，然因當事人主觀上不知該證物可作為證物，以致未能提出者，即非該款所規定之「發現未經斟酌之證物」或「得使用該證物」。
⒉再審原告提出之日本國閉鎖事項全部證明書，係平成25年
（即民國105 年）11月30日所作，乃前訴訟程序事實審言詞辯論終結後始作成之物，自非民事訴訟法第496 條第1項第13款所規定之「未經斟酌之證物」。又，再審原告前已於更三審程序中主張：「惟嗣因川板公司已解散，上訴人實係無從請求修補而非放棄權利」、「之後川板公司亦已結束營業，被上訴人根本無能力再至上訴人處進行改善即完成最後驗收測試（即FAT ）」（更三審卷一第87頁、95頁），既川板公司解散結束營業，乃再審原告於前程序事實審言詞辯論終結前已知之事實。再審原告於前訴訟程序中已主張上開事實，其若非當時曾閱覽有關川板公司解散清算完結之登記資料，亦當知悉主管公司登記之機關會有相關之登記資料可查，而無所謂事後「發現」未經斟酌之證物可言；且再審原告於前訴訟程序事實審言詞辯論終結以前，亦非不得如105 年11月30日般取得該資料，故無不得使用之情。該川板公司解散清算完結資料，為再審原告於前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已知悉其存在並能提出之資料，自非民事訴訟法第496 條第1 項第13款所規定之發現「未經斟酌之證物」或得使用該證物。
⒊再審原告主張：其因未料更三審判決會以「改善」為由，
作為認定事實依據，致再審原告於前訴訟程序中，明知有報價單等文件存在，卻因不知其重要性而未檢出，故報價單等文件為民事訴訟法第496 條第1 項第13款所規定之「發現未經斟酌之證物」云云。惟查，再審原告既於前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，就已知悉再審報價單等文件存在，且持有之，該等文件自非民事訴訟法第496 條第1項第13款所規定之發現未經斟酌之證物。再者，報價單等文件自始至終皆在再審原告之管領中而得任意提出，並無客觀上不能提出之障礙事由，該等文件自非民事訴訟法第
496 條第1 項第13款所規定之發現「得使用該證物」情形。再審原告引最高法院26年抗字第453 號判例，主張主觀上不知該證物得使用而未使用之情形，亦屬未能檢出致不得使用云云。惟該判例所指係當事人客觀上不能提出該證物之情，非指當事人個人主觀上不知該證物得使用而未使用之情形，判例所指於本件並無適用之餘地。
㈡再審原告以證人陳坤皇之證言，與再審原證2 之文件合用為
證，並聲請鑑定訟爭設備有無經改善，致不能進行FAT 測試，是否合乎民事訴訟法第496 條第1 項第13款規定？按「發見人證，不能據為再審之訴之事由，為民事訴訟法第
461 條第1 項第10款之當然解釋。以發見同款所稱之新證物為理由提起再審之訴時，本於同一旨趣，自亦不許以發見之人證與發見之新證物合用為證」（最高法院23年度上字第2951號判例參照）。即民事訴訟法第496 條第1 項第13款規定，得以未經斟酌之證物為由，提起再審之訴者，僅係於證物，並不及於證人或鑑定。再審原告聲請訊問證人陳坤皇及聲請鑑定之目的，無非欲佐證其「改善」者，僅係裝設再審原證2 報價單上所載品項（即C .P .C ；導中設備），及證明改善系爭設備並未改變設備本質等情。然人證與鑑定均非得據以提起再審之證物，且再審原告聲請訊問證人陳坤皇及聲請鑑定之目的，乃係為與其所提出之報價單等文件合用為證，然此即上揭判例表示不許「以人證與證物合用為證」之情形，因此陳坤皇雖曾到庭作證，且再審原告仍不斷重申聲請鑑定之旨，惟無論陳坤皇之證述或鑑定結果，依法均不得用以與報價單等文件相佐為證，是再審原告聲請鑑定以為證據，於法不合，且無必要。至於再審原告以：最高法院本次發回之理由內，已指明就再審原告提出之報價單等資料，法院須調查證據，始能判斷再審理由，故應為訊問證人及鑑定之調查云云。惟，最高法院所指，係因本院發回前之105 年度重再字第5 號受理本事件，未經言詞辯論程序，即依民事訴訟法第502 條第2 項規定，以再審之訴顯無理由為理由，判決駁回再審原告之訴為不當，所為理由之說明及闡述，非如再審原告所敘應為鑑定等調查，再審原告就此自有誤解。
㈢再審原告所提上開據為再審之各資料、文件，縱於前訴訟程序中經斟酌，仍不能使其受較有利益之裁判。
⒈查，再審原告於前訴訟程序事實審言詞辯論終結前即主張
川板公司於99年間解散結束營業之事實，已如前述，其經更三審法院審酌後，並未給予較有利之裁判。故就再審原告提出之日本國「閉鎖事項全部證明書」及川板公司解散清算完結資料，是否為「未經斟酌之證物」乙情，暫捨勿論，然如前述，上該證物縱令予以斟酌，至多亦僅能得出「川板公司在99年間解散」之此法院業已知悉的事實，並無從使再審原告獲得較有利之裁判。
⒉查，更三審判決載敍其認定給付價金尾款清償期業已屆至
之理由，略以：「．．．進行系爭設備測試程序之進行，須由上訴人提供人員、設備及材料等始得為之，非被上訴人單方所得為之。另依上開⒉所述，上訴人於91年12月21日為最後一次測試後，隨即自行調整變更系爭設備為可以生產建材用鋼板迄今，然調整變更後之系爭設備，已非原來被上訴人所交付之系爭設備，當無法再進行原本約定之
FAT 測試，且上訴人使用調整變更後之系爭設備進行生產建材用之鍍鋅鋼捲長達10餘年，均未再依約提供操作人員及設備、材料等要求被上訴人進行FAT 測試，致FAT 測試合格之事實已確定無法發生，堪認上訴人係以不正當行為阻止FAT 測試合格之發生（即阻止給付尾款之清償期屆至），依首揭說明，應認清償期已屆至，上訴人應給付尾款」（見更三審判決書第8 、9 頁），經再審原告上訴第三審，最高法院以105 年度台上字第1831號判決駁回上訴，理由以：「按就標的物或工作物，出賣人或承攬人固應負無滅失或減少價值或效用之瑕疵擔保責任，惟以從速決定為宜，不應使出賣人或承攬人久負不可知之責任。又就效用有爭執之標的物或工作物，受領之買受人或定作人於責任釐清前，如將之加以改變，致失判斷瑕疵責任歸屬之可能，應視為買受人或定作人已同意受領該物，不得再主張瑕疵擔保責任。查系爭設備業經裕鐵公司改善，已無法進行約定之測試，且該公司於91年12月21日進行最後一次測試後，即未再依約提供操作人員及設備、材料等要求日鐵住金公司進行測試，復使用系爭設備進行生產建材用之鍍鋅鋼捲長達十餘年等情，均為原審確定之事實。則原審認定裕鐵公司消極不配合測試之所為，與不正當行為相當，應類推適用民法第101 條第1 項規定，視為裕鐵公司給付價金尾款之清償期已屆至一節，經核於法洵無違誤。又因裕鐵公司將系爭設備改善，無法進行約定之測試，已失判斷瑕疵責任歸屬之可能，依上說明，該公司即不得主張日鐵住金公司應負瑕疵擔保責任，請求減少價金。原審因而為裕鐵公司此部分不利之判決，理由雖有未足，結論尚無不合（最高法院確定判決書第3 、4 頁）。經核，上該報價單等文件，至多僅能證明凱霸企業有限公司（下稱凱霸公司）曾於92年4 月2 日就報價單所載品項向再審原告報價，以及再審原告於92年5 月間曾電匯款項至國外之事實而已，並無從據此得出再審原告自91年12月21日進行最後一次FAT 後，於使用系爭設備10餘年期間，就該設備未改變其本質之結論。再審原告聲請訊問證人陳坤皇證明報價單等文件之內容，惟微論證人並非民事訴訟法第469 條第
1 項第13款所規定之證物，不允許以證人之證述，與再審原證2 報價單等文件合用為證（已如前述），是而於審酌報價單等文件是否足以動搖原判決之結果時，微論本即不應考慮陳坤皇之證述。況，縱據陳坤皇證述：「這是屬於我們設備上的產品，當初購買應該是以備品的方式詢價購買」、「通常客戶買備品之後，客戶是否安裝我們不會介入」等語（本院卷一第138 頁），亦可知再審原告購買再審報價單所載產品係「備品」，即為備品或備品更換，此顯然與再審原告法定代理人所自認之「改善」無關。因此，縱審酌再審所提出之報價單等文件，既無從得出再審原告先前在更三審所稱之改善，即為裝設該報價單上所載之產品，亦無從得出再審原告迄前訴訟程序辯論終結止，就系爭設備僅有裝設報價單上所載之產品（即導中控制系統），而無其他變動之結論。
⒊又，判決認定再審原告應給付尾款之理由，係認定再審原
告有三個與不正當行為相當之消極不配合測試行為，致FA
T 測試合格之事實已確定無法發生，而應類推適用民法第
101 條第1 項規定，視為清償期已屆至：⑴系爭設備業經再審原告改善、調整變更而無法進行約定之測試⑵再審原告於91年12月21日最後一次測試後即未再依約提供操作人員及設備、材料等要求再審被告進行測試⑶再審原告使用系爭設備進行生產建材用之鐵鋅鋼捲長達十餘年。既然上述三項消極不配合測試之行為，均係使給付價金尾款清償期不能屆至之不正當行為，只要有任一存在，均不改變判決之結果，於訴訟程序中縱令再審原告提出報價單等文件，然此既不能推翻再審原告法定代理人前所陳述之「改善」，且無法推翻再審被告有另二上揭消極不配合測試之不正當行為，即仍無法推翻FAT 測試合格之事實確定已無法發生，而應視為再審原告給付價金尾款之清償期已屆至之判決結果，自無法使其可受較有利益之裁判。
四、綜上，再審原告指原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第13款之再審事由，核非有據，不能開啟再審程序，其提起再審之訴為無理由，應予駁回。爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。（再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1 項第1 款再審事由部分，本院另行裁定）。
中 華 民 國 106 年 12 月 13 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 黃悅璇法 官 許明進以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 106 年 12 月 13 日
書 記 官 黃琳群附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。